(Субанова Н. В.) («Административное и муниципальное право», 2011, N 8)
САМОРЕГУЛИРОВАНИЕ КАК АЛЬТЕРНАТИВА ЛИЦЕНЗИРОВАНИЮ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Н. В. СУБАНОВА
Субанова Наталья Викторовна — кандидат юридических наук, заведующая отделом проблем прокурорского надзора и укрепления законности в сфере экономики Научно-исследовательского института Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации.
На основании проведенного анализа состояния законности в сфере лицензирования предпринимательской деятельности, обобщения недостатков правового регулирования автором обоснован вывод о необходимости разработки оснований признания той или иной деятельности, подлежащей лицензированию, как отправной точки отмены и введения лицензирования, замены его контролем со стороны саморегулируемых организаций. С учетом зарубежного опыта и правоприменительной практики резюмируются проблемные моменты передачи публично-властных полномочий саморегулируемым организациям.
Self-regulation as an alternative to licensing of entrepreneurship activity N. V. Subanova
Based on the analysis of the condition of legality in the sphere of licensing of entrepreneurship activity and summary of drawbacks of legal regulation, the author makes a conclusion about the need in development of grounds for recognition of this or that activity as subject to licensing, as a starting point for cancellation, and introduction of licensing and substitution of it by the control from the side of self-regulating organizations. Based on the analysis of foreign experience and law enforcement practice, the author sums up the problem points of transfer of public powers to self-regulating organizations.
Систематический анализ состояния законности <1> позволяет сделать вывод о его негативной характеристике в сфере лицензирования предпринимательской деятельности. О неэффективности работы механизма государственного регулирования отдельных видов деятельности (включая лицензирование) свидетельствуют данные статистики, социологических опросов, материалы контролирующих органов. ——————————— <1> Интерес в этой связи представляет прежде всего практика подготовки Научно-исследовательским институтом Академии Генеральной прокуратуры РФ ежегодных информационно-аналитических докладов. См., например: Состояние законности и правопорядка в Российской Федерации и работа органов прокуратуры. 2009 г.: Информационно-аналитический доклад / Под общ. ред. И. Э. Звечаровского. М., 2010. С. 173.
Сфера теневого бизнеса, включающая безлицензионное производство, реализацию и потребление товаров и услуг, связана с огромными потерями материальных и финансовых ресурсов государства. По своим масштабам незаконное предпринимательство практически сравнялось с легальным и приобрело форму массового экономического поведения. Теневая экономика, по данным Росстата, достигла 45% внутреннего валового продукта России, а по некоторым оценкам экспертов — 90% <2>. Влияние организованной преступности усиливается в различных сферах предпринимательства (прежде всего высокодоходных), регулируемых государством посредством лицензирования. ——————————— <2> См.: Законность в Российской Федерации. М., 2008. С. 239.
С другой стороны, затруднена реализация конституционно гарантированной свободы предпринимательства добросовестными участниками рынка. Административная коррупция, включающая взятки с целью получения различного рода разрешений, дискредитирует государственную власть в целом, оказывая деструктивное воздействие на правосознание и защищенность граждан и их объединений <3>. ——————————— <3> См.: Андрианов В. Государственное управление: мировой опыт и российские реалии // Общество и экономика. 2001. N 11 — 12. С. 127.
Предоставление лицензий и лицензионный контроль в различных отраслях называются исследователями в числе наиболее коррумпированных сфер деятельности современной России <4>. Вымогательство взяток превращает социально ориентированный бизнес в нерентабельный и вытесняет его с рынка. ——————————— <4> См.: Андрианов В. Д. Бюрократия, коррупция и эффективность государственного управления: история и современность. М., 2009. С. 63.
Исследование Международной финансовой корпорации показало, что в рейтинге качества условий ведения бизнеса Россия занимает лишь 123 место из 183. Одной из предпосылок такого положения являются нарушения в разрешительной деятельности <5>. ——————————— <5> См.: Финансы. 2010. N 42 (373). С. 18.
О состоянии законности в рассматриваемой сфере можно судить и по количеству выявляемых органами прокуратуры правонарушений. В 2010 г. по данным прокурорской статистики продолжилась долговременная тенденция роста правонарушений в сфере лицензирования. Прокурорами выявлено 40463 нарушения законодательства о лицензировании, в том числе 405 незаконных правовых актов. Кроме того, в рамках прокурорского надзора за исполнением законодательства о противодействии коррупции прокурорами выявлено 4957 нарушений законов об осуществлении лицензирования, регистрации и иных разрешительных процедур, в том числе 1065 незаконных правовых актов <6>. ——————————— <6> Статистический отчет «Сведения о работе прокурора по надзору за исполнением законодательства о противодействии коррупции и о результатах расследования уголовных дел коррупционной направленности» (форма К) за 2010 г.
Интересно, что в различные исторические периоды отмечались сходные недостатки лицензионно-разрешительной деятельности, связанные с избыточным административным усмотрением, отсутствием надлежащей регламентации разрешительных процедур. Так, в полной мере сохранила актуальность характеристика недостатков лицензионной системы, применявшейся в рамках внешнеторговой политики европейских государств XIX в. По словам исследователей того периода: «Медленность действия разрешительной системы и бюрократический характер ее, наряду с усмотрением выдающих лицензии органов, легко вырождающимся в произвол и ведущим к злоупотреблениям, составляют отрицательную сторону всякого регулирования привоза и вывоза. Со времен лицензий, выдававшихся Наполеоном I во время континентальной блокады… жалобы на это не прекращались. Те сборы, которые казна взимает при выдаче разрешений, всегда составляли небольшую часть суммы, в которую обходится получение лицензий. И это, очевидно, столь же неразрывно связанное с ними явление, как контрабанда с высокими таможенными ставками. А к этому присоединяется спекуляция лицензиями, которые приобретались нередко для перепродажи. Но помимо этого экспортеры и импортеры при разрешительном порядке не в состоянии строить никакого определенного плана своей деятельности, ибо совершаемые ими операции всегда могут быть остановлены, задержаны или запрещены, их действия приобретают поэтому случайный, непрочный характер» <7>. ——————————— <7> См.: Кулишер И. М. Основные вопросы международной торговой политики. Изд. 3-е, доп. Прибой, Л.: 1929. С. 236.
Современная ситуация не в последнюю очередь обусловлена низким качеством правовой основы функционирования системы лицензирования. Правоприменительной практикой выявляется правовая неопределенность в понимании многих сущностных моментов лицензирования отдельных видов деятельности. Неконкретность терминологии, используемой лицензионным законодательством при закреплении видов деятельности, подлежащих лицензированию, вариативность установленных подзаконными нормативными правовыми актами перечней работ и услуг девальвирует принцип установления единого перечня лицензируемых видов деятельности, наделяет практику лицензирования крайне высоким уровнем административного усмотрения, дезориентирует правоприменителей и создает предпосылки как для необоснованного расширения сферы лицензирования, так и для безлицензионной предпринимательской деятельности. Крайняя нестабильность лицензионного законодательства (только в 2007 — 2010 гг. изменения и дополнения в Федеральный закон N 128-ФЗ вносились 21 раз), пробельность и противоречивость нормативных актов, их дублирование, импульсивность законотворчества, несоблюдение правил юридической техники обусловливают сложность правоприменения и служат предпосылкой распространения коррупции. С учетом выраженной потребности необходимость системной работы по анализу, ликвидации и снижению административных барьеров в экономике, в том числе путем совершенствования системы лицензирования отдельных видов деятельности, а также сокращения объема лицензирования и замены его иными способами воздействия (обязательным страхованием ответственности, финансовыми гарантиями, контролем со стороны саморегулируемых организаций, аккредитацией и т. п.) неоднократно акцентировалась программными актами Президента РФ и Правительства РФ <8>. ——————————— <8> См.: Программа развития конкуренции в Российской Федерации, утв. распоряжением Правительства РФ от 19.05.2009 N 691-р; Указ Президента РФ от 15.05.2008 N 797 «О неотложных мерах по ликвидации административных ограничений при осуществлении предпринимательской деятельности»; Концепция долгосрочного социально-экономического развития РФ на период до 2020 г., утв. распоряжением Правительства РФ от 17.11.2008 N 1662-р; Основные направления деятельности Правительства РФ на период до 2012 г., утв. распоряжением Правительства РФ от 17.11.2008 N 1663-р; План по реализации Основных направлений антикризисных действий и политики модернизации российской экономики Правительства РФ на 2010 г., утв. председателем Правительства РФ 02.03.2010; Концепция административной реформы в Российской Федерации в 2006 — 2010 гг., одобренная распоряжением Правительства РФ от 25.10.2005 N 1789-р.
Вместе с тем Федеральным законом от 8 августа 2001 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности», как и ранее действовавшим лицензионным законодательством, не решена проблема оснований признания той или иной деятельности подлежащей лицензированию. В качестве критериев такой деятельности им рассматриваются потенциальная возможность нанесения ущерба интересам отдельных граждан, общества и государства, а также несостоятельность иных методов регулирования. Лицензирование преследует цели защиты прав, законных интересов, здоровья граждан, обороны и безопасности государства, культурного наследия народов РФ (ст. 4 настоящего Федерального закона). Как видно, объективная оценка обусловленности лицензирования посредством использования указанных оснований крайне сложна. Не поддается, например, объяснению в контексте приведенных оснований получившая неоднозначную оценку ученых и практиков отмена лицензирования строительной деятельности. По распространенному мнению, в условиях бедственного положения отечественного жилищного фонда, постоянного увеличения объемов ветхого жилья отмена лицензионного контроля за строительной деятельностью ставит под угрозу безопасность населения <9>. Достаточно вспомнить произошедшую в 2004 г. техногенную трагедию в московском «Трансвааль-парке», причина которой, по утверждениям некоторых специалистов, заключается в снижении контроля за качеством строительства и стройматериалов, пришедшемся на девяностые годы истекшего века. На спонтанность действий федерального законодателя в этом вопросе указывают многочисленные переносы сроков вступления в силу изменений законодательства об отмене лицензирования строительной деятельности <10>. ——————————— <9> См., например: Зиганшин Р. Ф. Правовое регулирование лицензирования деятельности по капитальному ремонту в строительном подряде; анализ и характеристика современного законодательства в области лицензирования в строительной отрасли // Бюллетень нотариальной практики. 2008. N 2. <10> Федеральным законом от 29.12.2006 N 252-ФЗ «О признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» было отменено лицензирование строительной деятельности. Федеральным законом от 19.07.2007 N 136-ФЗ «О внесении изменений в статьи 17 и 18 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» по вопросам лицензирования строительной деятельности» прекращение лицензирования строительной деятельности отложено до 01.07.2008. Федеральным законом от 22.07.2008 N 148-ФЗ — до 01.01.2010.
Необходимо создание идеологии государственного регулирования экономики, включая уточнение критериев соразмерности ограничения свободы предпринимательства. В этой связи безусловно своевременным представляется отнесение к основным направлениям деятельности Правительства РФ на период до 2012 г. <11> в рамках работы по реализации принципа «эффективного государства» определения критериев необходимости осуществления федерального, регионального и муниципального надзора (контроля) и критериев замены контрольных (надзорных) процедур и мероприятий декларированием, оценкой соответствия, техническим контролем и контролем со стороны саморегулируемых организаций. ——————————— <11> Основные направления деятельности Правительства РФ на период до 2012 г., утв. распоряжением Правительства РФ от 17.11.2008 N 1663-р // СЗ РФ. 01.12.2008. N 48. Ст. 5639.
Например, в литературе высказано не лишенное смысла предложение обосновывать наличие публичного интереса в отношении конкретного, подлежащего лицензированию вида деятельности следующими признаками: деятельность является опасной для неограниченного круга лиц, не участвующих в ее осуществлении; деятельность вовлекает в свою среду неограниченный круг участников (включая их имущество); деятельность является слишком доходной и подлежит в связи с этим повышенному налогообложению и дополнительному контролю <12>. ——————————— <12> Предпринимательское (хозяйственное) право. / Под ред. О. М. Олейник. М.: Юристъ, 1999. Т. 1. С. 184.
Отмена лицензирования справедлива тогда, когда введение легализующего режима является несоразмерным ограничению прав и свобод. В этих случаях целесообразна замена лицензирования иными способами упорядочения предпринимательства: обязательным страхованием ответственности, финансовыми гарантиями, контролем со стороны саморегулируемых организаций, аккредитацией и т. п. Одним из возможных путей совершенствования может быть передача государством контрольных функций саморегулируемым объединениям участников рынка, широко используемая за рубежом. Например, в Германии более 60 ремесленных палат, созданных по географическому признаку, осуществляют юридический надзор за деятельностью профессиональных федераций в рамках своей территории. Ремесленные палаты избираются всеми предприятиями, входящими в их состав. К функциям ремесленных палат относится осуществление экспертизы (сертификации, лицензирования) и др. <13>. ——————————— <13> Кобелев А. Б. Организация ремесленной деятельности. Проблемы России. Законодательство Германии. М.: Изд. дом БОН, 2000. С. 9.
Можно найти примеры административной деятельности объединений российских предпринимателей и в дореволюционный период. Например, в отличие от средневековых классических цехов на Западе, главной задачей которых было руководство ремесленным производством, русские цехи (такая организация ремесла введена в России указами Петра I) выполняли в основном фискально-административные функции <14>. ——————————— <14> Копанев А. И. Ремесленники Петербурга первой половины XIX века // Ремесло и мануфактура в России, Финляндии, Прибалтике: Материалы 2-го симпозиума по социально-экономической истории. 13 — 14 декабря 1974 г. / Отв. ред. Н. Е. Носов. Л.: Наука, 1975. С. 89.
Передавая контрольные функции саморегулируемым организациям, государство учитывает очевидные преимущества такого способа упорядочения предпринимательства: гибкость норм саморегулирования, непосредственное взаимодействие субъектов предпринимательства с саморегулируемыми организациями, «контроль профессионалов», экономию бюджетных средств. Вместе с тем насильственное насаждение саморегулируемых организаций с целью делегирования им государственных функций представляется весьма сомнительным выходом, принципиально не соответствующим основам взаимоотношений между органами исполнительной власти и СРО <15>. Отмена лицензирования, императивная передача публичных функций вертикально организованным (наделенным властными полномочиями по отношению к своим членам) объединениям участников рынка в отраслях экономики, связанных с высокотехнологичным производством, применением источников повышенной опасности, возможностью техногенных катастроф, привлечением имущества неограниченного числа лиц, где состояние законности имеет стабильно негативную характеристику, может привести к дальнейшему снижению уровня безопасности, дополнительной финансовой нагрузке на субъектов предпринимательства, скрытому ограничению конкуренции, бюрократизации СРО, массовому нарушению прав граждан. ——————————— <15> При выявлении форм и методов взаимоотношений между органами исполнительной власти и саморегулируемыми организациями необходимо руководствоваться в том числе принципом свободного объединения представителей одной профессии в саморегулируемую организацию // Административная реформа в России: Научно-практическое пособие / Е. К. Волчинская, Н. А. Игнатюк, Н. М. Казанцев и др.; под ред. С. Е. Нарышкина, Т. Я. Хабриевой. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2006.
В зарубежной практике имеются случаи и обратного характера: отказ от саморегулирования ввиду его неэффективности в пользу государственного регулирования. Например, Великобритания передала в 2001 г. функции СРО в области рынка ценных бумаг Управлению финансовых услуг (Financial Services Authority — FSA) <16>. ——————————— <16> См.: Чулюков Ю. В. Развитие законодательства о саморегулировании в сфере паевых инвестиционных фондов // Законодательство. 2007. N 4.
Многими исследователями отечественный опыт делегирования государством контрольных функций саморегулируемым объединениям участников рынка признается неудачным с учетом неготовности предпринимательского сообщества к социальной ответственности, отсутствия сложившихся профессиональных сообществ, способных принять на себя публичные функции, и традиций самоорганизации бизнеса <17>, критике подвергается поверхностный подход к регулированию отдельных видов деятельности таким способом <18>. ——————————— <17> См.: Романихин А. В. Саморегулирование по-российски // Законодательство и экономика. 2004. N 3. С. 32. <18> Так, неудачной явилась первая попытка исключить аудитора из реестра за дачу заведомо ложного заключения по результатам проверки банка и ввести в компании санкции в виде запрета на профессию. Несмотря на то что факт выдачи ложного заключения компанией «Аконт» был подтвержден судами трех инстанций, аудитору не только удалось сохранить свой статус, но и избежать санкций, подав в последний момент заявление о добровольном выходе из СРО. Эксперты называют причиной такой ситуации излишне либеральный подход к регулированию аудиторской деятельности после изменения системы надзора за рынком // Дементьева К., Дементьева С. Аудитор на поверку / Коммерсантъ. 2011. N 62/П (4603).
Учитывая перечисленные соображения, отмена лицензирования отдельных видов деятельности с передачей публично-властных полномочий саморегулируемым организациям должна производиться крайне взвешенно. Представляется также не лишенным смысла мнение о необходимости введения обязательной экспертизы законопроектов, направленных на передачу саморегулируемым организациям государственно-властных полномочий, на предмет рисков, связанных с созданием условий для недобросовестной конкуренции и нарушением антимонопольного законодательства <19>. ——————————— <19> См.: Матейкович М. С. Публичное управление в России: пути совершенствования // Журнал российского права. 2008. N 5.
Следует также отметить, что практика прокурорского надзора свидетельствует о распространении нарушений законодательства, допускаемых членами саморегулируемых организаций и саморегулируемыми организациями. Например, в настоящее время одной из актуальных проблем является заведомо недостоверная оценка имущества и имущественных прав членами саморегулируемых организаций оценщиков, осуществляющих деятельность в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г. «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». Имеют место факты занижения стоимости имущества, имущественных прав, как правило, в сговоре с заказчиком оценки. В частности, распространение получили случаи занижения рыночной стоимости вовлекаемого в сделки государственного (муниципального) имущества. Продолжают выявляться нарушения законов в деятельности арбитражных управляющих, являющихся членами саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (что предусмотрено ч. 1 ст. 20 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»). Например, на протяжении 2008 — 2009 гг. М-ским межрайонным прокурором в действиях арбитражного управляющего ОАО «М» Ф. выявлялись многочисленные нарушения требований Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»: расходование денежных средств вне расчетного счета организации, заключение фиктивных трудовых договоров, непринятие мер, направленных на возврат имущества должника. Многочисленные нарушения законов допускались арбитражным управляющим С. Деятельность этих лиц при осуществлении процедур банкротства не только не отвечала принципам разумности и добросовестности, но и была направлена на использование положения должника для извлечения личной выгоды. Помимо иных мер, предпринятых для восстановления законности, прокурором соответствующего субъекта Российской Федерации президенту НП саморегулируемой организации профессиональных арбитражных управляющих была направлена информация о выявленных нарушениях законов, по результатам рассмотрения которой Ш. (руководитель регионального представительства саморегулируемой организации) был отстранен от должности, С. было вынесено предупреждение, Ф. был исключен из членов саморегулируемой организации. Анализ деятельности саморегулируемых организаций в области строительства выявляет факты создания дополнительных барьеров для предприятий малого и среднего бизнеса. Необоснованно высокие вступительные и членские взносы для членов саморегулируемых организаций и сложность процедуры их создания зачастую делают недоступным строительный рынок для действующих и вновь создаваемых малых и средних предприятий, предоставляют конкурентные преимущества крупным строительным фирмам. Сказанное позволяет задуматься об эффективности существующего контроля за деятельностью как саморегулируемых организаций (с обязательным членством), так и их членов, необходимости мониторинга и оценки результатов такого контроля. Кроме того, на наш взгляд, следует признать заслуживающим поддержки предложение о подготовке изменений в законодательство в части упрощения порядка регистрации саморегулируемых организаций, закрепления приемлемого для предприятий малого и среднего бизнеса уровня вступительных и членских взносов, в том числе их дифференциации в зависимости от объемов оборота данных организаций.
Библиографический список
1. Административная реформа в России: Научно-практическое пособие / Волчинская Е. К., Игнатюк Н. А., Казанцев Н. М. и др.; под ред. С. Е. Нарышкина и Т. Я. Хабриевой. М., 2006. 2. Андрианов В. Государственное управление: мировой опыт и российские реалии // Общество и экономика. 2001. N 11 — 12. 3. Андрианов В. Д. Бюрократия, коррупция и эффективность государственного управления: история и современность. М., 2009. 4. Законность в Российской Федерации. М., 2008. 5. Зиганшин Р. Ф. Правовое регулирование лицензирования деятельности по капитальному ремонту в строительном подряде; анализ и характеристика современного законодательства в области лицензирования в строительной отрасли // Бюллетень нотариальной практики. 2008. N 2. 6. Кулишер И. М. Основные вопросы международной торговой политики. Изд. 3-е, доп. Прибой, Л., 1929. 7. Кобелев А. Б. Организация ремесленной деятельности. Проблемы России. Законодательство Германии. М., 2000. 8. Копанев А. И. Ремесленники Петербурга первой половины XIX века // Ремесло и мануфактура в России, Финляндии, Прибалтике: Материалы 2-го симпозиума по социально-экономической истории. 13 — 14 декабря 1974 г. / Отв. ред. Н. Е. Носов. Л., 1975. 9. Матейкович М. С. Публичное управление в России: пути совершенствования // Журнал российского права. 2008. N 5. 10. Предпринимательское (хозяйственное) право. / Под ред. О. М. Олейник. М.: Юристъ, 1999. Т. 1 11. Романихин А. В. Саморегулирование по-российски // Законодательство и экономика. 2004. N 3. 12. Чулюков Ю. В. Развитие законодательства о саморегулировании в сфере паевых инвестиционных фондов // Законодательство. 2007. N 4.
