(Курц Н. А.) («Государственная власть и местное самоуправление», 2011, N 7)
ГОСУДАРСТВЕННЫЙ (МУНИЦИПАЛЬНЫЙ) ЗАКАЗ КАК КАТЕГОРИЯ ЧАСТНОГО ПРАВА <*>
Н. А. КУРЦ
——————————— <*> Kurts N. A. State (municipal) order as a category of private law.
Курц Николай Александрович
В статье рассматриваются понятие и правовое регулирование государственного (муниципального) заказа в контексте автономии воли сторон, равенства, а также имущественной самостоятельности участников отношений. Автор приходит к выводу о гражданско-правовом характере рассматриваемых отношений и частноправовой природе государственного (муниципального) заказа.
Ключевые слова: государство, государственный заказ, государственные нужды, государственные закупки, сделка.
The article considers the concept and legal regulation of state (municipal) order in the context of autonomy of will of the parties, equality and also property independence of participants of relations. The author makes a conclusion regarding civil-law character of considered relations and private-law nature of state (municipal) order.
Key words: state, state order, state needs, state purchases, transaction.
Институт удовлетворения публичных (ранее — казенных) нужд является одним из традиционных институтов отечественной юриспруденции и издавна пользуется повышенным вниманием государства. Вместе с тем для полного и всестороннего изучения указанной конструкции представляется необходимым и изучение всех юридических категорий, которые ее составляют. Несмотря на это, нельзя не заметить, что в действующем законодательстве Российской Федерации отсутствует какое-либо определение такого ключевого для отношений по удовлетворению государственных и муниципальных нужд понятия, как «государственный заказ», позволяющего установить его единообразное и наиболее точное толкование. Заметим также, что в литературе зачастую происходит смешение таких терминов, как «государственный заказ», «государственные нужды», «государственные закупки», что, безусловно, усложняет и без того нелегкое уяснение норм действующего законодательства. Особняком стоят взгляды отечественных экономистов, считающих государственный и муниципальный заказ экономической конструкцией (что усматривается из названия и содержания диссертаций, защищаемых по экономическим специальностям) <1>. ——————————— <1> См., напр.: Давлетшина Л. М. Государственный заказ как инструмент проведения промышленной политики: на примере Республики Татарстан: Дис. … к. э.н.: 08.00.05. Казань, 2007; Файберг Т. В. Государственный (муниципальный) заказ как форма организации бюджетного финансирования: Дис. … к. э.н.: 08.00.10. Иркутск, 2006; Магомедова Н. И. Государственный заказ в системе факторов стимулирования экономического роста региона: Дис. … к. э.н.: 08.00.05. М., 2006.
Кроме того, в данных работах прослеживается мысль о том, что существующая трактовка государственного и муниципального заказа не отражает сущности этого понятия, смешивая термины «заказ» и «закупки», что в конечном итоге негативно влияет на правоприменительную практику <2>. ——————————— <2> См.: Давлетшина Л. М. Указ. соч. С. 47.
Между тем государственный заказ в силу особого внимания к нему со стороны отечественного законодателя представляется нам категорией правовой, нежели экономической. Вместе с тем большинством цивилистов отмечается, что правовое регулирование отношений, складывающихся в процессе размещения заказов, двояко: с одной стороны, они подлежат регламентации нормами публичного права (административного, бюджетного), с другой — частного (гражданского) права <3>. ——————————— <3> См., напр.: Гапанович А. Правовая природа института размещения заказов // Хозяйство и право. Приложение. 2011. N 2. С. 3.
С позиций филологии слово «заказ» означает поручение на изготовление чего-нибудь по чьей-либо просьбе, требованию, поручение исполнить или доставить что-либо <4>. В этой связи некоторые исследователи определяют понятие государственного (муниципального) заказа как поручение на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных либо муниципальных нужд в целях решения вопросов, отнесенных к ведению Российской Федерации либо ее субъектов, а также вопросов местного значения <5>. ——————————— <4> Этимологический словарь русского языка. М., 1975. С. 35; Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1994. С. 74. <5> Коноплицкий В. А., Филина А. И. Маркетинг, рынок, финансы: Терминологический словарь-справочник. Киев, 1992. С. 40.
Действующее законодательство, в частности Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов, Закон), хоть и содержит в себе исследуемое нами понятие, однако его определения не дает. Вместо этого Закон оперирует дефиницией «государственные и муниципальные нужды». В этой связи некоторые авторы высказывают мнение, что государственный (муниципальный) заказ является обеспечиваемыми за счет бюджетных и внебюджетных средств государственными (муниципальными) потребностями в товарах, работах и услугах в период времени, на который утвержден соответствующий бюджет <6>. ——————————— <6> См.: Белов В. Е. К вопросу о концепции Закона о размещении заказов // СПС «КонсультантПлюс».
Между тем, рассматривая содержание понятий «государственные (муниципальные) нужды» и «государственный (муниципальный) заказ», можно прийти к выводу, что последнее формально несколько уже, чем понятие «нужды», так как и в широком, и в узком смысле заказ является обобщенным и оформленным выражением нужд соответствующего публично-правового образования. При этом необходимо отметить, что данные понятия зачастую на практике используются равнозначно. Советские правоведы рассматривали государственный заказ как один из плановых актов распределения продукции (товаров), адресовавшийся непосредственно предприятиям и организациям (непосредственным исполнителям) <7>. При этом правовая природа госзаказа оценивалась различными учеными по-разному, однако большинством специалистов государственный заказ оценивался как предложение к заключению договора поставки товаров, т. е. оферта <8>. ——————————— <7> Иоффе О. С. План и договор в социалистическом хозяйстве. С. 97 — 98. <8> См.: Новицкий И. Б., Грибанов В. П., Белякова А. М. Правовые вопросы товарооборота и планового распределения продукции // Вопросы советского гражданского права в практике суда и арбитража. М., 1959. С. 297 — 298.
В современной российской юриспруденции государственный (муниципальный) заказ рассматривается по-разному. В одном случае — как выдаваемый государственными органами либо органами местного самоуправления и оплачиваемый из бюджетных средств заказ на изготовление продукции, выпуск товаров, проведение работ, в которых заинтересовано соответствующее публично-правовое образование. Такой заказ могут выполнять не только государственные или муниципальные, но и частные предприятия. В этой связи государственный (муниципальный) заказ является способом прямого регулирования хозяйственных связей <9>. ——————————— <9> Барихин А. Б. Большой юридический энциклопедический словарь. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2008. С. 125. Настольная книга госзаказчика / Под ред. А. А. Храмкина. 4-е изд. М., 2008. С. 187.
В других случаях это «включенный в соответствующую государственную программу объем необходимых для ее выполнения поставок, работ, услуг» <10>, потребность органов государственного управления в товарах, работах и услугах, которая удовлетворяется за счет средств бюджетов и внебюджетных фондов, т. е. за счет средств налогоплательщиков, аккумулированных в бюджетах и внебюджетных фондах <11>, или совокупность административных нормативно-правовых актов <12>. Словом, определений великое множество. ——————————— <10> Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. О. М. Олейник. М., 1999. С. 513. <11> Звонова Е. А. Финансирование государственных закупок. М., 2009. С. 48 — 49. <12> Юшкевич П. П. Правовое регулирование подготовки и заключения государственного контракта на поставку продукции для государственных нужд военными организациями: Дис. … к. ю.н.: 20.02.03. М., 2002. С. 7.
Интересным, на наш взгляд, является определение государственного заказа, предложенное В. И. Кузнецовым после глубокого анализа правового регулирования этого института. Под государственным заказом автор понимал публично-правовой институт реализации Конституции, законов и функций Российского государства в форме административного режима отношений между государством и субъектами частного права, содержащий материальные и процессуальные нормы конституционного, административного, бюджетного и гражданского права, реализующий правовой статус и процесс осуществления установленного Конституцией Российской Федерации публично-правового института публичной нужды <13>. ——————————— <13> Кузнецов В. И. Правовое регулирование института государственного заказа: Дис. … к. ю.н.: 12.00.14. М., 2005. С. 86.
Вместе с тем из содержания п. 1 ст. 527 ГК РФ усматривается, что государственный либо муниципальный заказ — это основание для заключения государственного (муниципального) контракта. Следует заметить, что данная позиция является следствием советского правового регулирования отношений поставки товаров, отводившего заказу роль непосредственной основы для заключения договора поставки товаров только народного потребления для рыночного назначения <14>. ——————————— <14> См.: Советское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 2 / Под ред. В. А. Рясенцева. М., 1976. С. 50 — 51.
Итак, при буквальном грамматическом толковании норм действующего законодательства можно прийти к двум не совсем согласующимся выводам: первый — государственный (муниципальный) заказ есть оферта (предложение заключить договор); второй — государственный заказ — это лишь основание (предпосылка) заключения государственного либо муниципального контракта. Рассмотрим первый из них. Как следует из Закона о размещении заказов, заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта (ст. 9), т. е. размещение заказа представляет собой не что иное, как акцепт оферты или направление оферты и ее последующий акцепт. При этом возникает ряд трудностей в согласовании между собой норм ряда правовых актов, регулирующих размещение государственного и муниципального заказа. Так, вопреки указанному выводу размещение заказа представляет собой действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов (ст. 5). Таким образом, в состав действий по размещению государственного заказа входит не только стадия заключения государственного контракта путем направления оферты и ее акцепта, но и действия, ей предшествующие, например проведение торгов по определению поставщиков, подрядчиков или исполнителей. Кроме того, в цивилистике под офертой при проведении торгов на право заключение договора понимается извещение о проведении торгов либо заявка лица, изъявившего желание участвовать в указанных торгах <15>. Таким образом, интерпретируя государственный (муниципальный) заказ как оферту, направленную заказчиком исполнителю заказа, мы тем самым отождествляем его с указанными явлениями. Таким образом, учитывая, что со вступлением в силу Закона о размещении заказов абсолютное большинство заказов размещается посредством проведения торгов в форме конкурсов и аукционов, рассматривать государственный или муниципальный заказ в качестве оферты становится возможным лишь в немногочисленных случаях размещения заказа путем запроса котировок, размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и прочих способов. ——————————— <15> См., напр.: Кукла М. Е. Заключение договора на торгах // Право и политика. 2007. N 3. С. 145; Сухадольский Г. А. Тендеры. Вопросы и ответы. М., 2004. С. 12; Каган Е., Сухадольский Г. Правовая природа конкурса // Хозяйство и право. 2001. N 2. С. 52.
Между тем в случаях размещения заказа путем запроса котировок роль оферты играют непосредственно котировочные заявки, в то время как извещение о запросе котировок является приглашением делать оферты <16>. И лишь в случае размещения заказа у единственного поставщика возможно, на наш взгляд, полностью отождествлять понятия «заказ» и «оферта». Таким образом, государственный (муниципальный) заказ представляет собой оферту заказчика единственному поставщику (исполнителю, подрядчику) в случаях, установленных ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов. Такое определение, а именно предложение заключить государственный или муниципальный контракт с целью удовлетворения государственных (муниципальных) нужд, адресованное единственному поставщику (исполнителю, подрядчику) и содержащее все существенные условия контракта, возможно считать толкованием дефиниции «государственный (муниципальный) заказ» в узком смысле значения этого термина. ——————————— <16> Подробнее об этом: Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1996. С. 153; Кукла М. Е. Указ. соч. С. 144.
Заметим, что по смыслу Закона о размещении заказов порядок заключения договора (направление оферты — получение акцепта) является составной частью процесса размещения заказа (ст. 5). Таким образом, в широком смысле термин «государственный (муниципальный) заказ» означает определенный юридический факт, предшествующий процессу определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных либо муниципальных контрактов, т. е. процессу размещения заказа. Целесообразно обратиться к тексту ГК РФ. Как мы заметили выше, государственный (муниципальный) заказ является основанием заключения соответствующего контракта, следовательно, влечет возникновение гражданских правоотношений. В связи с этим считаем верным утверждать, что государственный (муниципальный) заказ является сделкой. Вместе с тем отличительной особенностью заказа является наличие волеизъявления только лишь заказчика, т. е. одной стороны. Как известно, сделку, для совершения которой достаточно волеизъявления одной стороны, называют односторонней сделкой <17>. ——————————— <17> См.: Алексеев С. С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования. Антология уральской цивилистики (1925 — 1989): Сборник статей. М., 2001. С. 58.
В этой связи считаем возможным толковать смысл понятия «государственный (муниципальный) заказ» посредством термина «односторонняя сделка». В соответствии с общепринятой классификацией односторонние сделки бывают двух видов: односторонне-управомочивающими и односторонне-обязывающими. По мысли Б. Б. Черепахина, первая из указанных групп сделок — это действия по предоставлению субъективного права, вторая — действия, которые производят для него юридически обязательные изменения, связывающие другое лицо <18>. ——————————— <18> Черепахин Б. Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962. С. 29 — 32.
Как представляется, государственный (муниципальный) заказ являет собой акт распоряжения заказчиком своим правом и направлен на предоставление неопределенному кругу лиц субъективного права, а именно права удовлетворить государственные нужды, права стать одной из сторон государственного или муниципального контракта. Кроме того, государственный (муниципальный) заказ возлагает на заказчика определенную правовую обязанность — обязанность заключить контракт с установленным в особом порядке поставщиком (подрядчиком, исполнителем). В пользу данной гипотезы говорит и тот факт, что односторонне-управомочивающие сделки, как писал С. С. Алексеев, являются основными, влияющими на возникновение правоотношения, т. е. на заключение государственного (муниципального) контракта <19>. В связи с этим, на наш взгляд, государственный оборонный заказ, определение которого дано в ст. 1 Федерального закона «О государственном оборонном заказе», органично вписывается в вышеизложенную концепцию, также являясь односторонней сделкой. ——————————— <19> См.: Алексеев С. С. Указ. соч. С. 66.
В связи с этим в литературе (нередко без каких-либо доказательств) считают, что государственный оборонный заказ представляет собой административный акт <20>. Однако данное суждение решительно не содержит под собой оснований. Для того чтобы признать тот или иной акт административным, необходимо установить наличие административной подчиненности между данными субъектами. Между тем заказчики оборонного заказа (государственные органы, а также государственные корпорации) не связаны отношениями административной подчиненности с поставщиками продукции. Они выступают друг перед другом на началах юридического равенства. В связи с этим государственный оборонный заказ должен быть отнесен к числу гражданско-правовых односторонних сделок. ——————————— <20> См., напр.: Набиев Р. А., Арыкбаев Р. К. Повышение эффективности бюджетных расходов системы государственных заказов и закупок // Бухгалтерский учет в бюджетных и некоммерческих организациях. 2008. N 15.
Неверным, на наш взгляд, является мнение о том, что государственный заказ — это поручение, исходящее непосредственно от государства, а потому представляет собой правоотношение между публично-правовым образованием и государственным заказчиком <21>. Такая позиция противоречит действующему законодательству, в соответствии с которым заказ является основанием заключения государственного (муниципального) контракта (ст. 527 ГК РФ), а заказ признается размещенным с момента заключения контракта (ст. 9 Закона о размещении заказов). В случае же если заказ рассматривать как правоотношение между публично-правовым образованием и заказчиком, то его размещение фактически будет означать доведение до сведения заказчика, следовательно, выбор исполнителей заказа, а также заключение с ними государственного либо муниципального контракта будут выходить за рамки действий по размещению заказа. Однако, как прямо указано в законодательстве, это не так. ——————————— <21> См.: Горбунова Л. В. Поставка продовольствия для государственных нужд по российскому гражданскому праву: Дис. … к. ю.н.: 12.00.03. Самара, 2003. С. 177.
Таким образом, на сегодняшний день категория «государственный (муниципальный) заказ», являясь ключевым элементом института удовлетворения государственных и муниципальных нужд, оказалась тесно вплетена в современные рыночные отношения. Указанное понятие можно рассматривать в узком и широком смыслах. В узком смысле — это оферта государственного (муниципального) заказчика поставщику (исполнителю, подрядчику) в предусмотренных законом случаях. В широком смысле — основание заключения государственного либо муниципального контракта, односторонняя сделка по предоставлению заказчиком права удовлетворить публичные нужды посредством заключения контракта. Вместе с тем правовое регулирование указанных отношений, а также сущность государственного (муниципального) заказа характеризуются такими частноправовыми признаками, как юридическое равенство, автономия воли сторон, а также имущественная самостоятельность участников отношений. В этой связи полагаем возможным сделать вывод о гражданско-правовом характере данных отношений и частноправовой природе государственного (муниципального) заказа. Таким образом, исследуемое нами явление является категорией более теоретической, доктринальной, нежели практической, а действующее законодательство нуждается в устранении существующих противоречий между правовыми актами в части толкования государственного (муниципального) заказа.
