РЕОРГАНИЗАЦИЯ КАК РЕЗУЛЬТАТ ОТЧУЖДЕНИЯ СОБСТВЕННОСТИ, АКЦИЙ (ДОЛЕЙ), БАНКРОТСТВА
П. А. МАРКОВ
Марков Павел Алевтинович, судья Арбитражного суда города Москвы, доцент кафедры Академии Генеральной прокуратуры РФ, кандидат юридических наук, специалист по гражданскому и арбитражному праву, арбитражному процессу. Родился 21 августа 1965 г. в г. Елабуге, Татарская АССР. В 1993 г. окончил Военный институт МО РФ. Автор многочисленных публикаций в юридической печати.
Статья посвящена актуальным вопросам правового регулирования реорганизации коммерческих организаций в российском праве. Реорганизация является результатом отчуждения собственности, акций, банкротства. Как правило, реорганизация сопровождается конфликтностью интересов.
Reorganization as a result of disposition of property, disposition of shares, and bankruptcy P. A. Markov
The article considers critical aspects of the law regulating reorganization of commercial entities in Russia. Reorganization is a result of disposition of property, disposition of shares, and bankruptcy. As a rule, reorganization entails a conflict of interests.
В современных условиях применяются три основных способа поглощения компаний: проведение реорганизации, покупка активов и приобретение акций (долей). Таким образом, поглощение без первоначальной реорганизации возможно в двух вариантах: покупка активов или акций. Однако довольно часто именно приобретение активов является наиболее приемлемым способом совершения сделки поглощения с последующей реорганизаций коммерческой организации [1]. Перечислим основные причины удобства этого способа: — получение контроля над компанией — владельцем активов может быть нецелесообразным. Если у предприятия значительный размер задолженности в бюджеты различных уровней, а также внебюджетные фонды, возможно, ему придется исполнять значительные обязательства перед контрагентами компаний. Возможны также наличие обременительных объектов социальной сферы или нестабильная корпоративная обстановка; — возможность избежать получения разрешения антимонопольного органа; — «маскировка» фактического приобретателя активов; — региональная идентификация — снятие социальной напряженности в регионе, налаживание взаимоотношений с местными органами власти. Приобретатель активов, как правило, стоит перед дилеммой: каким образом оформить покупаемое имущество? Здесь возможны два наиболее часто применяемых варианта: покупателем активов может выступить непосредственно компания инициатор поглощения, при этом необходимо будет организовать филиал приобретателя, который и наделяется этим имуществом. Во-втором, случае имущество передается специально созданному для этих целей юридическому лицу. Перечислим положительные стороны каждого из предложенных вариантов. Организация филиала позволяет осуществлять более жесткий контроль над действиями руководства филиала, получать преимущества за счет идентификации как местной компании и дает возможность быстрого отстранения от должности директора филиала. Создание юридического лица позволяет повысить статус в глазах контрагентов, упростить процедуру реализации приобретенных активов и повышает балансовую стоимость активов головной организации. Таким образом, конкретный способ закрепления имущества напрямую зависит от конкретных целей, которые стоят перед приобретателем активов. Приобретение акций (долей). Если контроль над компанией должен быть установлен в максимально сжатые сроки, лучше всего для достижения поставленной цели подходит покупка пакета акций (долей), размер которого позволяет установить контроль над предприятием. Основными причинами приобретения акций компании как способа реализации сделки слияния и поглощения являются быстрота оформления сделки и возможность получения контроля над действующим бизнесом, а не просто над материальными активами. Продажа доли либо ее уступка иным способом. В первом случае участнику, решившему продать принадлежащую ему долю стороннему лицу, необходимо придерживаться следующего порядка действий. 1. Участник письменно извещает о своем решении остальных участников и само общество с указанием цены и других условий продажи доли. Нельзя забывать, что уставом может быть предусмотрена необходимость извещения участников путем направления сообщения через общество. Иными словами, продавец оповещает компанию, а уже та должна известить остальных участников (абз. 2 п. 4 ст. 21 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО)). Эта процедура предусмотрена в связи с тем, что участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли (части доли) своего партнера по цене предложения третьему лицу пропорционально размерам своих долей (абз. 1 п. 4 ст. 21 Закона об ООО). Однако следует помнить, что устав общества или соглашение участников вправе установить иной порядок осуществления данного права. В частности, могут использоваться следующие варианты реализации преимущественного права покупки доли: — доля продается лицу, которое первым изъявит желание приобрести долю на указанных условиях (нетрудно догадаться о несправедливости этого принципа, ведь при направлении извещения через общество в выигрыше окажется тот участник, кто имеет тесные контакты с исполнительным органом компании); — доля продается лицу, имеющему наибольшую долю в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (в данном случае ущемляются права мелких владельцев долей). В абзаце 1 п. 4 ст. 21 Закона об ООО подчеркивается, что уставом может быть предусмотрено преимущественное право общества на приобретение доли (части доли), продаваемой его участником, если другие участники не использовали свое преимущественное право покупки доли (части доли). 2. Происходит продажа доли третьему лицу путем заключения соответствующего договора. Однако это возможно только в том случае, если лица, имеющие право преимущественной покупки, не воспользуются им в течение месяца со дня их извещения. Разумеется, устав общества или соглашение участников компании может предусматривать иной срок. При этом сама сделка осуществляется исключительно на тех условиях, которые были указаны в извещении о продаже доли (абз. 2 п. 4 ст. 21 Закона об ООО). Продавцам долей следует очень тщательно подходить к соблюдению изложенной процедуры. Ведь остальные участники или само общество (если оно имеет право преимущественной покупки) могут в течение трех месяцев с того момента, когда они узнали о нарушении установленного порядка, обратиться в суд с требованием перевода на них прав и обязанностей покупателя (абз. 4 п. 4 ст. 21 Закона об ООО). Это подтверждает случай, произошедший в 1999 г. во Владимирской области. Некое ООО «X», занимавшееся гостиничным бизнесом, имело четырех участников — физических лиц, которые владели равными долями в уставном капитале компании (по 25%). Один из участников общества принял решение выйти из коммерческого проекта, продав принадлежащую ему долю. Первоначально он обратился с устным предложением к своим компаньонам о приобретении у него указанной доли, но все участники ответили ему на это отказом. Через некоторое время участнику удалось найти покупателя, которому он и продал долю. Однако месяц спустя после совершенной сделки один из компаньонов обратился в суд с требованием перевести на него права и обязанности покупателя. Суд, изучив все обстоятельства дела, установил, что продавец доли нарушил условия извещения остальных участников компании о заключаемой сделке, на основании чего требования истца были удовлетворены. Пикантность ситуации состояла в том, что в заключенном договоре была указана заниженная стоимость доли, оставшаяся часть денежных средств передавалась наличными. В то же время после решения судебного органа несостоявшийся покупатель вправе был рассчитывать только на возврат суммы, упомянутой в договоре. Разумеется, больше всех повезло истцу, который за низкую цену получил в собственность долю в уставном капитале успешно развивающейся компании. 3. Сведения о новом участнике общества вносятся в устав и учредительный договор. Помимо продажи существует ряд способов провести отчуждение доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Как правило, участники общества с ограниченной ответственностью вправе беспрепятственно уступить свою долю третьим лицам иным способом, нежели продажа, например с заключением договора дарения. Однако в уставе можно ограничить и это право участников, предусмотрев необходимость согласования подобных сделок с обществом или остальными партнерами (п. 5 ст. 21 Закона об ООО). Действующее законодательство устанавливает особую форму сделки для уступки доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью: она должна быть осуществлена в простой письменной форме (абз. 1 п. 6 ст. 21 Закона об ООО). Устав общества также может предусмотреть нотариальную форму сделки. Обычно это делается во избежание мошеннических операций с долями компаний, ведь нотариус гарантирует свободное волеизъявление конкретного участника общества с ограниченной ответственностью. Доля может перейти к другому субъекту и в двух сходных случаях: — в случае смерти участника — физического лица. При этом доля переходит к наследникам умершего гражданина. До принятия наследником умершего участника общества наследства права умершего осуществляются, а его обязанности исполняются лицом, указанным в завещании, а при отсутствии такого лица — управляющим, назначенным нотариусом (абз. 4 п. 7 ст. 21 Закона об ООО); — при ликвидации или реорганизации юридического лица, когда принадлежавшая ему доля переходит к другим лицам. Например, доля компании, оставшаяся после завершения расчетов с ее кредиторами, распределяется между участниками ликвидируемого юридического лица (абз. 2 п. 7 ст. 21 Закона об ООО). Немаловажной деталью этих способов перераспределения долей является право участников закрепить в уставе механизм согласования с ними перехода долей к наследникам или правопреемникам бывшего участника общества. Делается это для того, чтобы ограничить вхождение в компанию сторонних участников, которые будут иметь право участвовать в управлении компанией. Если уставом компании предусмотрена необходимость получить согласие участников или самого общества на уступку доли, такое согласие считается полученным в следующих случаях: 1) когда в течение 30 дней с момента соответствующего обращения или в течение иного определенного уставом срока получено письменное согласие всех участников или общества; 2) когда в течение указанного выше срока не получено письменного отказа в согласии ни от одного из указанных лиц (п. 8 ст. 21 Закона об ООО). Однако следует учитывать, что в ряде случаев ограничения на свободное отчуждение доли, установленные в Законе или уставе компании, не действуют. В частности, при продаже доли (части доли) с публичных торгов, например при обращении взыскания кредиторами одного из участников на принадлежащую ему долю. В подобных случаях приобретатель указанной доли (части доли) становится участником общества независимо от согласия общества или его участников (п. 9 ст. 21 Закона об ООО). Хозяйственное общество, приобретая более 20% уставного капитала ООО, должно незамедлительно опубликовать данные об этом в издании, которое публикует сведения о государственной регистрации юридических лиц (абз. 2 п. 4 ст. 6 Закона об ООО). Необходимо особенно подчеркнуть, что данное правило действует только по отношению к покупателям, которые являются обществами с ограниченной ответственностью или акционерными обществами. Следовательно, на иные виды юридических лиц, а также на физических лиц это правило не распространяется. Приобретение долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью в ряде случаев подпадает под контроль антимонопольных органов. Отчуждение акций. Акционеры вправе отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров и самого общества (абз. 4 п. 1 ст. 2 Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО)). При этом устав компании не может содержать какие-либо ограничения данного права. Акционеры открытых акционерных обществ могут беспрепятственно продавать принадлежащие им акции любым лицам. В то же время акционеры закрытого общества должны соблюдать специальную процедуру, предшествующую заключению договора купли-продажи акций [2]. Дело в том, что акционеры закрытого акционерного общества пользуются преимущественным правом приобретения акций, продаваемых другими участниками этого общества, по цене предложения третьему лицу пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления данного права. Помимо этого, уставом компании может быть предусмотрено преимущественное право приобретения обществом акций, продаваемых его акционерами, если акционеры не использовали свое преимущественное право (абз. 4 п. 3 ст. 7 Закона об АО). Акционер закрытого общества, продающий принадлежащие ему акции стороннему лицу, должен последовательно осуществить следующие действия (п. 3 ст. 7 Закона об акционерных обществах): 1) направить письменное извещение в адрес остальных акционеров и самого общества, в котором необходимо указать цену продажи ценных бумаг и иные условия заключаемой сделки. При этом уведомление акционеров осуществляется через общество, т. е. продавец акций направляет в общество извещения для каждого акционера, а уже сама компания занимается их оповещением; 2) получить от акционеров или общества согласие или отказ от использования преимущественного права. Срок реализации акционерами такого права равняется 10 дням с момента их извещения. По истечении этого срока они не вправе требовать продажи им акций; 3) если никто не изъявил желания приобрести продаваемые акции, они в течение двух месяцев со дня извещения о сделке продаются их владельцем третьему лицу по цене и на условиях, оговоренных ранее. При продаже акций с нарушением преимущественного права приобретения любой акционер общества (или общество, если оно имеет подобные полномочия) вправе в течение трех месяцев с того момента, когда стало известно о таком нарушении, потребовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя. Что касается иных форм отчуждения акций закрытого акционерного общества, то они могут осуществляться совершенно свободно. Преимущественное право действует только в случае продажи ценных бумаг. Следовательно, акционер такого общества вправе подарить свой пакет акций любому физическому лицу. Кроме того, акции беспрепятственно могут переходить в порядке наследования либо правопреемства (реорганизации). Указанная особенность должна учитываться учредителями компании при выборе организационно-правовой формы своего бизнеса ради надежной защиты компании от враждебного поглощения. Это подтверждается реальными событиями, имевшими место на одном из уральских машиностроительных заводов, где фактическими владельцами открытого акционерного общества являлись пять его ведущих менеджеров во главе с генеральным директором: в общей сложности им принадлежало порядка 85% акций. Остальные акции находились в собственности небольшого числа физических лиц. Из-за уникальности производимой продукции предприятие приносило стабильную прибыль, несмотря на негативную экономическую обстановку в стране. В 1999 г. основные собственники предприятия, опасаясь враждебных действий со стороны крупных московских холдинговых структур, решают преобразовать компанию в закрытое акционерное общество. В связи с этим созывается внеочередное общее собрание акционеров, на котором без труда принимается необходимое решение о преобразовании в закрытое акционерное общество. Спокойное течение событий на предприятии нарушает внезапная смерть генерального директора, который владел 43% голосующих акций общества. Глава компании не оставил завещания, поэтому все принадлежавшее ему имущество перешло к его сыну, являвшемуся единственным наследником. Новоявленный акционер не интересовался делами предприятия, что заставило компаньонов его отца подумать о приобретении акций. Однако цена, предложенная за принадлежавший наследнику пакет акций, не устроила его обладателя. Несмотря на отказ, менеджеры не торопились повышать цену, так как полагали, что наследник не сможет продать акции враждебному холдингу, не предложив их приобрести остальным акционерам. Каково же было удивление менеджеров, когда им стало известно, что у компании появились новые акционеры — наследник подарил акции трем физическим лицам, которые представляли интересы вышеупомянутой холдинговой структуры (разумеется, за совершение данных сделок наследник получил значительную сумму денег, но это осталось за рамками заключенных безвозмездных договоров дарения). Впоследствии холдинговой компании удалось приобрести (опять-таки с помощью сделки дарения) около 10% акций у незаинтересованных акционеров и взять под контроль акционерное общество. Заключая договор купли-продажи акций, следует особое внимание уделять юридической стороне вопроса. Разумеется, указанный договор должен быть заключен в письменной форме. В соответствии с п. 2 ст. 5 Федерального закона от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» запрещено заключать сделки по отчуждению акций до их полной оплаты и регистрации отчета об итогах их выпуска. Если же подобный договор был заключен — он является ничтожным. Данное ограничение было установлено для защиты инвесторов от риска признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся в случае отказа в регистрации отчета об итогах выпуска. Несоблюдение этого требования может повлечь причинение убытков добросовестным покупателям, которые приобрели ценные бумаги на вторичном рынке. Таким инвесторам может быть неизвестно, что ценные бумаги при их размещении не были полностью оплачены, а также то, что эмиссия еще не завершена и выпуск акций может быть признан несостоявшимся. Кроме того, необходимо подробно обозначить предмет договора купли-продажи акций, перечислив следующие пункты [3]: эмитент ценных бумаг, т. е. полное наименование акционерного общества, акции которого продаются; — виды ценных бумаг (например, обыкновенные, именные, бездокументарные); — регистрационные номера выпуска ценных бумаг; — номинальная стоимость акций; — цена продажи одной ценной бумаги; — количество отчуждаемых акций. Помимо этих условий, в договоре целесообразно указать порядок подписания сторонами передаточного распоряжения — документа, на основании которого регистратор зачисляет акции на лицевой счет покупателя. Как правило, это делается одновременно с подписанием договора. Разумеется, нелишним будет и ссылка в договоре на порядок оплаты перевода акций с продавца на покупателя, ведь эта услуга является платной. Передаточное распоряжение, выдаваемое продавцом, должно соответствовать форме, утвержденной еще Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг. Именно от этого документа зависит, будут ли зачислены акции на счет покупателя, что и обусловливает его важность. Для того чтобы стать полноправным владельцем акций, покупателю необходимо соблюсти требования целого ряда законодательных норм. Лицо, собирающееся самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами приобрести более 30% размещенных обыкновенных именных акций компании с числом акционеров более 1000, обязано письменно уведомить об этом акционерное общество. При этом в расчет принимаются уже имеющиеся у покупателя акции общества. Таким образом, если у гражданина X. в собственности находится 15% акций, а он приобретает еще 20%, ему все равно придется извещать компанию о своем намерении, ведь в конечном итоге у него окажется более 30% (п. 1 ст. 80 Закона об АО). После приобретения пакета акций, подпадающего под признаки, указанные в предыдущем пункте, покупатель обязан в течение 30 дней с даты покупки предложить остальным акционерам продать ему принадлежащие им акции (п. 2 ст. 80 Закона об АО). При этом цена покупки не может быть меньше средневзвешенной цены на акции за шесть месяцев, предшествующих дате приобретения. Данное требование Закона, по замыслу его разработчиков, должно предоставить миноритарным акционерам право продать свои акции по рыночной цене, если произошло враждебное поглощение компании. Акционер вправе принять предложение о приобретении у него акций в срок, не превышающий 30 дней с момента получения предложения. В случае согласия такие акции должны быть приобретены и оплачены не позднее 15 дней с даты принятия акционером соответствующего предложения (п. 4 ст. 80 Закона об АО). Предложение акционерам о приобретении у них акций должно содержать следующие сведения: — данные о лице, которое приобрело обыкновенные акции общества (имя или наименование, адрес или место нахождения); — количество приобретенных обыкновенных акций; — предлагаемая акционерам цена приобретения акций; — срок приобретения ценных бумаг; — срок оплаты акций. Лицо, которое приобрело акции с нарушениями процедуры, может голосовать на общем собрании акционеров только тем пакетом акций, который был получен им с соблюдением требований закона. Иными словами, в случае нарушения приобретенные акции не предоставляют покупателю права голоса. Следует отметить, что эти правила распространяются на приобретение каждых 5% размещенных обыкновенных акций свыше 30% размещенных обыкновенных акций общества (п. 7 ст. 80 Закона об АО). Действующее антимонопольное законодательство предусматривает не очень жесткий контроль над приобретением акций компаний. При этом следует отметить, что данное правило распространяется и на приобретение долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Если хозяйственное общество приобретет более 20% голосующих акций любого акционерного общества, вне зависимости от балансовой стоимости его активов, оно должно в установленном порядке опубликовать сведения о совершенной сделке (абз. 2 п. 4 ст. 6 Закона об АО). В информационном сообщении должны содержаться следующие сведения: 1) информация об акционерном обществе, которое приобрело более 20% голосующих акций другого акционерного общества: — полное фирменное наименование, местонахождение и почтовый адрес, номер контактного телефона, номер и дата государственной регистрации, размер уставного капитала; — количество голосующих акций (с разбивкой по категориям, типам) акционерного общества, акции которого приобретены, с учетом последнего приобретения; — количество приобретенных голосующих акций акционерного общества, акции которого приобретены (с разбивкой по категориям, типам), с указанием даты последнего приобретения; — основание приобретения; 2) информация об обществе, голосующие акции которого приобретены: — полное фирменное наименование, местонахождение и почтовый адрес, номер и дата государственной регистрации, размер уставного капитала; — количество голосующих акций (с разбивкой по категориям, типам); — наличие независимого регистратора, имеющего лицензию ФКЦБ России, с указанием его наименования, местонахождения и номера лицензии; — результат предварительного согласования с антимонопольным органом приобретения акционерным обществом более 20% голосующих акций другого акционерного общества. Вся эта информация публикуется в приложении к Вестнику ФКЦБ в течение месяца с момента приобретения акций (п. 1 Постановления ФКЦБ от 14 мая 1996 г. N 10). Этапы процесса получения контроля над компанией. Инициатор совершения дружественного слияния и поглощения, ставя задачу перед консультантом, сопровождающим сделку, определяет сферу предпринимательской деятельности, которая представляет для него инвестиционный интерес. Консультант производит анализ интересующей инициатора сферы, осуществляет поиск объектов инвестирования и, в зависимости от рыночной конъюнктуры, предлагает способы достижения поставленной цели: создание самостоятельного юридического лица либо получение контроля над уже действующим бизнесом посредством приобретения акций (долей) действующей компании либо покупки основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта. В случае если инициатор уже определился с объектом инвестирования, консультант проводит анализ корпоративной истории юридического лица (due diligence). Сначала проводится экспертиза приобретаемой компании с целью установления имеющихся в ее распоряжении активов и выявления рисков, которые могут повлиять на цену покупки, а также на дальнейшее функционирование предприятия; затем определяется способ получения контроля над приобретаемым бизнесом. Если инициатор окончательно определился с объектом инвестиционной деятельности и способом достижения предпринимательской цели, консультант начинает общее руководство выполнением поставленной задачи. Ее непосредственная реализация проводится силами консультанта с привлечением в случае необходимости ресурсов инициатора дружественного поглощения (в том числе и трудовых). После проведения упомянутых мероприятий на основании инвестиционных планов, а также прогнозируемых предпринимательских перспектив разрабатывается концепция управления создаваемым бизнесом по следующим направлениям: — порядок взаимодействия отдельных бизнес-единиц; — внутренняя структура компаний, входящих в систему бизнеса; — установление принципов финансовой политики; — налоговое планирование; — осуществление локального нормотворчества (инструкции, положения, иные внутренние документы); — кадровая политика компании; — манипулирование прибылью; — построение системы контроля и отчетности; — общие принципы безопасности компании. Разумеется, после завершения всех этих мероприятий должна осуществляться защита бизнеса от враждебных посягательств третьих лиц. В зависимости от результатов анализа возможных предпринимательских рисков нужно разработать и реализовать (собственными силами и с привлечением различных ресурсов) ряд мероприятий по своеобразной корпоративной обороне. Изменение структуры бизнеса в целях профилактики враждебного нападения: объединение компаний и активов в рамках одного юридического лица («переход на единую акцию»); построение системы управления и контроля в отношении аффилированных структур; перекрестное владение акциями основного и дочерних обществ в целях затруднения враждебного поглощения бизнеса; искусственное обременение активов компании; передача функций единоличного исполнительного органа управляющей организации; создание единого центра управления бизнесом. Управление финансами в целях снижения уязвимости компании от действий корпоративного агрессора: финансовые взаимоотношения между основным и дочерними обществами; стратегия управления налоговыми обязательствами; управление кредиторской задолженностью компании с целью исключения враждебного манипулирования; оптимизация налогообложения; искусственное создание предпосылок для контролируемого банкротства. Предотвращение возможности недружественного захвата акций и долей компании: маскировка фактических владельцев бизнеса; использование номинального держания акций при защите от недружественных притязаний; доверительное управление акциями; офшорные схемы; профилактическое блокирование действий агрессора по захвату компании с использованием недостатков системы регистрации юридических лиц. Защита вероятных точек атаки на органы управления компанией: регламентация деятельности органов управления учредительными и внутренними документами; снижение негативных последствий враждебных действий; превентивная защита общих собраний акционеров (участников) от корпоративных агрессоров; манипулирование полномочиями единоличного исполнительного органа в целях снижения риска захвата бизнеса; обеспечение лояльности органов управления и топ-менеджеров компании; нейтрализация возможного конфликта интересов органов управления и собственников бизнеса. Кроме указанных способов получения контроля над имуществом коммерческой реорганизации, следует вспомнить и о хорошо известной как бизнесу, так и контролирующим органам процедуре несостоятельности (банкротства), например к замещению активов [4 — 8]. Общественная опасность криминального банкротства заключается в создании угроз экономической безопасности государству, обществу, личности. Л. И. Абалкин определяет экономическую безопасность как состояние экономической системы, которое позволяет ей развиваться динамично, эффективно и решать социальные задачи и при котором государство имеет возможность вырабатывать и проводить в жизнь независимую экономическую политику [9].
Теоретический и правовой аспекты процессов поглощений во взаимосвязи с их проявлениями на практике
Основной целью поглощения является доступ к активам какой-либо компании. Этого можно достичь разными способами, например купить интересующее вас имущество либо скупить контрольный пакет акций этой компании. Сегодня наиболее распространенными являются три варианта поглощения: 1) провести процедуру банкротства фирмы, а затем приобрести в собственность ее активы; 2) установить контроль над управляющим предприятием или представителем владельца контрольного пакета акций; 3) купить контрольный пакет акций данной организации. При поглощении муниципальных предприятий, как правило, используют второй из указанных способов. Обычно в таком случае управляющие компанией или люди, представляющие государство на собраниях акционеров, просто подкупаются. Такой способ очень удобен, если контрольный пакет акций сторонняя компания приобрести не может, а обанкротить предприятие также не представляется возможным. Если государство все-таки решит расстаться со своим пакетом акций, у лиц, имеющих неформальные отношения с командой менеджеров предприятия, будет существенное преимущество в борьбе за активы. Минусом этого способа, и немалым, является зависимость от конкретных людей (которых могут заменить другими) и отсутствие права собственности на акции или имущество компании. Одним из методов защиты может служить регулярная, например ежегодная, замена представителей интересов государства на собраниях акционеров. Очень важен тщательный отбор претендентов на руководящие должности государственных предприятий, позволяющий не допустить к руководству людей, которые связаны с теми или иными коммерческими организациями. С точки зрения права наиболее эффективным является третий способ поглощения. В случае если операция проведена грамотно с юридической стороны, не следует опасаться того, что ваши действия могут быть оспорены в суде. Кроме этого, владельцы контрольного пакета акций имеют право принимать решения по любым вопросам, они являются полноправными собственниками. Такой способ очень часто используется при так называемом дружественном поглощении, т. е. в случаях, если акционеры согласны продать свои акции представителям сторонней компании. В случае е сли ни одному из акционеров не принадлежит контрольный пакет акций, проводят скупку акций у физических лиц, а также предпринимаются попытки приобретения акций у лиц юридических, которые, впрочем, весьма неохотно с ними расстаются. При нежелании акционеров продавать свои акции используют следующие приемы: либо передача в доверительное управление ценных бумаг, либо выдача доверенности на представление интересов акционера на общих собраниях. В первом случае производится передача акций в доверительное управление от акционера к управляющему либо коммерческой организации. При этом должен быть оформлен договор доверительного управления, который заключается на срок до пяти лет. Кроме того, у управляющего обязательно должна быть соответствующая лицензия на управление ценными бумагами. Во втором случае представление интересов акционера на общих собраниях доверяется юридическому либо физическому лицу. Такая доверенность выдается на срок не более трех лет. Однако заключение договора доверительного управления не дает сторонней организации или физическому лицу всеобъемлющего контроля над активами компании. Современная реальность такова, что приведенные способы чаще всего используются при поглощении компаний. Сегодня выгоднее провести процедуру банкротства компании, чем скупать ее акции или производить подкуп менеджеров, что весьма ненадежно. К тому же при банкротстве коммерческого предприятия издержки минимальны. Банкротство позволяет получить доступ к необходимым активам, затрачивая на порядок меньшие суммы, чем в случае покупки акций предприятия. К тому же такой способ используют, когда держатели контрольного пакета акций не имеют желания продавать его сторонним лицам или организациям. Следует отметить, что в последнее время был разработан ряд законопроектов, направленных на совершенствование правового регулирования вопросов, так или иначе затрагивающих вопросы слияний и поглощений по российскому законодательству. С точки зрения предлагаемых новшеств интересны положения проекта Федерального закона N 387589-4 «О внесении изменений в Основы законодательства о нотариате Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации», который был внесен на рассмотрение Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, однако в апреле 2010 г. был снят с рассмотрения в связи с отзывом субъектом права законодательной инициативы. Разработчики проекта Федерального закона N 387589-4 «О внесении изменений в Основы законодательства о нотариате Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» указали на то, что участились случаи мошеннического захвата юридических лиц при помощи подделки протоколов заседаний органов управления юридического лица. В юридической литературе указано на выявление множества примеров, когда акционеры общества самостоятельно составляют протокол общего собрания акционеров, в повестке дня которого главные вопросы — внесение изменений в устав общества, прекращение полномочий действующего генерального директора общества, избрание нового генерального директора. При этом акционерами, планирующими подобные действия, максимально соблюдаются требования законодательства к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, предусмотренные Федеральным законом от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах», Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 31 мая 2002 г. N 17/пс «Об утверждении Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров». В последующем вновь избранный таким образом генеральный директор на основании протокола, полностью поддельного либо содержащего недостоверную информацию, в том числе по составу акционеров, присутствующих на собрании, в соответствии с требованиями Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» нотариально удостоверяет соответствующие формы Р13001, Р14001, предусмотренные Постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 439 «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей». Необходимо учитывать, что нотариус на основании представленного генеральным директором протокола обязан заверить подлинность подписи лица, так как нотариусы не рассматривают вопрос о правомочности и о наличии компетенции, а лишь удостоверяют подлинность подписи. Регистрирующие органы вследствие отсутствия полномочий на проведение правовой экспертизы предоставляемых им документов не имеют возможности установить ни факт достоверности содержащихся в заявлениях сведений об избрании (назначении) лица, имеющего право действовать от имени юридического лица без доверенности, ни факт наличия у лица, представившего указанное заявление, соответствующих полномочий. В связи с этим налоговые органы могут на основании протокола, полностью поддельного либо содержащего ложные или недостоверные сведения, зарегистрировать нового генерального директора, внести изменения в устав, учредительный договор и т. д. Очевидно, что данная ситуация приводит к многочисленным злоупотреблениям со стороны недобросовестных лиц, в том числе участников корпоративных конфликтов. Во избежание и для предотвращения подобных злоупотреблений со стороны недобросовестных лиц разработчики проекта Федерального закона «О внесении изменений в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» предлагают ввести новое нотариальное действие — удостоверение факта достоверности протоколов органов управления организацией. В редакции разработчиков законопроекта удостоверение факта достоверности протокола органа управления организации предлагается осуществлять следующим образом: «Нотариус удостоверяет факт достоверности протокола органа управления организации (общего собрания, заседания совета директоров, наблюдательного совета и других) по обращению ее руководителя или иного уполномоченного представителя. Для удостоверения факта достоверности протокола нотариус обязан: 1) проверить полномочия обратившегося за совершением нотариального действия лица; 2) проверить правоспособность организации; 3) присутствовать на заседании соответствующего органа управления организации с момента его открытия и до момента завершения, также при подсчете голосов и подведении итогов голосования по вопросам, рассмотренным на соответствующем заседании. Для удостоверения факта достоверности протокола органа управления организации нотариус проверяет достоверность указанных в протоколе сведений: — о дате и времени проведения заседания органа управления организации; — о месте проведения заседания органа управления организации; — о вопросах, поставленных на голосование на заседании органа управления организации; — об итогах голосования по вопросам, поставленным на голосование на заседании органа управления организации; — о решениях, принятых на заседании. Если иное не установлено настоящей статьей, нотариус, удостоверяя факт достоверности протокола органа управления организации, не устанавливает личности лиц, принимающих участие в заседании органа управления организации, и не проверяет их полномочия. Удостоверение нотариусом факта достоверности протокола органа управления организации само по себе не является подтверждением действительности решений, принятых органом управления организации, сведения о которых содержатся в соответствующем протоколе. Удостоверительная надпись совершается на протоколе органа управления организации». Необходимо отметить, что многие акционерные общества при наличии корпоративного конфликта либо при принятии важных для общества решений приглашают на заседания (собрания) нотариуса, который свидетельствует достоверность протокола органа управления юридического лица. Данное право практически реализовано в действующем законодательстве, поскольку за него предусмотрен тариф в подп. 7 п. 1 ст. 22.1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, однако не раскрыт порядок совершения данного нотариального действия. В предложенной редакции проекта Федерального закона «О внесении изменений в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» допускается, что нотариус, удостоверяя факт достоверности протокола органа управления организации, не устанавливает личности лиц, принимающих участие в заседании органа управления организации, и не проверяет их полномочия. Критикуя данное положение, А. А. Бегаева справедливо указывает, что эта норма требует дополнительного осмысления и обсуждения с точки зрения защиты прав акционеров, так как нет ясности в вопросе, каким образом нотариус будет идентифицировать орган управления организации, протокол которого он удостоверяет [10]. В случае если нотариус удостоверяет верность протокола заседания совета директоров общества, учитывая ограниченный количественный состав членов совета директоров, то он, как представляется, должен проверить личности лиц, участвующих в заседании, и в протоколе совета директоров необходимо отразить, кто принимает участие в голосовании. Сложнее дело обстоит при проведении общего собрания акционеров, так как количество акционеров, принимающих участие, может быть весьма большим. В данной ситуации необходимо разграничить полномочия лиц, которые осуществляют функции по проверке полномочий и регистрации лиц, участвующих в общем собрании акционеров. В настоящее время в соответствии с Федеральным законом «Об акционерных обществах» в обществе с числом акционеров — владельцев голосующих акций более 500 данные функции выполняет регистратор. В такой ситуации не видно необходимости предусматривать обязанность нотариуса проверять полномочия лиц, участвующих в собрании акционеров. В ином случае, если количество акционеров составляет менее 500 человек, необходимо продумать, как правильно сбалансировать полномочия счетной комиссии общества и непосредственно нотариуса. В данной ситуации нотариусу будет целесообразно отразить в протоколе, кто выполняет функции счетной комиссии. Законом также должно быть предусмотрено право нотариуса проверять личности и полномочия лиц, принимающих участие в собрании акционеров. Нотариальное свидетельствование должно повысить доказательственное значение документов, которые принимаются органами общества: собраниями, советами директоров, наблюдательными советами и другими, поскольку именно их достоверность нередко оспаривается в судах. Однако введение подобной нормы требует внесения дополнительных комплексных изменений в акционерное законодательство, в частности, необходимо предусмотреть обязательное голосование на общем собрании акционеров бюллетенями для голосования вне зависимости от количества акционеров, обязательное введение регистрационного журнала лиц, в котором должна быть проставлена собственноручная подпись акционера или его полномочного представителя. В таком случае возможностей для злоупотреблений со стороны недобросовестных акционеров будет значительно меньше. Кроме того, норма о нотариальном удостоверении протоколов органов управления общества не должна иметь императивный характер. Акционеры самостоятельно должны принимать решение о закреплении данного правила в учредительных документах. Иначе может сложиться ситуация, при которой закон не будет исполняться в связи с нехваткой нотариусов, так как, по статистическим данным, в России зарегистрировано более 1,6 млн. обществ с ограниченной ответственностью и более 185 тыс. акционерных обществ, в то время как нотариусов насчитывается около 7 тыс. [10]. Интересные идеи были предложены в проекте федерального закона 192931-5 «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» <1>, находившегося на рассмотрении Государственной Думы РФ в 2009 г. Разработчики законопроекта предлагали возложить на регистрационную службу правовую экспертизу документов, в этом была основная идея указанного законопроекта. ——————————— <1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации // СПС «КонсультантПлюс».
Важным являлось предложение разработчиков о предоставлении участвующими в реорганизации лицами доказательств письменного уведомления кредиторов. Разработчиками также была предложена интересная идея о приостановлении государственной регистрации юридического лица в случае, если в отношении данного юридического лица осуществляется выездная налоговая проверка, идет производство по делу об административном или налоговом правонарушении, или оно не исполнило обязанность по уплате обязательных платежей и (или) представлению отчетности в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Особым вниманием следует отметить Концепцию развития законодательства о юридических лицах (далее — Концепция), разработанную Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ <2>. ——————————— <2> См.: Концепция развития законодательства о юридических лицах (проект) // Вестник гражданского права. 2009. N 2.
В Концепции затрагиваются многие проблемы действующего законодательства — пробельность, неточность и неоднозначность формулировок, высказаны предложения по совершенствованию действующего законодательства. В Концепции отмечается, что проблемы недружественных поглощений в России приобрели особую актуальность; кроме того, злоупотребления в сфере государственной регистрации юридических лиц приводят к корпоративным захватам, созданию фирм-однодневок для их участия в цепочках по незаконному отчуждению имущества, переложением на них ответственности по обязательствам, уклонению от уплаты налогов, незаконному возмещению налогов из бюджета и т. п. Принципиальными являются следующие предложения, отраженные в Концепции. Во-первых, указывается, что в Гражданском кодексе РФ требуется установить принцип публичной достоверности реестра юридических лиц. Отмечается, что законодательство должно обеспечивать достоверность данных, представляемых для государственной регистрации юридического лица, прежде всего об учредителях и составе его органов, действующих от его имени, а также предусматривать защиту интересов всех участников юридического лица при оспаривании государственного акта о регистрации юридического лица. При этом установление недостоверности данных должно стать безусловным законным основанием отказа в государственной регистрации юридического лица. Во-вторых, в Концепции определено, что следует установить обязательную юридическую экспертизу содержания учредительных документов на соответствие их законодательству Российской Федерации. Для большей эффективности этого процесса, а также с целью облегчения составления учредительных документов законодательство может предусматривать утверждение типовых уставов наиболее распространенных видов юридических лиц, набор возможных наиболее типичных изменений указанного устава, допущение иных положений. В-третьих, в Концепции отмечено, что законодательство должно предусматривать возможность взыскания с юридического лица убытков, если они возникли вследствие непредставления, несвоевременного представления или представления недостоверных сведений в государственный реестр юридических лиц. Следует также установить, что юридическое лицо не вправе ссылаться на данные, не внесенные в реестр, равно как и на недостоверные данные, содержащиеся в реестре, в отношении лиц, добросовестно полагавшихся на данные реестра. В-четвертых, на что особо сделан акцент в Концепции, законодательство в целях противодействия корпоративным захватам должно предусмотреть обязательную проверку законности и достоверности вносимых изменений в учредительные документы. Проверке подлежит соблюдение соответствующего корпоративного законодательства при принятии решений об изменении учредительных документов или иных сведений, содержащихся в государственном реестре. В-пятых, Концепция рекомендует закрепить в законодательстве о регистрации юридических лиц обязанность своевременного информирования заинтересованных лиц о предполагаемых изменениях учредительных документов или данных, содержащихся в государственном реестре, на основе рыночных механизмов и на базе современных информационных технологий. Участники юридического лица должны иметь возможность заключить договор с организацией, специализирующейся на представлении оперативной информации, о распространении информации о соответствующих изменениях. В частности, они вправе заключить договор на информационное обслуживание, согласно которому при поступлении соответствующих документов на регистрацию в регистрирующий орган они оперативно извещаются об этом посредством электронной почты, сообщений по иным каналам связи (телефону, факсу и т. д.). При этом законодательство о регистрации должно предусматривать возможность приостановления регистрационных действий по заявлению участника юридического лица, его органа или иного заинтересованного лица, если в заявлении указывается на нарушения законодательства или недостоверность представленных на регистрацию данных. Такой конфликт должен разрешаться регистрирующим органом в административном (досудебном) порядке. В-шестых, в Концепции особо указывается на необходимость соблюдения прав акционеров и ставится вопрос о предоставлении акционерным обществом информации акционерам. В настоящее время порядок предоставления обществом информации акционерам регулируется ст. 91 Федерального закона «Об акционерных обществах», которая предусматривает, что документы должны быть предоставлены обществом в течение семи дней со дня предъявления соответствующего требования для ознакомления в помещении исполнительного органа общества. Общество обязано по требованию лиц, имеющих право доступа к документам, предусмотренным п. 1 ст. 91, предоставить им копии указанных документов. Таким образом, в Концепции делается правильный вывод, что практика рассмотрения споров, связанных с отказами в предоставлении информации акционерам, доказывает большую важность определения в законе четкого порядка предоставления информации: порядок и форма обращения за информацией, включая способы подтверждения личности обратившегося; порядок передачи информации; размер оплаты за изготовление копий и порядок ее внесения. Следует отметить также, что элементы принудительной реорганизации мы находим в законодательстве о несостоятельности (банкротстве). В частности, решение о реорганизации юридического лица может быть теоретически принято в ходе осуществления внешнего управления исходя из анализа ст. 109 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Такое решение может быть предложено внешним управляющим, одобрено органами кредиторов и утверждено судом. При проведении процедуры банкротства обычно используют следующую схему. Заинтересованное в приобретении активов лицо начинает скупать долги компании. При этом обычно пользуются рассрочкой платежа. Даже у стабильно работающего предприятия не трудно найти какой-либо просроченный долг. А уж у основной массы компаний долги найдутся обязательно. Когда накопленный объем задолженности становится значительным, инициируется процедура банкротства, при этом предварительно осуществляется договоренность с органами власти (региональными или федеральными). Все рассчитывается так, чтобы предприятие не смогло погасить задолженности, вследствие чего назначается временный управляющий и вводится процедура наблюдения. Функция назначенного управляющего — негласно представлять интересы юридического лица, атакующего компанию. Он ищет узкие места в деятельности компании, чтобы помешать органам управления восстановить платежеспособность и усугубить текущую ситуацию. Весь этот процесс происходит под видом анализа финансового состояния компании. Наряду с этим с помощью СМИ создается негативный образ компании, что напрямую сказывается на объемах продаж и ведет к дальнейшему ухудшению финансового состояния. В результате подобных действий вводится внешнее управление предприятием, руководство отстраняется от должности, а органы управления прекращают свою деятельность. Все функции управления сосредоточиваются в руках внешнего управляющего, после чего начинается довольно длительный процесс вывода активов предприятия. Впрочем, можно и не доводить дело до последней стадии банкротства. Когда вводится внешнее управление предприятием, юридическое лицо, производящее атаку компании, вносит предложение акционерам предприятия о продаже акций, которые им принадлежат. Таким образом, акционеры могут выбирать либо продать акции и получить какие-то деньги, либо остаться вообще ни с чем. Если удалось достигнуть договоренности по скупке акций, достаточно собрать более 50% ценных бумаг предприятия (а лучше — более 75%), чтобы затем начать быстро восстанавливать платежеспособность компании с целью прекращения процедуры банкротства. При нежелании акционеров продавать свои ценные бумаги можно прибегнуть к дополнительной эмиссии акций должника, либо обменивать долги на акции вновь создаваемого акционерного общества. Последний способ является абсолютно законным и встречает поддержку у судов и иных государственных органов. Пользуясь полномочиями органов управления предприятия-должника, внешний управляющий, заручившись согласием собрания кредиторов, создает новое открытое акционерное общество. Активы должника очищаются от долгов, и за их счет образуется уставный капитал новой организации. Что касается кредиторов, они в счет задолженности старого предприятия принимают акции новой компании, тем самым погашая требования к должнику. Следует учесть, что необходимо собрать как можно большую сумму задолженности, потому что от этого напрямую зависит количество акций, которые будут получены и, следовательно, контроль над активами организации. Важным моментом является то, что не требуется согласия акционеров предприятия-должника, потому что обмен на акции долгов рассматривается как одно из условий мирового соглашения, которое заключается в процессе внешнего управления между кредиторами и арбитражным управляющим. При использовании такой схемы исходят из того, что в процессе внешнего управления все полномочия переходят к арбитражному управляющему, в том числе полномочия общего собрания держателей акций предприятия. Это значит, что арбитражный управляющий имеет право принять решение о дополнительной эмиссии акций компании-должника. Дополнительную эмиссию производят таким образом, чтобы у лиц, организующих банкротство, сосредоточился контрольный пакет акций предприятия. Это позволит им в будущем, после того, как платежеспособность предприятия будет восстановлена, полностью управлять активами компании. Как же противостоять инициированию процедуры банкротства компании? Есть несколько способов противодействия. Например, не следует допускать, чтобы у компании возникала просроченная кредиторская задолженность. Необходимо также постоянно осуществлять мониторинг кредиторов компании и особое внимание обращать на сделки, проводящиеся с долгами предприятия. В случае если есть свидетельства, даже косвенные, о начале процесса банкротства, необходимо любыми способами постараться погасить возникшие задолженности. Еще до начала процедуры банкротства необходимо начать процесс по выводу активов предприятия, для чего используются многоуровневые схемы, которые связаны с созданием дочерних компаний и последующей продажей акций этих компаний физическим лицам. Причем эти лица не должны быть юридически связаны с управлением основного общества, но быть под контролем его управляющих. Имеет смысл также предпринять попытки убеждения государственных органов соответствующего типа в том, что экономике субъекта Федерации (или определенной отрасли промышленности) намечающееся банкротство не выгодно. Начало возрождения института несостоятельности в Российской Федерации было положено принятием в 1992 г. Указа Президента N 623 «О мерах по поддержке и оздоровлению несостоятельных государственных предприятий (банкротов) и применения к ним специальных процедур». Однако на практике этот Указ имел весьма ограниченное применение из-за содержавшихся в нем ошибок. Указ должен был действовать до момента принятия Закона о банкротстве, который и был принят в скором времени — 19 ноября 1992 г. Однако постепенно практика применения Закона «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» (далее — Закон о банкротстве 1992 г.) <3> выявила существенные его недостатки. Несомненно, он имел и положительный эффект. Прежде всего, появилась принципиальная возможность признания банкротами нерентабельных хозяйствующих субъектов. Количество рассмотренных арбитражными судами дел увеличилось со 100 в 1993 г. до 1035 в 1996 г., а в 1997 г., по данным Федеральной службы по делам о несостоятельности, были признаны банкротами 3700 предприятий. Тем не менее прогнозы о волне банкротств с принятием в 1992 г. Закона о банкротстве не сбылись. Вероятно, здесь следует говорить как об экономических и организационных, так и о чисто правовых причинах нечастого обращения предприятий и организаций, выступающих в роли должников и кредиторов, в арбитражные суды с заявлениями о возбуждении дел о своей собственной несостоятельности либо о банкротстве контрагентов по договорным обязательствам. Одной из причин можно назвать неблагоприятные условия для реализации законодательства о банкротстве и, в частности это общий кризис неплатежей, поразивший российскую экономику. В условиях, когда все должны всем, каждому участнику экономических отношений трудно, а иногда и невозможно дать объективную оценку финансовому состоянию конкретного контрагента по договорному обязательству. Такая оценка может быть дана лишь в ситуации, когда общим правилом имущественного оборота является своевременная оплата проданных или поставленных товаров, выполненной работы, оказанных услуг. Лишь на таком фоне определение неплатежеспособности отдельных предприятий, задерживающих оплату, представляется легко решаемой задачей. ——————————— <3> См.: Закон РФ от 19 ноября 1992 г. N 3929-1 (утратил силу).
В ряду организационных причин нельзя не назвать проявление обычной российской проблемы: Закон о банкротстве 1992 г. был введен в действие, однако не был предусмотрен механизм его реализации. Так, Закон предоставил возможность применения «прокредиторской» и «продолжниковой» систем, при этом в нем не был закреплен порядок реализации на практике. В частности, порядок рассмотрения дела по заявлению должника ничем не отличался от порядка рассмотрения такого же дела по заявлению кредитора, впрочем, как и все процедуры банкротства, применяемые к должнику. Говоря о недостатках Закона о банкротстве 1992 г., необходимо выделить и то, что само понятие и признаки банкротства, которыми оперировал Закон, не отвечали современным представлениям об имущественном обороте и требованиям, предъявляемым к его участникам. Согласно указанному Закону под несостоятельностью (банкротством) понималась неспособность должника удовлетворить требования кредитора по оплате товаров (работ, услуг), включая неспособность обеспечить обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды, в связи с превышением обязательств должника над его имуществом или в связи с неудовлетворительной структурой баланса должника (ст. 1). Кроме того, представляется принципиально неправильным абсолютно одинаковый, одномерный подход ко всем категориям должников при применении к ним процедур банкротства. Так, Закон о банкротстве 1992 г. не делал никаких различий между юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем; между крупным (зачастую градообразующим) предприятием и посреднической организацией, не обладавшей собственным имуществом; торговым предприятием и крестьянским (фермерским) хозяйством; промышленным предприятием и кредитной организацией. Одинаковыми были признаки банкротства таких должников, применяемые к ним процедуры и т. п., хотя было совершенно ясно, насколько различны последствия их применения. В целом же принятие Закона о банкротстве 1992 г. можно охарактеризовать как попытку синтезировать элементы законодательства стран развитого капитализма: США и европейских государств. В Америке и Европе (кроме Франции) разная направленность, если можно так сказать, дел о банкротстве: за океаном приоритет интересов должника; он, должник, часто и возбуждает дело о собственной несостоятельности. В большинстве европейских стран, напротив, приоритетными являются интересы кредиторов. Смешение систем, или принципов, в Законе 1992 г. ни к чему не привело. Закон так и остался бездейственным. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 20 сентября 1993 г. N 926 было создано Федеральное управление по делам о несостоятельности (банкротстве) и финансовому оздоровлению при Госкомимуществе России, основными задачами которого стали разработка и осуществление комплекса мер, направленных на эффективную реализацию законодательства о несостоятельности, а также на предотвращение негативных последствий реальных банкротств предприятий и организаций. В 1995 г. в первом чтении Государственной Думой был принят другой проект Закона о банкротстве. В него было внесено более 600 поправок. Продолжения эта работа не имела, поскольку появился альтернативный проект. Кроме того, Дума приняла закон о банкротстве банков и иных кредитных учреждений. Дальнейший этап развития законодательства о банкротстве ознаменован принятием в 1998 г. Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», который значительно отличался от действовавшего ранее и включал ряд положений, являющихся новыми для российской правовой действительности. Однако нельзя сказать, что Закон о банкротстве 1998 г. стал отредактированным вариантом Закона о банкротстве 1992 г., поскольку в нем была заложена совершенно иная идеология, основанная на отказе от принципа неоплатности долга при определении критерия банкротства. В основу критерия банкротства законодатель в новом Законе заложил принцип неплатежеспособности. Несовершенство законов о банкротстве 1992 и 1998 гг., отсутствие в них внутренней логики и четкой структуры, содержательные «куски», подготовленные различными специалистами, несогласованность норм законов с другими нормативными актами обусловили принятие в 2002 г. ныне действующего Закона о банкротстве. Следует отметить, что действующий Закон более прогрессивный, но он также не лишен определенных недостатков. Например, предоставив арбитражным управляющим большие полномочия по распоряжению имуществом должника, Закон не до конца четко налагает на них обязанности по экономически эффективному ведению дел предприятия. Иными словами, содержательная сторона распространенного в мировой практике понятия «антикризисный менеджмент» практически не нашла своего закрепления в действующем Законе о банкротстве. Юристы, занимающиеся институтом банкротства, убеждены, что законодательство о несостоятельности (банкротстве) в странах с рыночной экономикой необходимо для развития экономики, основанной на конкуренции и непрерывных структурных изменениях. Оно способствует воспитанию дисциплины и соблюдению правил делового оборота в области финансового управления, а также предназначено для того, чтобы содействовать реконструкции неэффективных предприятий либо их цивилизованному выводу из рынка. Подобные процессы оздоравливают экономику, освобождая ее от аутсайдеров, что способствует структурной перестройке и обновлению производства. Таким образом, законодательство о банкротстве является важной составляющей законодательной базы рыночной экономики либо экономики, находящейся в переходном периоде, и обеспечивает гарантии как местным, так и иностранным инвесторам, что в конечном счете способствует экономическому развитию страны. Таким образом, одной из целей недружественного поглощения является лишение собственника возможности управлять, владеть и распоряжаться недвижимостью, акциями и активами предприятия. Основными способами осуществления недружественных поглощений являются корпоративные споры и банкротство. При этом в случае банкротства захватчики, искусственно создавая задолженность у поглощаемого предприятия, практически не несут никакой ответственности за свои действия, так как орган, по инициативе суда осуществляющий анализ причин появления задолженности, на данный момент отсутствует, что является одним из факторов слабой роли суда в контроле над процедурой банкротства. Большую роль в осуществлении контроля, например, контроля над действиями конкурсного управляющего, играют кредиторы, и, следовательно, при негативном стечении обстоятельств кредиторы могут договориться с конкурсным управляющим и продать имущество должника на торгах за бесценок, нанеся тем самым урон предприятию-должнику. Все это связано с проблемами практического характера, требующими своего решения. Принудительный характер банкротства (чаще в суд обращаются кредиторы) приводит к возникновению множества проблем на практике. Должники недобросовестны, скрывают финансовую информацию, чаще уничтожают первичные документы (это может быть связано с «преднамеренным» банкротством, т. е. нежеланием должника искать решение проблем, а стремлением найти самый легкий способ решения проблемы — вывести самое ценное имущества из-под банкротства. Высока также степень недоверия (банкротство продолжается использоваться как средство контроля над активами). К тому же недоверие к должникам выражается также в том, что сразу назначает арбитражный управляющий. Это приводит к тому, что должник и кредиторы часто находятся в конфронтации.
Список литературы
1. Санин К. С. Новые правила приобретения инвесторами крупных пакетов акций // Журнал российского права. 2006. N 9. 2. Желнорович А. В. Рейдерство в России — показатель институционального дефицита российской экономики // Российская юстиция. 2007. N 8. 3. Делягин М. Рейдерство: «черный бизнес» России: краткое изложение аналитического доклада. М., 2006. 4. Долинская В. В. Новый этап развития законодательства о несостоятельности (банкротстве) // Закон. 2003. N 8. 5. Долинская В. В. Несостоятельность? Реорганизация? Реструктуризация? (на примере акционерных обществ) // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 3. 6. Енькова Е. Конкурсное производство // Закон. 2003. N 8. 7. Костюченко Н. Н. // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 8. 8. Шишмарева Т. П. Правовое регулирование дополнительной эмиссии акций и замещения активов в процедурах несостоятельности (банкротства) // Закон. 2004. N 9. 9. Абалкин Л. И. Экономическая безопасность России: угрозы и их отражение // Вопросы экономики. 1994. N 12. С. 12. 10. Бегаева А. А. Корпоративные слияния и поглощения: проблемы и перспективы правового регулирования / Отв. ред. Н. И. Михайлов. М.: Инфотропик Медиа, 2010.
