Дмитрий Чваненко, начальник юридического отдела, г. Москва.
ФАС России 6 июня 2011 года опубликовала на своем официальном сайте письмо от 23.05.2011 N ИА/19716 <1>. В нем ведомство рекомендует государственным заказчикам в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения предусмотренных контрактом обязательств со стороны их контрагентов производить оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пеней). ——————————— <1> http:// fas. gov. ru/ clarifications/ clarifications_30340.html.
Разъяснения имеют значение
Прежде всего стоит напомнить, что ФАС — федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (п. 1 Постановления Правительства РФ от 20.02.2006 N 94). При этом за последнее время ФАС с ее территориальными управлениями стала для госзаказчиков весьма авторитетным органом власти, к которому последние вынуждены прислушиваться во избежание претензий в свой адрес, имеющих форму обязательных для исполнения предписаний, а также постановлений о привлечении к административной ответственности за нарушение законодательства о госзакупках. Но зададимся вопросами: обязывают ли к чему-либо подобные разъяснения ФАС, адресованные неограниченному кругу лиц, и стоит ли вообще принимать во внимание такие разъяснения? В соответствии с Правилами подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 13.08.1997 N 1009, нормативные правовые акты издаются только в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Следовательно, письма ФАС нормативными актами не являются. Поэтому суд при вынесении решения (постановления) не может строить свою позицию на основе таких разъяснений. Однако, несмотря на это, достаточно часто в судебных актах, в том числе ВАС РФ, встречаются ссылки на письма различных органов исполнительной власти, которыми судьи дополнительно подкрепляют свою позицию при наличии неопределенности в отношении какого-либо вопроса (чаще всего в тексте судебного акта ссылки на подобного рода письма приводятся по формуле: «данный вывод также подтверждается позицией ФАС, которая отражена в письме…», либо «такие выводы не противоречат разъяснениям ФАС, изложенным в письме…» <2>. В этой связи, полагаю, не стоит недооценивать значение позиции ФАС, даже если таковая отражена лишь в письме этой службы. ——————————— <2> Определение ВАС РФ от 10.09.2009 N ВАС-10949/09.
Допустимость зачета штрафа и долга
Мотивы, побудившие ФАС дать упомянутые разъяснения, вполне понятны. В условиях такой незащищенности прав кредиторов и столь незначительного размера установленного законом необходимого минимума уставного капитала хозяйственных обществ — основных участников экономического оборота кредиторы априори находятся в неравном с должниками положении. И хотя законодатель пытается эту проблему решить, стоит признать, что до сих пор она не решена. Следовательно, взыскание неустойки по контракту — задача для заказчика чаще всего заведомо невыполнимая. И кажется, вполне логично пойти путем, предложенным антимонопольной службой. Если же с подобными действиями заказчика поставщик будет не согласен, то он может прибегнуть к судебной защите. Между тем возникает вопрос: а допускает ли законодатель такой путь? Примечательно, что если обратиться к анализу рассматриваемого письма, то мы не найдем никакого нормативного обоснования позиции ФАС. Вместе с тем предложенный ФАС алгоритм действий иначе как зачетом встречных однородных обязательств объяснить нельзя. Примем за данность это предположение. В силу ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Таким образом, необходимые для прекращения обязательств зачетом требования должны отвечать определенным признакам: быть встречными (должник вправе требовать с кредитора и наоборот); однородными (обязательства, предметы которых относятся к вещам одного и того же рода); реально существующими (требования не должны быть досрочными). Понятие однородности требования не исключает возможности предъявления к зачету требований, возникших из различных обязательств. Однако в любом случае засчитываемые требования должны носить бесспорный характер. Неустойка же не является таким требованием, поскольку может быть оспорена как по праву, так и по размеру. Кроме того, и это, возможно, главное — при возникновении спора она может быть уменьшена судом в порядке ст. 333 ГК РФ ввиду несоразмерности. Причем при наличии оснований для применения указанной статьи суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. Следовательно, поскольку требование о зачете санкции не является бесспорным, оно не может быть направлено к зачету долга. Как справедливо отмечают Р. С. Бевзенко и Т. Р. Фахретдинов, «бесспорность засчитываемых требований — по сути, и есть условие их наличности. До тех пор, пока существует спор о том, должен ли субъект исполнить какую-либо обязанность, нельзя однозначно сказать, существует ли у управомоченной стороны требование об исполнении этой обязанности» <3>. Данную точку зрения разделяли известные дореволюционные цивилисты, такие как Д. И. Мейер и Г. Ф. Шершеневич <4>. ——————————— <3> Бевзенко Р. С., Фахретдинов Т. Р. Зачет в гражданском праве: опыт исследования теоретической конструкции и обобщения судебной практики. М.: Статут, 2006. <4> Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2-х ч. (по изд. 1902 г.). Ч. 2. М.: Статут, 1997. С. 344 — 345; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М.: СПАРК, 1995. С. 302.
Обратимся к судебно-арбитражной практике. ОАО «Новгородэнергосервис» предъявило иск к ОАО «ТГК-2» о взыскании задолженности по оплате выполненных работ и пеней за просрочку оплаты. При рассмотрении дела ответчик не отрицал неполную оплату по договору, но указывал, что произвел зачет задолженности, образовавшейся у истца ввиду наличия обязанности последнего уплатить соответствующий размер пеней в адрес ответчика. Суд первой инстанции доводы ответчика отклонил и удовлетворил иск, уменьшив размер пеней на основании ст. 333 ГК РФ. Суды вышестоящих инстанции оставили решение без изменений, указав на невозможность зачета сумм основного долга и штрафа, так как последнее требование не является бесспорным <5>. ——————————— <5> Определение ВАС РФ от 25.10.2010 N ВАС-11202/10.
В целом сегодняшняя правоприменительная практика разделяет такой подход к разрешению интересующего нас вопроса <6>, хотя справедливости ради стоит заметить, что существует и другая позиция <7>. ——————————— <6> Постановления ФАС ЦО от 12.09.2002 N А23-1188/02Г-16-41, ФАС ЗСО от 03.10.2002 N Ф04/3729-111/А02-2002, ФАС МО от 23.09.2004 N КГ-А40/8289-04, ФАС ВСО от 04.09.2008 N А33-1238/08-Ф02-4282/08, ФАС УО от 06.11.2009 N А60-692/2009-С3, ФАС СЗО от 24.09.2010 N А56-21044/2009, ФАС ПО от 03.02.2011 N А55-8248/2010, ФАС СКО от 25.05.2011 N А32-20043/2010. <7> Постановление ФАС ЦО от 16.02.2010 N Ф10-6097/09.
Возможно, понимая, что для осуществления зачета штрафа и долга необходимо согласие поставщика, ФАС в упомянутом письме советует госзаказчикам указывать в акте приемки товара (работ, услуг) размер неустойки, подлежащий взысканию с поставщика. Между тем ФАС не учитывает того, что последний может подписать такой акт с оговоркой, в которой выразит свое несогласие относительно правомерности взыскания с него неустойки. Более того, представляется, что и подписание поставщиком данного акта без замечаний само по себе не свидетельствует о его согласии на зачет такого рода. Ведь цель составления названного акта — лишь документальное оформление факта поставки товара (выполнения работ, оказания услуг).
Последствия для заказчика
Попробуем представить, какие негативные последствия ждут госзаказчика, последовавшего путем, предложенным ФАС. Во-первых, если признать, что произведенный зачет заказчика неправомерен, значит, он сам допускает просрочку исполнения обязательства в части оплаты, а следовательно, на заказчика можно наложить и санкцию в виде обязанности уплатить соответствующий размер неустойки, предусмотренный контрактом либо законом за такую просрочку. Во-вторых, если поставщик предъявил иск к заказчику о взыскании суммы основного долга и (или) неустойки за просрочку оплаты, то заказчик в целях судебной защиты должен предъявить встречный иск о взыскании неустойки (за просрочку исполнения обязательств поставщиком), удовлетворение которого позволит либо добиться отказа во взыскании неустойки с самого заказчика, либо по крайней мере уменьшить ее размер. Если же заказчик своим правом на встречный иск не воспользуется, то впоследствии ему придется обращаться в суд по общим правилам. Учитывая образующийся в таком случае разрыв во времени, нельзя исключить ситуацию, когда поставщик взыщет с заказчика и сумму основного долга, и неустойку за просрочку оплаты, а заказчику сделать подобное в отношении поставщика будет весьма проблематично в силу названных выше обстоятельств. В заключение хочется отметить, что мы не пытаемся сделать вывод о том, что ФАС, давая упомянутые разъяснения, имела своей целью внести дезорганизацию в хозяйственный оборот. Напротив, полагаем, что ФАС все-таки имела благие намерения, а обсуждаемое письмо — лишь реакция на то обстоятельство, что права кредиторов нашим законодателем защищены крайне скудно. Между тем известно, куда ведет дорога, вымощенная такими намерениями. В данном же случае письмо ФАС может породить волну судебных исков против заказчиков, последовавших указанным рекомендациям, а также обязанность последних уплатить соответствующий размер неустойки за просрочку исполнения своих обязательств. Думается, что названные разъяснения ФАС не могут быть использованы как противоречащие действующему законодательству РФ.
