Договор аренды — один из самых востребованных договоров, заключаемых организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации. Актуальность договора аренды обусловлена тем, что арендодатель может получать прибыль без отчуждения всех прав, ограничиваясь передачей прав владения и (или) пользования. У одних предпринимателей имеются свободные, не занятые производством площади, которые способны принести дополнительные экономические выгоды, если их предоставить во временное пользование. Другие, наоборот, предпочитают пользоваться тем или иным имуществом на правах арендатора. Таким образом, одним предпринимателям удобнее приобрести объекты недвижимости, движимое имущество в собственность, а другим — взять их в аренду. В статье мы расскажем об учете арендных платежей арендатором.
Прежде чем приступить к изложению темы статьи, напомним читателям некоторые положения гражданского законодательства, касающиеся арендных платежей.
Основной обязанностью арендатора согласно ст. 614 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) является своевременное внесение арендной платы за пользование имуществом в размерах и сроки, предусмотренные договором аренды.
Арендная плата устанавливается в виде:
— определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно;
— установленной доли полученных в результате использования арендованного имущества продукции, плодов или доходов;
— предоставления арендатором определенных услуг;
— передачи арендатором арендодателю обусловленной договором вещи в собственность или в аренду;
— возложения на арендатора обусловленных договором затрат на улучшение арендованного имущества.
В договоре аренды стороны могут предусмотреть различное сочетание перечисленных выше форм арендной платы или иные формы оплаты аренды.
Чаще всего арендная плата устанавливается сторонами договора аренды в виде твердых платежей, вносимых периодически или единовременно.
По договору аренды может быть передано сразу несколько объектов, при этом арендная плата может быть установлена как за все переданное имущество в аренду в целом, так и за каждый объект в отдельности. Рекомендуем устанавливать арендную плату по каждому переданному в аренду объекту отдельно, что позволит избежать возможных разногласий между сторонами договора.
Сроки внесения арендной платы определяются договором, и стороны могут предусмотреть любой порядок ее внесения: ежемесячно, ежеквартально, один раз в год, путем внесения предварительной оплаты или с отсрочкой платежа.
Размер арендной платы может изменяться по соглашению сторон в сроки, предусмотренные договором, но не чаще одного раза в год, что установлено п. 3 ст. 614 ГК РФ. При этом размер арендной платы может изменяться как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения.
Арендатор вправе потребовать уменьшения арендной платы в случае:
— если в силу обстоятельств, за которые он не отвечает, условия пользования, предусмотренные договором аренды, или состояние имущества существенно ухудшились;
— если арендодателем нарушены условия проведения капитального ремонта имущества, сданного в аренду;
— если арендодатель не предупредил арендатора о правах третьих лиц на имущество при заключении договора аренды.
В случае существенного нарушения арендатором сроков внесения арендной платы арендодатель, руководствуясь п. 5 ст. 614 ГК РФ, вправе потребовать от него досрочного внесения арендной платы в установленный арендодателем срок. При этом арендодатель не вправе требовать досрочного внесения арендной платы более чем за два срока подряд.
Арендные платежи в бухгалтерском учете
Если арендатор использует арендованное имущество для осуществления деятельности, связанной с изготовлением и продажей продукции, приобретением и продажей товаров, с выполнением работ и оказанием услуг, то суммы арендной платы учитываются в составе расходов по обычным видам деятельности (п. 5 ПБУ 10/99 «Расходы организации», утвержденного Приказом Минфина России от 6 мая 1999 г. N 33н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Расходы организации» ПБУ 10/99″ (далее — ПБУ 10/99 «Расходы организации»)).
Пунктом 18 ПБУ 10/99 «Расходы организации» определено, что расходы признаются в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления (допущение временной определенности фактов хозяйственной деятельности). Иными словами, арендатор должен отразить арендную плату в учете в том периоде, к которому она относится.
В бухгалтерском учете арендатора сумма арендной платы отражается следующими записями:
Арендные платежи за арендуемое имущество в целях налогообложения прибыли, согласно пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ, относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.
Для документального подтверждения расходов по уплате арендных платежей необходимы документы, оформленные в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, в т. ч. заключенный в соответствии с требованиями ГК РФ договор аренды, акт приема-передачи арендованного имущества, документы, подтверждающие оплату арендных платежей. При этом ежемесячного заключения актов оказанных услуг по договору аренды для целей документального подтверждения расходов в виде арендных платежей не требуется. Данное утверждение верно, если иное не вытекает из условий сделки. Аналогичная позиция изложена в Письме Минфина России от 9 ноября 2006 г. N 03-03-04/1/742. Также в Письме сказано, что арендные платежи учитываются в составе прочих расходов при условии использования арендованного имущества для осуществления предпринимательской деятельности.
Расходы, являющиеся условно-постоянными (в т. ч. коммунальные платежи), для целей налогообложения прибыли, согласно пп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ, могут быть учтены в том месяце, в котором получены документы, подтверждающие эти расходы, при условии что такой порядок отражен учетной политикой организации. Аналогичная позиция изложена в Письме Минфина России от 6 сентября 2007 г. N 03-03-06/1/647. Рекомендуем выбрать момент учета расходов в налоговой политике арендатора.
Если договором аренды предусмотрен неравномерный график арендных платежей, то, согласно позиции финансового ведомства, приведенной в Письмах от 17 апреля 2009 г. N 03-03-06/1/258 и от 15 октября 2008 г. N 03-03-05/131, арендные платежи могут признаваться в составе расходов не равномерно, а в соответствии с графиком арендных платежей.
Аналогичного мнения придерживаются и суды, о чем свидетельствует Постановление ФАС Уральского округа от 16 декабря 2008 г. N Ф09-9466/08-С3 по делу N А76-4062/08.
Отметим, что ранее чиновники указывали, что расходы по уплате арендных платежей признаются в налоговом учете с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов, вне зависимости от их фактической уплаты. При этом ежемесячного заключения актов оказанных услуг по договору аренды не требуется. Такая позиция была изложена в Письмах Минфина России от 17 апреля 2007 г. N 03-03-06/1/248, от 6 февраля 2007 г. N 03-03-06/1/59, от 10 ноября 2006 г. N 03-03-04/1/752, УФНС России по г. Москве от 22 сентября 2008 г. N 20-12/089128.
Нередко стороны заключают предварительный договор аренды зданий до оформления арендодателем права собственности на здание. Специалисты УФНС по г. Москве в Письме от 5 октября 2006 г. N 20-12/87641 обратили внимание на то, что предварительный договор аренды не содержит основных признаков договора аренды, установленных ГК РФ (передача арендодателем (собственником) арендатору имущества во временное владение и пользование за плату), поэтому такой договор не может считаться договором аренды, заключенным согласно законодательству Российской Федерации. Следовательно, затраты, осуществленные в соответствии с таким договором, нельзя учесть для целей налогообложения прибыли как арендные платежи за арендованное имущество. Аналогичная точка зрения изложена в Письмах Минфина России от 10 апреля 2009 г. N 03-03-06/1/230, от 4 февраля 2009 г. N 03-03-06/2/16, от 30 июля 2008 г. N 03-03-06/2/99. Выходом для арендатора в данной ситуации может быть только замена квалификации платежей по предварительному договору аренды с арендных платежей на платежи за приобретение арендатором имущественного права — права аренды по будущему договору аренды.
Согласно Письму Минфина России от 12 июля 2006 г. N 03-03-04/2/172 законодательное закрепление обязательной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним определяет только права и обязанности сторон по договору и имеет не связанные с вопросами налогообложения цели, и отсутствие государственной регистрации прав по договорам аренды не влияет на порядок учета сумм арендной платы при исчислении налога на прибыль организаций. Применять данное Письмо достаточно рискованно, поскольку далее в нем сказано, что расходы по не заключенным в установленном порядке договорам не могут быть учтены в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций, как не подтвержденные документально затраты.
Согласно Письмам Минфина России от 17 февраля 2006 г. N 03-03-04/3/3, от 12 июля 2006 г. N 03-03-04/2/172 и от 1 ноября 2005 г. N 03-03-04/1/325 если в соответствии с п. 2 ст. 425 ГК РФ условия договора распространены на период с момента передачи объекта аренды потенциальному арендатору, то арендные платежи по зарегистрированному или находящемуся на государственной регистрации договору принимаются в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций с момента получения объекта в пользование.
Если же в договоре аренды отсутствует распространение его условий на прошлые периоды, то расходы в виде арендных платежей за этот период не могут быть приняты в уменьшение налогооблагаемой прибыли с момента передачи такого имущества. В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 21 апреля 2006 г. по делу N А56-24327/2005 сказано, что учет арендных платежей в расходах в целях налогообложения прибыли не связывается с наличием государственной регистрации договора аренды, а в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 14.02.2007, 07.02.2007 N Ф03-А59/06-2/5389 указано на то, что нарушение норм гражданского законодательства не влияет на налогообложение, поскольку не предусмотрено наличие зависимости затрат от действительности договора аренды, а требуется только экономическая обоснованность.
Согласно п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» соглашение сторон об изменении размера арендной платы по зарегистрированному договору аренды также подлежит государственной регистрации. Но в Письме УФНС России по г. Москве от 12 апреля 2006 г. N 20-12/29001 указано на то, что дополнительное к основному договору аренды соглашение сторон об изменении стоимости арендной платы за недвижимое имущество не отнесено действующим законодательством к акту перемены прав на это имущество и величина арендной платы не является условием, при неисполнении которого договор аренды недвижимого имущества может считаться незаключенным. И все же в соответствии с Письмом Минфина России от 5 августа 2005 г. N 03-03-04/4/34 арендные платежи, внесенные на основании дополнительного соглашения сторон об изменении размера арендной платы, указанного ими в договоре аренды, подлежат включению в состав прочих расходов в соответствии с пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ при условии их обоснованности и подтверждения соответствующими первичными документами после государственной регистрации указанного соглашения. Аналогичный вывод содержится в Письме УФНС России по г. Москве от 28 марта 2008 г. N 20-12/030173.
Расходы организации-арендатора в виде арендной платы по договору на срок менее года, в т. ч. и при пролонгации этого договора также на срок менее года, могут учитываться для целей налогообложения прибыли. Если договор аренды недвижимого имущества, заключенный на срок менее одного года, пролонгируется на срок менее года, указанный договор аренды не требует государственной регистрации. При этом договор может быть продлен путем заключения нового договора либо автоматически на основании первоначального договора по окончании срока аренды и при отсутствии заявления одной из сторон об отказе от продления договора. Такой вывод подтверждается п. 10 Информационного Письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59. Такая же точка зрения изложена в Письмах Минфина России от 14 апреля 2009 г. N 03-03-06/1/241, от 7 апреля 2009 г. N 03-03-06/1/226, УФНС России по г. Москве от 18 февраля 2008 г. N 20-12/015152.3, от 18 октября 2006 г. N 20-12/92230. Термин «пролонгация» договора аренды изложен в последнем Письме, и его можно применять для целей налогообложения.
В то же время в Письме от 18 сентября 2009 г. N 03-03-06/2/174 финансовое ведомство указало на необходимость государственной регистрации пролонгированного договора аренды, если в результате пролонгации общий срок аренды окажется больше одного года. Аналогичное мнение высказала и ФНС России в Письмах от 24 мая 2010 г. N ШС-37-3/2340@ и от 13 июля 2009 г. N 3-2-06/76.
Если срок аренды в договоре не определен и договор считается заключенным на неопределенный срок, то согласно Письмам Минфина России от 7 апреля 2009 г. N 03-03-06/1/226, ФНС России от 24 мая 2010 г. N ШС-37-3/2340@, УФНС России по г. Москве от 22 марта 2006 г. N 20-12/22181 данный договор аренды в государственной регистрации не нуждается, и расходы организации по договору аренды помещения, заключенному в установленном законом порядке, могут быть учтены для целей налогообложения прибыли.
Предположим, что организация арендует нежилое помещение под офис на основании заключенного на 11 месяцев договора аренды, согласно которому договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок. После истечения срока аренды арендатор продолжает пользоваться помещениями, а арендодатель не возражает против этого. Может ли организация учесть расходы по арендной плате в целях налогообложения по истечении 11 месяцев без регистрации договора аренды? Ответ на этот вопрос дан в Письме Минфина России от 14 апреля 2009 г. N 03-03-06/1/241. В Письме сказано, что расходы организации по договору аренды, заключенному в установленном законодательством порядке, могут быть учтены для целей налогообложения прибыли.
Но все-таки следует учитывать, что такой механизм продления имеет существенные риски, и при заключении долгосрочных договоров обязательна государственная регистрация.
Расходы организации в виде арендной платы за землю, на которой расположены сооружения, используемые в целях получения дохода, в период с даты государственной регистрации права собственности на здания до даты государственной регистрации переоформления договоров аренды земли, на которой расположены указанные сооружения, для целей налогообложения прибыли можно учесть как прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией, в зависимости от применяемого организацией метода признания расходов в целях налогообложения прибыли. Такая точка зрения изложена в Письме УФНС России по г. Москве от 25 декабря 2006 г. N 20-12/115082.
Если отсрочка ввода в эксплуатацию полученного в аренду имущества обусловлена необходимостью доведения его до состояния, пригодного к использованию, то арендные платежи по указанному имуществу до ввода его в эксплуатацию могут быть включены в состав расходов для целей налогообложения прибыли. Аналогичная точка зрения изложена в Письмах Минфина России от 7 марта 2008 г. N 03-03-06/1/160, от 21 ноября 2008 г. N 03-03-06/1/646, от 25 июня 2007 г. N 03-03-06/1/397. Такие выводы делают и арбитры: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 декабря 2008 г. по делу N А05-2964/2008.
В соответствии с пп. 34 п. 1 ст. 264 НК РФ расходы на подготовку и освоение новых производств, цехов и агрегатов, расходы на аренду недвижимого имущества, а также расходы, возникающие в период аренды такого имущества (ремонт, содержание и охрана), осуществленные организацией-арендатором до даты начала фактического использования недвижимого имущества, организация-арендатор вправе учесть для целей налогообложения прибыли организаций. Такая позиция изложена в Письме Минфина России от 20 августа 2007 г. N 03-03-06/2/155.
Отметим, что для целей налогообложения прибыли арендатор может учесть расходы, связанные с приобретением средств для уборки арендованных помещений (пакеты для мусора, губки, дезинфекционные средства и т. п.), если договором аренды предусмотрено, что содержание (уборка) арендуемых помещений осуществляется непосредственно арендатором. Аналогичная точка зрения изложена в Письме УФНС России по г. Москве от 6 октября 2006 г. N 20-12/89121.1.
Если иное не предусмотрено договором аренды транспортного средства без экипажа, арендатор несет расходы на содержание арендованного транспортного средства, его страхование, а также расходы, возникающие в связи с его эксплуатацией. Учитывая изложенное, затраты организации, произведенные по договору аренды транспортного средства, заключенному с физическим лицом, в т. ч. затраты на приобретение топлива (ГСМ) для обеспечения работы данного автомобиля исходя из фактического пробега автомобиля (с учетом фактического расхода топлива (ГСМ) в производственных целях и стоимости его приобретения), а также затраты на приобретение запасных частей могут быть учтены при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль. Аналогичная точка зрения изложена в Письмах Минфина России от 29 ноября 2006 г. N 03-03-04/1/806 и от 2 октября 2006 г. N 03-05-01-04/277.
Если договором аренды предусмотрена обязанность арендатора по оплате фактически потребленных коммунальных услуг и услуг связи, арендатор учитывает в составе прочих расходов расходы, связанные с оплатой коммунальных платежей, относящихся к помещениям (зданиям), полученным в аренду, а также к средствам связи, используемым арендатором в своей деятельности. Указанные расходы должны быть документально подтверждены счетами, выставленными арендодателю энергоснабжающей организацией или оператором связи и отражающими фактическую поставку энергии (воды) или оказание услуг телефонной связи. Такая, предельно опасная для арендатора, позиция изложена в Письме Минфина России от 30 января 2008 г. N 03-03-06/2/9. Единственным решением этой проблемы является посредническая квалификация договора.
И последнее, о чем необходимо сказать. Не следует забывать о том, что согласно ст. 288 ГК РФ размещение в жилых домах промышленных производств не допускается. Как отмечено в Письме Минфина России от 10 ноября 2006 г. N 03-05-01-04/310, размещение собственником в принадлежащем ему жилом помещении предприятий, учреждений, организаций допускается только после перевода такого помещения в нежилое. То есть квартира не может использоваться в качестве офиса до тех пор, пока не будет выведена из жилого фонда. Следовательно, арендные платежи не уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль организаций.
——————————————————————
«Обзор судебной практики в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд (октябрь 2011 года)»
(Управление контроля размещения государственного заказа ФАС России)
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ОБЗОР СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ В СФЕРЕ РАЗМЕЩЕНИЯ ЗАКАЗОВ
ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД
(ОКТЯБРЬ 2011 ГОДА)
Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 31 октября 2011 года
Практика применения положений Закона о размещении заказов складывается не только при размещении заказов заказчиками, уполномоченными органами, осуществлении функций уполномоченными органами по контролю за соблюдением заказчиками, уполномоченными органами законодательства Российской Федерации о размещении заказов, но при разрешении споров арбитражными судами как последней инстанцией в том числе между заказчиками, участниками размещения заказа и контролирующим органом.
1. По делу N А40-3194/11-24-32 судом апелляционной инстанции установлено, что направление участником размещения заказа протокола разногласий заказчику с требованием заключить контракт на иных условиях, нежели предусмотренные документацией об аукционе, в заявке на участие в аукционе, является основанием для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта.
По результатам проведения заказчиком открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов к оргтехнике победителем выбрано общество.
Вместе с тем при получении проекта контракта от заказчика общество не осуществило действий по подписанию такого контракта, а воспользовалось своим правом, предусмотренным частью 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, по направлению заказчику протокола разногласий
Согласно указанному протоколу разногласий общество указывало на возможность заключения контракта при условии поставки вместо оригинальных картриджей эквивалентных, находящихся на гарантийном обслуживании.
Заказчик, учитывая тот факт, что предмет контракта был строго определен документацией об открытом аукционе в электронной форме, а участник размещения заказа дал в составе заявки на участие в торгах свое согласие на принятие условий исполнения контракта, повторно направил оператору электронной площадки проект контракта с указанием причин отказа принять протокол разногласий общества.
Общество, вновь не согласившись с требованиями заказчика по подписанию проекта контракта с первоначальным содержанием, направило аналогичный первому протокол разногласий, который также не был принят заказчиком.
Убедившись, что общество намеренно не осуществляет действий по подписанию проекта контракта, составленного на основании документации об открытом аукционе в электронной форме, комиссия заказчика в соответствии с частью 3.1 статьи 9 Закона о размещении заказов подписала протокол об отказе от заключения контракта с обществом, общество признано уклонившимся на основании части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.
В течение трех рабочих дней с момента заключения контракта со вторым участником размещения заказа заказчик исполнил обязанность по направлению сведений об обществе в контролирующий орган с требованием о включении уклонившегося участника размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.
В результате рассмотрения указанного обращения Федеральной антимонопольной службой принято решение о наличии обстоятельств уклонения участника размещения заказа от заключения контракта и включении сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.
Не согласившись с наложенной на него мерой административной ответственности, общество направило заявление в суд с требованием об исключении о нем сведений из реестра недобросовестных поставщиков, разрешении осуществления им деятельности на рынке размещения заказов.
Судом первой инстанции обществу отказано в удовлетворении требований в полном объеме. При рассмотрении судом апелляционной инстанции доводы общества также отклонены по следующим основаниям.
Согласно части 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник размещения заказа, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта вправе составить протокол разногласий. При этом указанная норма предусматривает исчерпывающий перечень случаев реализации указанного права, а именно если положения проекта контракта не соответствуют извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об открытом аукционе в электронной форме или заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника размещения заказа.
Вместе с тем согласно содержанию направленных протоколов разногласий обществом указывалось на необходимость изменения предмета контракта, определяемого исключительно заказчиком на стадии размещения извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме.
Судом при вынесении решения по делу был принят не только тот факт, что документация об аукционе содержала прямое указание на обязательства по поставке оригинальных картриджей для принтеров, но и доводы заказчика о том, что принтеры находятся на гарантийном обслуживании, а использование эквивалентных картриджей согласно инструкциям, прилагаемым к оборудованию, считается нарушением правил эксплуатации и влечет отказ от бесплатного гарантийного ремонта оборудования.
Кроме того, судом не признан обосновывающим добросовестность общества, намерение заключить контракт с заказчиком довод о том, что участником размещения заказа велась преддоговорная работа.
(Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2011 N 09АП-20586/2011-АК по делу N А40-3194/11-94-32)
2. По делу N А40-36225/11-94-251 судом апелляционной инстанции установлено, что оператор электронной площадки не вправе осуществлять без предписания контролирующего органа действия, не предусмотренные положениями Закона о размещении заказов.
По результатам проведения заказчиком открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по утеплению наружных стен, замене оконных и балконных блоков в многоквартирных домах победителем выбрано общество.
В соответствии с частью 2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке итогового протокола направляют оператору электронной площадки без подписи проект контракта.
Вместе с тем в срок, предусмотренный законом, заказчиком не были выполнены предписанные ему действия.
Оператор электронной площадки, обеспечивающий проведение открытого аукциона в электронной форме, по истечении предусмотренного для направления проекта контракта срока перевел заказ в раздел «Архив» с пресечением возможности направления заказчиком проекта контракта в сроки, не предусмотренные законом.
Участник размещения заказа, не получив от заказчика проект контракта, обратился к оператору электронной площадки с требованием предоставить возможность направления заказчиком проекта контракта, которое было отклонено как не основанное на нормах права.
Считая действия оператора электронной площадки незаконными, участник размещения заказа обратился в контролирующий орган с требованием о признании в действиях оператора электронной площадки нарушений действующего законодательства.
В результате рассмотрения указанного обращения контролирующим органом установлено отсутствие в действиях оператора электронной площадки нарушений положений Закона о размещении заказов.
Так, согласно части 1 статьи 41.1 Закона о размещении заказов оператор электронной площадки обеспечивает проведение открытого аукциона в электронной форме в порядке, предусмотренном главой 3.1 Закона о размещении заказов.
Часть 2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов предусматривает пресекательный срок для направления заказчиком проекта контракта участнику размещения заказа. При этом случаев открытия оператором электронной площадки доступа заказчику для направления такого проекта контракта вновь участнику размещения заказа положениями Закона о размещении заказов не установлено.
Вместе с тем часть 9 статьи 17 Закона о размещении заказов предоставляет контролирующему органу право в случае выявления нарушений действующего законодательства о размещении заказов выдачи предписания об устранении соответствующего нарушения.
Так, действия заказчика по ненаправлению в срок проекта контракта участнику размещения заказа являются нарушением части 2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, а частью 1.2 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность в виде штрафа в размере пятидесяти тысяч рублей на должностное лицо заказчика, уклоняющегося от заключения контракта с участником размещения заказа.
Кроме того, на основании части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов контролирующим органом с целью устранения негативных последствий совершенного заказчиком административного правонарушения выдается предписание о необходимости завершить процедуру размещения заказа заказчику, а оператору электронной площадки — обеспечить ее завершение.
Вместе с тем в вышеуказанном случае контролирующим органом было выдано предписание об аннулировании торгов.
Согласно документации об открытом аукционе в электронной форме исполнение контракта предполагалось как в 2010, так и в 2011 году согласно графику выполнения работ.
Вместе с тем, учитывая, что рассмотрение обращения заявителя в ФАС России, выдача предписания осуществлены в 2011 году, исполнить имеющийся контракт и работы, указанные в нем, с распределением на 2010, 2011 годы, а также осуществить распределенное по годам финансирование контракта объективно не представляется возможным, предписание об аннулировании торгов признано судом правомерным.
Необходимо также отметить, что согласно части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов изменение условий контракта, в том числе в части сроков выполнения работ и порядка их оплаты, как при заключении, так и при исполнении контракта не допускается.
(Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2011 N 09АП-21151/2011 по делу N А40-36225/11-94-251)
3. По делу N А40-41549/11-92-306 судом апелляционной инстанции установлено, что требование заказчика о письменном согласовании перехода прав от участника размещения заказа к третьему лицу неправомерно.
В результате рассмотрения жалобы участника размещения заказа на действия заказчика при проведении последним открытого аукциона в электронной форме на право заключ ения государственного контракта на оказание услуг по обслуживанию средств вычислительной техники Федеральной антимонопольной службой установлено нарушение части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов.
Не согласившись с вменяемым нарушением, заказчик обратился в суд с требованием о признании акта контролирующего органа недействительным.
Судом как первой, так и апелляционной инстанции доводы заказчика не были приняты во внимание по следующим обстоятельствам.
Заказчик, утвердив в составе документации об аукционе проект контракта, включил в него пункт о необходимости письменного согласования с заказчиком участником размещения заказа передачи прав и обязанностей по контракту третьему лицу.
При этом, по мнению судов, установленное заказчиком требование исключает возможность свободного волеизъявления сторон при подписании контракта и нарушает принцип свободы договора.
Так, пунктом 2 статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.
Вместе с тем положения Закона о размещении заказов не предусматривают право заказчика на получение письменного согласия у участника размещения заказа на передачу прав третьим лицам, а также право заказчика на установление такого требования в проекте контракта.
Согласно статье 387 Гражданского кодекса Российской Федерации права кредитора могут перейти к третьему лицу в результате универсального правопреемства. При этом частью 6.1 статьи 9 Закона о размещении заказов разрешается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае наличия правопреемства без согласия на то заказчика.
Кроме того, суд, несмотря на тот факт, что вменяемое заказчику нарушение относится к отношениям, складывающимся на стадии заключения и исполнения контракта, такие действия заказчика квалифицирует как нарушение части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов, а именно установление не предусмотренных Законом о размещении заказов требований к участнику размещения заказа, отождествляя понятия «участник размещения заказа» и «победитель торгов».
В соответствии с ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ утверждение документации об аукционе, не соответствующей требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц заказчика в размере трех тысяч рублей.
(Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2011 N 09АП-22717/2011 по делу N А40-41549/11-92-306)
4. По делу N А40-111995/10-17-632 судом апелляционной инстанции установлено, что заказчик не вправе указывать в документации об аукционе требование о включении в составе заявки на участие в аукционе декларирования соответствия критериям субъекта малого предпринимательства.
Контролирующим органом при проведении заказчиком открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку канцелярских товаров выявлены нарушения положений Закона о размещении заказов, явившиеся основанием для соответствующего предписания.
Требования заказчика, обратившегося в суд, о признании недействительными актов органа государственной власти не подлежали удовлетворению в суде как первой, так и апелляционной инстанции по следующим основаниям.
Заказчиком в документации об аукционе установлено требование о представлении в составе заявки на участие в аукционе декларирования соответствия требованиям, установленным статьей 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ, а именно: «В заявке на участие в аукционе участник размещения заказа декларирует соответствие требованиям Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ. В случае если участник размещения заказа не продекларирует свое соответствие указанным требованиям, заказчик вправе отклонить его заявку на участие в аукционе».
Вместе с тем ни частью 4, ни частью 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов не предусмотрено представление в составе заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме вышеуказанных сведений.
Кроме того, согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе в связи с отсутствием вышеуказанного декларирования участнику размещения заказа незаконно отказано в допуске к участию в аукционе.
Кроме того, в соответствии с частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме как акцепт содержит согласие участника размещения заказа с требованиями документации об открытом аукционе в электронной форме, в том числе с условиями, предъявляемыми к субъекту выполнения работ.
Вместе с тем в случае, если при проведении открытого аукциона в электронной форме заказчиком, уполномоченным органом, аукционной комиссией будет установлен факт представления участником размещения заказа недостоверных сведений, в том числе будет установлено, что участник размещения заказа, подавший заявку, не является субъектом малого предпринимательства, заявка данного участника размещения заказа подлежит отклонению на основании части 4 статьи 15 Закона о размещении заказов.
Также судами установлено, что заказчиком неправомерно предъявлено к участникам размещения заказа требование о представлении в составе второй части заявки на участие в аукционе выписки из ЕГРЮЛ.
Включив указанное положение в документацию об аукционе, заказчик наделил аукционную комиссию заказчика правом осуществления проверки правоспособности участника размещения заказа.
Вместе с тем при проведении открытого аукциона в электронной форме согласно части 2 статьи 41.3 Закона о размещении заказов правоспособность лица, подающего заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме, проверяется оператором электронной площадки при его аккредитации путем направления соответствующего заявления участника размещения заказа с приложением в том числе копий учредительных документов и выписки из ЕГРЮЛ.
(Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2011 N 09АП-21281/2011-АК по делу N А40-111995/10-17-632)
5. По делу N А40-42313/11-147-324 судом апелляционной инстанции установлено, что заявителем пропущен срок обжалования акта антимонопольного органа.
Оспариваемым участником размещения заказа решением ФАС России в действиях заказчика были признаны нарушения частей 2 и 7 статьи 28 Закона о размещении заказов. Также заказчику выдано предписание об устранении допущенных нарушений путем отмены протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, которым победителем торгов признано общество. В связи с тем что указанный протокол заказчиком был отменен и определен новый победитель открытого конкурса, общество обратилось в суд с требованием об отмене решения и предписания контролирующего органа.
Пункт 4 статьи 198 АПК РФ устанавливает, что заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.
Частью 9 статьи 60 Закона о размещении заказов, пунктом 4 Административного регламента по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379, предусмотрено, что решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия, то есть оглашения его резолютивной части.
Таким образом, Законом о размещении заказов установлен иной специальный порядок исчисления срока на обжалование в судебном порядке решения и предписания уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти.
Вместе с тем заявление об обжаловании акта контролирующего органа было направлено обществом с нарушением установленного законом срока.
При изучении вышеуказанных обстоятельств судом были исследованы факт своевременного размещения на официальном сайте копии решения и предписания уполномоченного органа и возможности ознакомления участника размещения заказа с содержанием таких актов, а также письмо заказчика обществу с сообщением о том, что на основании части 4 статьи 60 Закона о размещении заказов заключение контракта с ним приостанавливается.
(Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2011 N 09АП-21792/2011-АК по делу N А40-42313/11-147-324)
А. Ю.Лобов
Заместитель начальника Управления контроля
размещения государственного заказа ФАС России
——————————————————————
«Обзор практики рассмотрения жалоб на действия (бездействие) оператора электронной площадки, заказчика, уполномоченного органа, если такие действия (бездействие) совершены при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с положениями главы 3.1 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (октябрь 2011 года)»
(Управление контроля размещения государственного заказа ФАС России)
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ОБЗОР ПРАКТИКИ РАССМОТРЕНИЯ ЖАЛОБ НА ДЕЙСТВИЯ (БЕЗДЕЙСТВИЕ)
ОПЕРАТОРА ЭЛЕКТРОННОЙ ПЛОЩАДКИ, ЗАКАЗЧИКА,
УПОЛНОМОЧЕННОГО ОРГАНА, ЕСЛИ ТАКИЕ ДЕЙСТВИЯ (БЕЗДЕЙСТВИЕ)
СОВЕРШЕНЫ ПРИ РАЗМЕЩЕНИИ ЗАКАЗА ПУТЕМ ПРОВЕДЕНИЯ
ОТКРЫТОГО АУКЦИОНА В ЭЛЕКТРОННОЙ ФОРМЕ
В СООТВЕТСТВИИ С ПОЛОЖЕНИЯМИ ГЛАВЫ 3.1 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА
ОТ 21 ИЮЛЯ 2005 ГОДА N 94-ФЗ «О РАЗМЕЩЕНИИ ЗАКАЗОВ
НА ПОСТАВКИ ТОВАРОВ, ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТ, ОКАЗАНИЕ УСЛУГ
ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД»
(ОКТЯБРЬ 2011 ГОДА)
Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 31 октября 2011 года
1. Если последний день срока (окончания подачи заявок, а также направления, подписания контракта) приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.
В Федеральную антимонопольную службу (далее — ФАС России) поступила жалоба заявителя на действия заказчика при проведении аукциона в электронной форме, содержащие признаки нарушения законодательства о размещении заказов.
По мнению заявителя его права и законные интересы нарушены тем, что оператором электронной площадки был активирован аукцион в электронной форме с подачей заявок в срок, приходящийся на новогодние праздники. Таким образом, у заявителя отсутствовала возможность подать заново заявку на участие в аукционе в электронной форме.
В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки комиссией установлено следующее.
Согласно предписанию ФАС России по делу N К-1405/10 заказчик должен разместить на электронной площадке информацию о дате проведения аукциона в электронной форме.
Представителем оператора электронной площадки представлены пояснения по жалобе, согласно которым указано, что новая дата и время сроков подачи заявок на участие в открытом аукционе, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок, а также дата проведения открытого аукциона в электронной форме оператором электронной площадки указаны на основании приказа, представленного заказчиком.
Согласно сведениям с официального сайта www. roseltorg. ru оператором электронной площадки в извещении о проведении аукциона в электронной форме указана дата и время окончания срока подачи заявок: 06.01.2011, 10:00.
В соответствии со статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.
Согласно статье 112 Трудового кодекса Российской Федерации нерабочими официальными выходными днями в России в 2011 являются: 1, 2, 3, 4, 5 и 7 января — новогодние каникулы. С учетом того что 1 и 2 января 2011 приходятся на субботу и воскресенье, а следовательно, по правилам статьи 112 Трудового кодекса Российской Федерации переносятся на следующие после праздничного рабочие дни, выходными днями в связи с переносом стали 6 и 10 января.
Таким образом, заказчик установил дату и время окончания срока подачи заявок (06.01.2011, 10:00) в нарушение действующего законодательства.
На основании изложенного и руководствуясь частями 5 и 7 статьи 17, частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов, Административным регламентом, утвержденным Приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379, комиссия решила признать жалобу заявителя обоснованной. Выдать заказчику, аукционной комиссии заказчика, оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.
(Решение ФАС РФ от 17.01.2011 по делу N К-84/11)
2. Невыполнение в установленный срок законного предписания, требования органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков влечет наложение административного штрафа на должностных лиц.
В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба заявителя на действия аукционной комиссии, оператора электронной площадки при проведении аукциона.
По мнению заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями аукционной комиссии и оператора электронной площадки.
Согласно итоговому протоколу аукциона от 24.01.2011 заявитель (участник размещения заказа под номером 7) признан победителем аукциона. Вместе с тем после выданного Комиссией ФАС России 03.02.2011 по делу N К-204/11 решения и предписания вышеуказанный протокол отменен и заявитель вновь подал заявку на участие в аукционе.
Однако согласно протоколу первых частей заявок на участие в аукционе от 17.02.2011 заявителю отказано в допуске к участию в аукционе на основании того, что в заявке заявителя указано альтернативное предложение по позиции «полотенца бумажные для рук — Kimberli-Clark или эквивалент».
Заявитель считает, что аукционной комиссией неправомерно отказано в допуске к участию в аукционе, так как заявка заявителем оформлена в строгом соответствии с требованиями документации об аукционе и Закона о размещении заказов.
Кроме того, оператором электронной площадки не исполнено предписание в части продолжения процедуры аукциона не с 57554375,76 руб., как указано в предписании от 03.02.2011 по делу N К-204/11, выданном Комиссией ФАС России, а с начальной (максимальной) цены контракта, т. е. со 102257039,00 руб.
Представитель заказчика не согласился с доводами заявителя и сообщил, что при проведении аукциона аукционная комиссия действовала в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов.
В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки комиссия установила следующее:
1. Комиссией ФАС России 24.12.2010 рассмотрена жалоба заявителя на действия заказчика, аукционной комиссии при проведении аукциона.
По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России выдано предписание от 24.12.2010 по делу N К-1615/10 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов, согласно которому заказчику предписано в том числе: отменить протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 14.12.2010 N 1007/1 и провести повторную процедуру рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе.
В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 14.01.2010 N 1007/1 заявке участника под номером 7 отказано в дальнейшем участии в аукционе, в связи с указанием в заявке альтернативного предложения по позиции «полотенца бумажные для рук — Kimberli-Clark или эквивалент».
Таким образом, аукционная комиссия правомерна отказала в допуске к участию в аукционе заявке под номером 7.
Вместе с тем, как следует из материалов по делу N К-204/11 от 03.02.2011, при повторном рассмотрении заявок на участие в аукционе, заявка под номером 7 допущена к участию в аукционе.
Решением от 03.02.2011 по делу N К-204/11 Комиссией ФАС России в вышеуказанных действиях аукционной комиссии признано нарушение части 2 статьи 12 Закона о размещении заказов и выдано предписание от 03.02.2011 по делу N К-204/11 (далее — предписание) о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов, согласно которому заказчику предписано в том числе отменить протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе и провести повторную процедуру рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе.
В соответствии с протоколом повторного рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе заявителю отказано в допуске к участию в аукционе на основании того, что в заявке заявителя указано альтернативное предложение по позиции «полотенца бумажные для рук — Kimberli-Clark или эквивалент».
В соответствии с пунктом документации об аукционе, не допускаются к участию в аукционе альтернативные предложения в рамках одной заявки на участие в аукционе.
Таким образом, аукционная комиссия правомерно отказала в допуске к участию в аукционе заявителю, так как в его заявке не указаны конкретные положения по позиции «полотенца бумажные для рук».
2. В соответствии с предписанием, выданным Комиссией ФАС России 03.02.2011 по делу N К-204/11, оператору электронной площадки предписано в том числе продолжить проведение процедуры аукциона (далее — аукцион 1) с момента поступления последнего (минимального) предложения о цене контракта, то есть с 57554375,76 рубля.
Однако оператор электронной площадки продолжил проведение процедуры аукциона с начальной (максимальной) цены контракта, т. е. с 102257039,00 рублей.
Неисполнение предписания оператором электронной площадки в полном объеме является нарушением части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
На основании изложенного, Комиссия решила в том числе признать жалобу заявителя обоснованной в части неисполнения оператором электронной площадки предписания в полном объеме. Признать в действиях оператора электронной площадки нарушение части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы от 02.03.2011 по делу N К-397/11 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.
(Решение ФАС РФ от 02.03.2011 по делу N К-397/11)
3. Оператор электронной площадки обязан обеспечить своевременное перенаправление проекта государственного контракта, а также документов об обеспечении исполнения государственного контракта в полном объеме.
В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба заявителя на действия оператора электронной площадки при проведении заказчиком аукциона.
По мнению заявителя, его права и законные интересы нарушены тем, что оператор электронной площадки несвоевременно направил заявителю проект государственного контракта.
Представитель оператора электронной площадки согласился с доводами заявителя и сообщил, что проект государственного контракта направлен заявителю не в срок, установленный Законом о размещении заказов.
В результате рассмотрения жалобы Комиссия установила, что на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг размещено извещение о проведении аукциона с начальной (максимальной) ценой государственного контракта — 250000 рублей.
Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе от 25.07.2011 аукцион признан несостоявшимся, единственный участник размещения заказа ООО «Вертикаль», подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона.
Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 01.08.2011 заявка ООО «Вертикаль» на участие в аукционе признана соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, государственный контракт предложено заключить единственному участнику аукциона по цене 250000 руб.
03.08.2011 в 11:42 заказчиком загружен проект государственного контракта на сайт оператора электронной площадки.
Вместе с тем оператор электронной площадки направил заявителю проект контракта 04.08.2011.
Частью 3 статьи 41.12 Закона о размещении заказов установлено, что в течение одного часа с момента получения проекта контракта оператор электронной площадки направляет проект контракта без электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика, участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт.
Таким образом, оператор электронной площадки, не направив в срок, установленный Законом о размещении заказов, заявителю проект контракта, нарушил часть 3 статьи 41.12 Закона о размещении заказов. Данные действия оператора электронной площадки содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 7.31.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В соответствии с частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, или предусмотренный частью 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов протокол разногласий.
Однако в связи с нарушением оператором электронной площадки срока направления контракта заявитель не направил оператору электронной площадки подписанные электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени заявителя, проект государственного контракта и документ об обеспечении исполнения государственного контракта.
Таким образом, в нарушение требований статьи 41.12 Закона о размещении заказов по результатам проведения аукциона государственный контракт на выполнение электромонтажных работ не заключен.
На основании изложенного комиссия решила признать жалобу заявителя обоснованной, признать в действиях признать в действиях оператора электронной площадки нарушение части 3 статьи 41.12 Закона о размещении заказов. Выдать оператору электронной площадки, заказчику предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов.
(Решение ФАС РФ от 17.08.2011 по делу N К-1760/11)
4. Денежные средства на счет участника размещения заказа оператор электронной площадки обязан зачислить не позднее одного часа после получения информации от расчетной организации о перечислении участником размещения заказа соответствующих денежных средств на счет оператора электронной площадки. Информация о поступлении денежных средств оператор обязан обновлять по рабочим дням в 10:00, 12:00, 15:30, 18:00.
В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба заявителя на действия оператора электронной площадки при проведении заказчиком аукциона.
По мнению заявителя, его права и законные интересы нарушены тем, что в связи с несвоевременным зачислением оператором электронной площадки денежных средств на счет заявителя, а также из-за технического сбоя, произошедшего на сайте оператора электронной площадки 29.08.2011, у заявителя отсутствовала возможность подать заявку на участие в аукционе.
Представитель оператора электронной площадки согласился с доводами заявителя и сообщил, что 29.08.2011 электронная торговая площадка подверглась DDoS-атаке, вследствие чего у участников размещения заказов отсутствовала возможность подачи заявок на участие в открытых аукционах в электронной форме. Также представителем оператора электронной площадки представлены сведения, согласно которым денежные средства, внесенные Заявителем, поступили в систему оператора электронной площадки 26.08.2011 и зачислены на его счет 29.08.2011 в 11 часов 59 мин. 05 сек.
В результате рассмотрения жалобы Комиссия установила следующее.
В соответствии с частью 23 статьи 41.10 Закона о размещении заказов оператор электронной площадки обязан обеспечить непрерывность проведения открытого аукциона в электронной форме, надежность функционирования программных и технических средств, используемых для проведения открытого аукциона, равный доступ участников открытого аукциона к участию в нем.
Представителем оператора электронной площадки на заседании Комиссии подтверждено, что 29.08.2011 электронная торговая площадка подверглась DDoS-атаке.
Таким образом, оператор электронной площадки, не обеспечив 29.08.2011 надежность функционирования программных и технических средств, используемых для проведения аукциона, нарушил часть 23 статьи 41.10 Закона о размещении заказов, что содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 10 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Вместе с тем, в соответствии с частью 2 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, участие в открытом аукционе в электронной форме возможно при наличии на счете участника размещения заказа, открытом для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах, денежных средств, в отношении которых не осуществлено блокирование операций по счету в соответствии с частью 11 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, в размере не менее чем размер обеспечения заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, предусмотренный документацией об открытом аукционе в электронной форме.
В извещении о проведении аукциона установлены дата и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе — 29.08.2011, 12:00, а также установлен размер обеспечения заявки в размере 12546477,42 рубля.
В соответствии с пунктом 2.2 Регламента открытия и ведения счетов оператором электронной площадки для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме (далее — Регламент) оператор электронной площадки зачисляет денежные средства на счет участника размещения заказа не позднее 1 (одного) часа после получения оператором электронной площадки информации от расчетной организации о перечислении участником размещения заказа соответствующих денежных средств на счет оператора электронной площадки. Данные о поступлении денежных средств обновляются оператором ежедневно по рабочим дням, в 10:00, 12:00, 15:30, 18:00.
Согласно сведениям, представленным представителем оператора электронной площадки, денежные средства, внесенные заявителем, поступили в систему оператора электронной площадки 26.08.2011 и зачислены на его счет 29.08.2011 в 11 часов 59 мин. 05 сек., то есть на час позже установленного пунктом 2.2 Регламента времени.
Таким образом, действия оператора электронной площадки в части зачисления денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе с нарушением требований пункта 2.2 Регламента, выразившиеся в невозможности подачи заявителем заявки на участие в аукционе в электронной форме, нарушают положения части 2 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, что содержит в себе признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 7.31.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
На основании изложенного Комиссия ФАС России решила признать жалобу заявителя обоснованной. Признать в действиях оператора электронной площадки нарушения части 2 статьи 41.8, части 23 статьи 41.10 Закона о размещении заказов. Выдать заказчику, аукционной комиссии заказчика, оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов, а также передать материалы дела от 06.09.2011 N К-1990/11 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении оператора электронной площадки.
(Решение ФАС РФ от 06.09.2011 по делу N К-1990/11)
5. Участник размещения заказа несет ответственность за достоверность информации, содержащейся в документах и сведениях, представленных на электронной площадке, в том числе электронных цифровых подписей, за замену или прекращение действия документов (в том числе замену или прекращение действия электронной цифровой подписи).
В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба заявителя на действия оператора электронной площадки при проведении процедуры аккредитации заявителя на электронной площадке.
По мнению заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями оператора электронной площадки, своевременно не внесшего изменения в документы (сведения), размещенные заявителем при аккредитации на электронной площадке, вследствие чего заявитель не мог подавать заявки на участие в открытых аукционах в электронной форме, проводимых на сайте оператора электронной площадки.
Согласно представленной в жалобе информации заявителем в связи с изменением юридического адреса, КПП и ОКАТО заменена электронная цифровая подпись. В этой связи 26.07.2011 заявитель обратился к оператору электронной площадки с уведомлением об изменении указанных сведений.
Представитель оператора электронной площадки не согласился с доводом заявителя и сообщил, что при проведении процедуры аккредитации на электронной площадке оператор электронной площадки действовал в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов.
В результате рассмотрения жалобы Комиссия установила следующее:
В соответствии с частью 10 статьи 41.3 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов) в случае внесения изменений в документы и сведения, предусмотренные частью 2 статьи 41.3 Закона о размещении заказов, замены или прекращения действия указанных документов (в том числе замены или прекращения действия электронной цифровой подписи) либо выдачи участником размещения заказа новых доверенностей на осуществление от имени участника размещения заказа действий по участию в открытых аукционах в электронной форме такой участник размещения заказа обязан незамедлительно направить оператору электронной площадки новые документы и сведения, уведомление о прекращении действия указанных документов, прекращении действия электронной цифровой подписи.
Вместе с тем согласно части 11 статьи 41.3 Закона о размещении заказов ответственность за достоверность информации, содержащейся в документах и сведениях, представляемых в соответствии с частью 10 статьи 41.3, в том числе электронных цифровых подписей, за действия, совершенные на основании указанных документов и сведений, за замену или прекращение действия документов (в том числе замену или прекращение действия электронной цифровой подписи) несет участник размещения заказа, представивший такие документы и сведения.
В соответствии с пунктом 7.4.5 Регламента организации и проведения открытых аукционов в электронной форме для размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, опубликованного на сайте оператора электронной площадки (далее — Регламент), при замене ЭЦП (за исключением случаев изменения наименования участника, ИНН или ОГРН) специалиста участника размещения заказа не требуется проходить повторную аккредитацию.
В соответствии с пунктом 7.5 Регламента участник размещения заказа в течение 5 дней должен направить в автоматизированную систему оператора новые документы и сведения, в случае внесения изменений, замены или прекращения действий документов, предусмотренных Регламентом, а также уведомить о прекращении действия ЭЦП, выдаче новых доверенностей.
В соответствии с пунктом 7.5.2 Регламента внесение изменений в сведения об аккредитованном участнике размещения заказа производится администратором организации размещения заказа в личном кабинете администратора организации.
Вместе с тем заявителем на заседание Комиссии не представлены доказательства того, что:
1) заявитель не смог внести изменения в документы (сведения), размещенные заявителем при аккредитации на электронной площадке, в личном кабинете заявителя на сайте оператора электронной площадки;
2) оператором электронной площадки своевременно не внесены изменения в документы (сведения), размещенные заявителем при аккредитации на электронной площадке.
При этом согласно представленной в жалобе информации заявитель подтверждает, что 28.07.2011 внесены изменения в документы (сведения), размещенные заявителем при аккредитации на электронной площадке.
На основании изложенного Комиссия ФАС России решила признать жалобу заявителя необоснованной.
(Решение ФАС РФ от 08.08.2011 по делу N К-1418/11)
6. Оператор электронной площадки обязан установить время проведения аукциона в электронной форме в соответствии с часовым поясом заказчика корректно и однозначно для понимания всех участников размещения заказа, в том числе находящихся в других часовых поясах.
В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба заявителя на действия оператора электронной площадки при проведении заказчиком аукциона в электронной форме.
По мнению заявителя, его права и законные интересы нарушены тем, что оператор электронной площадки направил 11.03.2011 в 14:26 в адрес заявителя уведомление о времени проведения аукциона в электронной форме, из которого невозможно было однозначно определить время проведения аукциона в электронной форме.
Представитель оператора электронной площадки не согласился с доводами заявителя и сообщил, что при проведении аукциона в электронной форме оператор электронной площадки действовал в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов.
В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки Комиссия установила следующее:
В извещении о проведении аукциона в электронной форме, размещенном 14.02.2011 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов, оператором электронной площадки в соответствии с частью 2 статьи 41.10 Закона о размещении заказов установлены дата и время проведения аукциона в электронной форме: 14.03.2011 в 10:50.
Вместе с тем в извещении о проведении аукциона в электронной форме, размещенном на сайте оператора электронной площадки, время проведения данного аукциона установлено 14.03.2011 в 07:50 (+ 03:00 Москва).
Одновременно с этим оператор электронной площадки направил 11.03.2011 в 14:26 в адрес заявителя уведомление о дате и времени проведения аукциона в электронной форме, согласно которому аукцион в электронной форме состоится 14.03.2011 в 10:50 (+ 06:00).
При этом, в соответствии с пунктом 3.1.5.1 Технического задания на функционирование электронных площадок в целях проведения открытых аукционов в электронной форме от 20.11.2010, утвержденного Министерством экономического развития Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службой, время проведения аукциона должно генерироваться оператором электронной площадки автоматически во временной период с 9 часов 00 минут до 12 часов 00 минут местного времени заказчика.
Согласно протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме «в соответствии с ч. 11 ст. 41.11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ аукцион в электронной форме признан несостоявшимся», так как в соответствии с протоколом проведения аукциона в электронной форме поступило единственное ценовое предложение от участника аукциона в электронной форме, заявке на участие в котором присвоен порядковый номер 2.
Указанные действия оператора электронной площадки являются нарушением части 2 статьи 41.10 Закона о размещении заказов, так как оператором электронной площадки допущена неопределенность при установлении времени проведения аукциона в электронной форме — установлено два времени.
На основании изложенного Комиссия решила признать жалобу заявителя обоснованной. Признать в действиях оператора электронной площадки нарушение части 2 статьи 41.10 Закона о размещении заказов. Выдать заказчику, оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов.
(По материалам дела N К-506/11)
7. Заказчик устанавливает время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе в соответствии с собственным часовым поясом и местным временем.
В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба заявителя на действия оператора электронной площадки при проведении заказчиком аукциона.
По мнению заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями оператора электронной площадки.
В соответствии с извещением о проведении аукциона время окончания приема заявок — 12:00:00 11.04.2011. Фактически прем заявок окончен в 04:00:00 11.04.2011 московского времени.
Представитель оператора электронной площадки не согласился с доводами заявителя и сообщил, что при проведении аукциона оператор электронной площадки действовал в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов.
В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки комиссия установила следующее:
В соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов дату и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе в электронной форме устанавливает заказчик.
В соответствии с извещением о проведении аукциона, размещенного Заказчиком на общероссийском официальном сайте www. zakupki. gov. ru время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе — 12:00:00 11.04.2011 по местному времени заказчика.
По времени сервера оператора электронной площадки окончание срока подачи заявок на участие в аукционе — 04:00:00 11.04.2011.
Согласно регламенту работы электронной торговой площадки время окончания срока подачи заявок на электронной площадке указывается по времени сервера.
Представитель оператора электронной площадки на заседании Комиссии сообщил, что время сервера оператора электронной площадки соответствует московскому времени (GMT+3).
В соответствии с извещением об аукционе заказчик находится на территории г. Петропавловска-Камчатского.
Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 08.01.1992 N 23 «О порядке исчисления времени на территории Российской Федерации» разница во времени между Москвой и г. Петропавловском-Камчатским составляет 8 (восемь) часов.
Следовательно, время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, указанное по серверу оператора электронной площадки 04:00:00 11.04.2011, соответствует 12:00:00 11.04.2011 времени заказчика.
Таким образом, оператор электронной площадки завершил прием заявок на участие в аукционе в соответствии со временем, установленным заказчиком.
На основании изложенного Комиссия признала жалобу заявителя необоснованной.
(Решение ФАС РФ от 05.05.2011 по делу N К-838/11)
8. Оператор электронной площадки обязан обеспечить участнику размещения заказа возможность подать заявку на участие в аукционе в любое время с момента размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме до предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме даты и времени окончания срока подачи заявок.
В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба заявителя на действия оператора электронной площадки при проведении заказчиком аукциона в электронной форме.
По мнению заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями оператора электронной площадки: 09.02.2011 в период с 12:00 до 13:00, что соответствует сроку окончания подачи заявок для участия в аукционе, установленному в извещении о проведении аукциона, заявитель неоднократно пытался подать заявку на участие в аукционе. Но ему не удавалось это сделать, так как появлялось сообщение об ошибке в базе данных.
Представитель оператора электронной площадки в ответ на доводы заявителя сообщил, что с 07.02.2011 объем обрабатываемой электронной площадкой информации существенно возрос в связи с изменением логики передачи данных с официального сайта Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов (далее — ООС). Так, начиная с 01.01.2011, система электронной площадки в части интеграции с ООС была рассчитана на передачу данных о заказчиках и их пользователях по одному в каждом пакете данных. После последнего обновления системы ООС в одном пакете данных передается большое количество записей о заказчиках/пользователях, при этом количество пакетов существенно не уменьшилось. Из-за чего проблемы, подобные возникшей у заявителя, возникали у некоторых пользователей системы, но, несмотря на это, аппаратно-программный комплекс системы работал в штатном режиме с задержками в обработке данных не более 1 минуты.
В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки комиссия установила следующее.
19.01.2011 на сайте оператора электронной площадки заказчиком размещено извещение о проведении аукциона.
В соответствии с извещением о проведении аукциона, срок окончания подачи заявок на участие в аукционе 13:00 09.02.2011, а срок проведения аукциона 17.02.2011.
Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе подано и допущено к участию в аукционе 3 заявки. Заявка заявителя на участие в аукционе в адрес заказчика не поступала.
Согласно протоколу проведения аукциона от 17.02.2011 последнее поданное предложение о цене контракта составило 80529250,00 рублей.
Представитель заявителя на заседании Комиссии представил документы, подтверждающие, что при попытке подать заявку на участие в аукционе 09.02.2011 с 12:00 до 13:00 (время московское) на сайте оператора электронной площадки появлялось сообщение об ошибке в базе данных.
Согласно части 8 статьи 41.8 Закона о размещении заказов участник размещения заказа вправе подать заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме в любой момент с момента размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме до предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе.
Таким образом, оператор электронной площадки, не обеспечив участнику размещения заказа возможность подать заявку на участие в аукционе, нарушил часть 8 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, что содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 7.31.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
На основании изложенного Комиссия ФАС России решила признать жалобу заявителя обоснованной. Признать в действиях оператора электронной площадки нарушение части 8 статьи 41.8 Закона о размещении заказов. Выдать заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов.
(По материалам дела N К-288/11)
9. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в части 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказа способов определяется участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.
Комиссия Федеральной антимонопольной службы рассмотрела жалобу заявителя и в результате осуществления в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки комиссия установила в том числе, что заказчиком в одном из пунктов раздела «Информационная карта» документации об аукционе установлено, что обеспечение исполнения контракта должно быть представлено либо в виде безотзывной банковской гарантии либо в виде страхования ответственности по контракту.
В соответствии с частью 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказа, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.
Таким образом, данные положения документации об аукционе в электронной форме нарушают часть 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, с одной стороны, заказчик ограничил участников размещения заказа в способе обеспечения исполнения контракта, а с другой стороны, выставил не предусмотренный положениями Закона о размещении заказа способ обеспечения исполнения контракта. Данное нарушение содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
На основании изложенного Комиссия ФАС решила признать жалобу обоснованной.
(По материалам дела N К-352/11)
Г. А.Абрамов
Начальник отдела рассмотрения жалоб
Управления контроля размещения
государственного заказа ФАС России
——————————————————————
«Обзор разъяснений законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (октябрь 2011 года)»
(Управление контроля размещения государственного заказа ФАС России)
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ОБЗОР РАЗЪЯСНЕНИЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О РАЗМЕЩЕНИИ ЗАКАЗОВ
ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД
(ОКТЯБРЬ 2011 ГОДА)
Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 31 октября 2011 года
1. Подписанный государственный контракт заказчиком и исполнителем является согласием обеих сторон с условиями такого контракта, в том числе и с условиями взыскания неустойки с поставщика в случае нарушения условий контракта. При этом заказчик вправе включить в контракт условие о подписании акта приемки выполненных работ только в случае указания в таком акте суммы по контракту за вычетом неустойки, возникшей в связи с ненадлежащим исполнением контракта.
В соответствии с письмом ФАС России о разъяснении Закона о размещении заказов от 23.05.2011 N ИА/19716 оплата по контракту осуществляется на основании акта приемки товара (выполненных работ, оказанных услуг), в котором указываются: сумма, подлежащая оплате в соответствии с условиями заключенного контракта; размер неустойки (штрафа, пени), подлежащий взысканию; основания применения и порядок расчета неустойки (штрафа, пени); итоговая сумма, подлежащая оплате исполнителю по контракту.
Данные положения в случае просрочки исполнения обязательств по контракту могут быть внесены в акт приемки подрядчиком на основании сведений, представленных заказчиком.
При этом в случае отсутствия таких сведений в представленном заказчику акте приемки выполненных работ заказчик вправе не подписывать такой акт приемки до внесения соответствующих изменений.
Вместе с тем, частью 11 статьи 9 Закона о размещении заказов предусмотрено, что поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.
Следовательно, подписанный акт приемки выполненных работ является согласием обеих сторон по контракту, и внесение односторонних изменений в акт не допускается без уведомления другой стороны.
Обращение также содержит указание на то, что оплата по договорам подряда производится на основании акта приемки выполненных работ по форме N КС-2.
Вместе с тем форма N КС-2 не является обязательной для применения, поскольку Постановление Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 (далее — Постановление), которым она утверждена, не было официально опубликовано и в отношении его не имеется сведений о представлении для регистрации в Министерство юстиции Российской Федерации.
Таким образом, внесение в акт приемки по форме N КС-2 сведений о размере неустойки не является основанием для признания такого акта не соответствующим требованиям законодательства Российской Федерации.
2. В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов в случае размещения заказов на поставки машин и оборудования заказчик, уполномоченный орган устанавливают в конкурсной документации требования к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий качества товара, к гарантийному обслуживанию товара, к расходам на обслуживание товара в гарантийный срок, а также к осуществлению монтажа и наладки товара в случае, если это предусмотрено технической документацией на товар.
При этом под объемом предоставления гарантий качества товара, работ, услуг понимается совокупный объем расходов участника конкурса, с которым заключается государственный (муниципальный) контракт, осуществляемых в случае наступления гарантийных обязательств.
Вместе с тем указанное в обращении максимальное время простоя оборудования является величиной неизменной, исчисляемой в днях, месяцах, годах и т. п., и устанавливается в документации в размере, соответствующем требованиям заказчика к поставляемому товару, выполняемым работам.
В соответствии с частью 2 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.
Учитывая вышеизложенное, ФАС России считает, что максимальное время простоя оборудования относится к иным показателям, связанным с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика, устанавливаемым в документации как обязательное условие исполнения контракта.
Таким образом, максимальное время простоя оборудования не входит в объем предоставления гарантий качества, а является неизменным условием исполнения контракта.
3. Статьей 38 Бюджетного кодекса Российской Федерации установлено, что бюджетные ассигнования и лимиты бюджетных обязательств доводятся до конкретных получателей бюджетных средств с указанием цели их использования.
В соответствии со статьей 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации получатель бюджетных средств (получатель средств соответствующего бюджета) — орган государственной власти (государственный орган), орган управления государственным внебюджетным фондом, орган местного самоуправления, орган местной администрации, находящееся в ведении главного распорядителя (распорядителя) бюджетных средств казенное учреждение, имеющие право на принятие и (или) исполнение бюджетных обязательств от имени публично-правового образования за счет средств соответствующего бюджета, если иное не установлено настоящим Кодексом
В соответствии с частью 3 статьи 219 Бюджетного кодекса Российской Федерации получатель бюджетных средств принимает бюджетные обязательства в пределах доведенных до него лимитов бюджетных обязательств. Получатель бюджетных средств принимает бюджетные обязательства путем заключения государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров с физическими и юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями или в соответствии с законом, иным правовым актом, соглашением.
В соответствии с частью 1 статьи 4 Закона о размещении заказов государственными заказчиками, муниципальными заказчиками выступают соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования. Иными заказчиками выступают бюджетные учреждения при размещении ими заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг независимо от источников финансового обеспечения их исполнения.
Таким образом, заказчиками выступают получатели бюджетных средств, принимающие бюджетные обязательства в рамках доведенных бюджетных лимитов.
Учитывая изложенное, главный распорядитель средств бюджета субъекта Российской Федерации, выступая заказчиком, вправе принимать бюджетные обязательства путем заключения государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров с физическими и юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями для нужд подведомственных учреждений при доведении соответствующих лимитов бюджетов подведомственных учреждений до главного распорядителя средств бюджета субъекта Российской Федерации, как получателя бюджетных средств.
4. В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов) размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы в случае, если производство товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы в случаях, предусмотренных Правительством Российской Федерации.
Согласно пункту 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 17.03.2008 N 175 «О предоставлении преимуществ учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы и организациям инвалидов, участвующим в размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» установлено, что в случае, если производство товаров (работ, услуг) осуществляется учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы и информация об указанных учреждениях и предприятиях, а также о производимых ими товарах (работах, услугах) размещена на официальном сайте, Федеральная служба исполнения наказаний, ее территориальные органы, учреждения, исполняющие наказания, следственные изоляторы, а также предприятия и учреждения, специально созданные для обеспечения деятельности уголовно-исполнительной системы, вправе размещать заказы на поставки товаров (работ, услуг) в учреждениях и предприятиях уголовно-исполнительной системы без проведения торгов (у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)).
Таким образом, Федеральная служба исполнения наказаний, ее территориальные органы, учреждения, исполняющие наказания, следственные изоляторы, а также предприятия и учреждения, специально созданные для обеспечения деятельности уголовно-исполнительной системы, вправе заключать государственные контракты учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы (далее — учреждения УИС) как с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), в случае, если производство товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом закупки, осуществляются исключительно учреждениями УИС и информация об этих организациях, а также о номенклатуре производимых ими товаров (работ, услуг) размещена на официальном сайте.
Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — Гражданский кодекс) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
Учитывая изложенное, по мнению ФАС России, в случае, если размещение заказа осуществляется учреждениями УИС в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) — учреждений УИС, выполняющих работы, оказывающих услуги согласно предмету заказа, то привлечение субподрядчиков для исполнения государственного контракта возможно лишь в случае, если данные субподрядчики являются также учреждениями УИС.
5. По вопросу наличия у производителей лекарственных средств лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием «Оптовая торговля лекарственными средствами» ФАС России сообщает, что в статье 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее — Закон об обращении лекарственных средств) даны следующие понятия:
— производство лекарственных средств — деятельность по производству лекарственных средств организациями — производителями лекарственных средств на одной стадии, нескольких или всех стадиях технологического процесса, а также по хранению и реализации произведенных лекарственных средств;
— фармацевтическая деятельность — деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку, и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.
В соответствии с пунктом 2 статьи 45 Закона об обращении лекарственных средств, производство лекарственных средств на территории Российской Федерации осуществляется производителями лекарственных средств, имеющими лицензию на производство лекарственных средств.
Согласно пункту 8 статьи 45 Закона об обращении лекарственных средств, производители лекарственных средств могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке:
1) другим производителям лекарственных средств для производства лекарственных средств;
2) организациям оптовой торговли лекарственными средствами;
3) аптечным организациям, ветеринарным аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность;
4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы;
5) медицинским организациям и ветеринарным организациям;
6) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.
Таким образом, производители лекарственных средств могут осуществлять их продажу в рамках лицензии на производство лекарственных средств.
Пунктом 1 статьи 52 Закона об обращении лекарственных средств установлено, что фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.
Таким образом, в данной статье не упомянуты производители лекарственных средств.
В соответствии со статьей 53 Закона об обращении лекарственных средств организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке:
1) другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами;
2) производителям лекарственных средств для целей производства лекарственных средств;
3) аптечным организациям и ветеринарным аптечным организациям;
4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы;
5) индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность;
7) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.
Пунктом 2 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» установлено, что оптовая торговля — вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Учитывая изложенное, ФАС России считает, что реализация (продажа) производителями произведенных лекарственных средств не относится к виду деятельности «оптовая торговля» и осуществляется в рамках полученной лицензии на производство лекарственных средств.
