Николай Курц, помощник председателя Федерального арбитражного суда ВСО, г. Иркутск.
Является ли смета частью государственного (муниципального) контракта на выполнение подрядных строительных работ для государственных или муниципальных нужд и, соответственно, является ли цена существенным условием такого договора? Ответы на эти вопросы играют большую роль при определении правовых последствий сделки. Рассмотрим в статье различные точки зрения и подходы арбитражных судов.
Специфика госконтракта
До настоящего времени не выработано единого мнения по вопросу об определении необходимости наличия сметы в документации о конкурсе или аукционе на право заключения государственного (муниципального) контракта на выполнение подрядных строительных работ. В частности, невыясненным остается вопрос о заключенности государственного (муниципального) контракта при отсутствии сметы. Несмотря на, казалось бы, прямое указание законодателя об обязательности включения цены в круг существенных условий договора строительного подряда (ст. ст. 740, 743 ГК), судебная практика пошла по пути отрицания существенного характера условия о цене (смете), что отмечает, в частности, Н. Б. Щербаков <1>. Такая ситуация вызвана позицией, высказанной Президиумом ВАС РФ в п. 6 информационного письма от 24.01.2000 N 51: «В договоре может быть установлен способ определения цены или ее составной части». Основываясь на данном письме, суды нижестоящих инстанций трансформировали свою практику и стали отказывать в признании условия о цене (смете) в качестве существенного для договора данного вида. ——————————— <1> Щербаков Н. Б. Комментарий к информационному письму Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».
Между тем правовое регулирование договоров строительного подряда для государственных (муниципальных) нужд, заключаемых посредством проведения торгов, отличается от регулирования обычных предпринимательских договоров, являясь по сравнению с ним более специфичным. В таких случаях юристу необходимо помимо гражданского законодательства руководствоваться Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
Нормы закона и практика применения
Итак, является ли наличие сметы обязательным условием заключенности государственного или муниципального контракта на выполнение строительных подрядных работ, подписанного по результатам проведения торгов? В силу ч. 2 ст. 9 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ государственный и муниципальный контракты заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами, с учетом положений данного Закона. Как известно, по государственному (муниципальному) контракту на выполнение подрядных работ для государственных (муниципальных) нужд подрядчик обязуется выполнить строительные работы и передать их заказчику, а заказчик — принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (ст. 763 ГК РФ). Исходя из системного толкования п. 1 ст. 766 и ст. 432 ГК РФ условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон являются существенными для государственных (муниципальных) контрактов на выполнение строительных подрядных работ. Таким образом, отсутствие согласования данных условий, в том числе условия о цене контракта, автоматически влечет незаключенность контракта. Помимо этого, необходимо учитывать положения ст. ст. 708, 740, 743 ГК РФ, устанавливающие понятие предмета договора строительного подряда (строительство по заданию заказчика определенного объекта или выполнение иных строительных работ), обязательность указания начальных и конечных сроков выполнения работ, а также роль технической и сметной документации. Так, согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан выполнить работы в соответствии со сметой, определяющей цену работ. Таким образом, с учетом нормы ст. 432 ГК РФ можно полагать, что смета как выражение цены договора строительного подряда является существенным условием договора. Однако в судебной практике нет единого подхода к решению данного вопроса. К примеру, в ряде постановлений федеральных арбитражных судов, принятых по конкретным делам, условие о смете отмечается как существенное для государственного (муниципального) контракта на выполнение подрядных строительных работ. В частности, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 19.05.2010 по делу N А56-44899/2008 указал, что исходя из ст. 743 ГК РФ в отсутствие согласования таких существенных условий договора подряда, как техническая документация, определяющая объем, содержание и другие предъявляемые к работам требования, а также сметы, определяющей цену работ, которые необходимы для принятия заказчиком результата работ и уплаты обусловленной цены, спорный договор нельзя признать заключенным. В другом случае ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 16.04.2009 по делу N А32-13840/2008 отметил, что в контракте строительного подряда не согласованы условия о сроках выполнения работ, проектно-сметная документация к указанным контрактам в деле отсутствует. Отсутствие обязательных условий договора явилось основанием для признания судом договора подряда незаключенным. Наконец, ФАС Уральского округа в Постановлении от 13.05.2009 N Ф09-2868/09-С5 по делу N А71-9287/2008-Г22 установил: «Учитывая, что обстоятельства наступления срока выполнения работ, указанные в договоре, не обладают качеством неизбежности наступления, суды пришли к обоснованному выводу о том, что срок выполнения работ сторонами не согласован, и правомерно признали контракт незаключенным. Кроме того, судами установлено отсутствие в материалах дела проектно-сметной документации, предусмотренной данным контрактом, наличие которой также является существенным условием договора подряда». Из анализа вышеприведенных, а также множества других судебных актов видно, что незаключенность государственных (муниципальных) контрактов была вызвана не отсутствием сметы как таковой, а отсутствием согласования существенного условия контракта — стоимости подлежащих выполнению работ. Стоимость работ, в свою очередь, как правило, подтверждается сметой. Дополнительную остроту ситуации придает неопределенность с обязательностью включения сметы в состав конкурсной (аукционной) документации. Согласно ч. 2 ст. 22, ч. 2 ст. 34, п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация о торгах должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. Таким образом, законодатель устанавливает требования лишь к содержанию документации о торгах, а не к составу документов. Считаем, что государственный (муниципальный) заказчик при формировании конкурсной либо аукционной документации обязан включить в документацию все те сведения, которые прямо предусмотрены Законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ. В остальной части он обладает определенной диспозитивностью в поведении, соответственно, волен включать смету, определяющую требования к подлежащим выполнению работам, либо устанавливать эти сведения непосредственно в конкурсной документации. ФАС России придерживается иной точки зрения. В письме от 23.07.2010 N ИА/23610 он сообщил, что в целях надлежащего соблюдения ч. 2 ст. 22, ч. 2 ст. 34, п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ проектно-сметная документация должна входить в состав документации о торгах и размещаться на официальном сайте в полном объеме. Кроме того, ФАС назвал неразмещение проектно-сметной документации на официальном сайте в полном объеме в качестве основания для обязательной выдачи ФАС России и его территориальными органами предписания о внесении изменений в соответствующую документацию о торгах. Однако арбитражные суды при решении вопроса об обязательности включения сметы в состав конкурсной (аукционной) документации зачастую не соглашаются с вышеизложенной позицией. Так, ФАС Поволжского округа в Постановлении от 22.12.2008 по делу N А06-924/2008 признал необоснованным довод антимонопольного органа о нарушении конкурсной комиссией положений ст. 743 ГК РФ, выразившемся в неприложении к проекту госконтракта проектно-сметной документации, так как спорные отношения подлежат регулированию Законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ. Между тем в силу положений ст. 10 данного Закона размещение заказов на выполнение строительных работ осуществляется путем проведения торгов (по общему правилу — в форме открытого аукциона в электронной форме, в отношении ряда объектов — в форме конкурса). Для победы в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа должен предложить наименьшую цену контракта (ст. 41.10 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ). При участии в конкурсе заявка также должна содержать условие о цене контракта (ч. 3 ст. 25 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ). Таким образом, стоимость подрядных работ определяется сторонами исходя из заявки победителя торгов и закрепляется в государственном (муниципальном) контракте. При этом согласно ст. 9 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. При размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства начальная (максимальная) цена контракта определяется на весь срок выполнения таких работ исходя из их цены в течение соответствующих лет планируемого периода исполнения контракта. В этой связи полагаем, что отсутствие сметы при фактическом согласовании сторонами всех существенных условий контракта не может являться основанием для признания его незаключенным.
