(Егоров А. В.) («Вестник гражданского права», 2011, N 6)
РЕЦЕНЗИЯ НА МОНОГРАФИЮ Е. В. ТЫЧИНСКОЙ «ДОГОВОР О РЕАЛИЗАЦИИ ФУНКЦИЙ ЕДИНОЛИЧНОГО ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА ХОЗЯЙСТВЕННОГО ОБЩЕСТВА» <1>
А. В. ЕГОРОВ
——————————— <1> Тычинская Е. В. Договор о реализации функций единоличного исполнительного органа хозяйственного общества / Под ред. д-ра юрид. наук, проф. Л. Ю. Михеевой. М.: Статут, 2012. 175 с.
Егоров А. В., кандидат юридических наук, профессор кафедры гражданского права РШЧП, действительный государственный советник юстиции 3-го класса, заместитель руководителя аппарата ВАС РФ.
В статье проводится анализ монографии Е. В. Тычинской «Договор о реализации функций единоличного исполнительного органа хозяйственного общества». Центральным вопросом монографии является вопрос о правовой природе полномочий единоличного исполнительного органа. Рецензент разделяет точку зрения автора, согласно которой для целей заключения сделок директор должен рассматриваться как представитель юридического лица. Одним из наиболее важных практических следствий данного вывода является возможность применения к сделкам, совершенным директором, положений ГК РФ, относящихся к порокам воли или волеизъявления. В рецензии рассматриваются освещенные в монографии вопросы о моменте возникновения договорных отношений с директором, об ответственности директора за убытки, причиненные компании. В заключение приводится точка зрения автора статьи по проблеме назначения временно исполняющего обязанности директора, рассматриваемой через конструкцию ведения чужого дела.
Ключевые слова: единоличный исполнительный орган, правовая природа полномочий единоличного исполнительного органа, представитель юридического лица, ведение чужого дела, временно исполняющий обязанности директора.
The article analyses the monograph by E. V. Tychinskaya «Contract on realization of functions of a chief executive officer of a company». The central question of the monograph is the question of the legal nature of powers of a chief executive officer. The reviewer shares author’s point of view according to which for the purposes of the contract conclusion a director should be considered as a representative of the legal entity. One of the most important practical consequences of this conclusion is the possibility to apply the rules of Civil Code of the Russian Federation concerning defect of will or will expression for the transactions made by the director. The review considers the questions covered in the monograph on the moment of origin of contractual relations with the director, about the responsibility of the director for the damages inflicted upon the company. In the conclusion of the article the author shows his point of view on the problem of the appointment of the acting director, which is considered via the management of another’s affaires construction.
Key words: chief executive officer (CEO), legal nature of powers of a chief executive officer, representative of the legal entity, management of another’s affaires, acting director.
Монография Е. В. Тычинской подготовлена на довольно распространенную, но тем не менее актуальную тему. Одним из ее ключевых мест является вопрос о правовой природе полномочий единоличного исполнительного органа. Данный вопрос автор начинает предметно разбирать с первой же страницы, не тратя время и место на какие-то абстрактные и отвлеченные от предмета исследования рассуждения, столь характерные для прочих современных авторов. Е. В. Тычинская верно описывает основные позиции, представленные по данному вопросу, и выбирает одну из них, которая нам также представляется наиболее обоснованной. Но, возможно, еще большая заслуга молодого ученого состоит в том, что она проводит параллели между подходами к определению сущности юридического лица и подходами к природе единоличного исполнительного органа. Из работы следует, что сторонники теории юридического лица как фикции охотно усматривают представительский характер в деятельности директора, а сторонники органической теории или теории коллектива — признаки органа юридического лица, не тождественного представителю. Особенно заметна указанная взаимосвязь на примере того, что основные сторонники теории правовой природы директора как органа юридического лица творили в советский период развития отечественного гражданского права, когда теория фикции однозначно отступила на второй план, была заклеймена как буржуазная и чуждая трудящимся массам. Поскольку господство теории коллектива было предопределено, по-видимому, общественным строем, сложившимся после октября 1917 г., конечно, ни о какой фикции применительно к юридическому лицу рассуждать было нельзя. А значит, вектор, заданный лучшими дореволюционными авторами — Г. Ф. Шершеневичем, Д. И. Мейером, Е. В. Васьковским, П. П. Цитовичем, сменился. Работы В. А. Рясенцева, С. Н. Братуся, Б. Б. Черепахина исходят из другого взгляда, по-видимому, единственно возможного в то время. Не менее важно и верно подмечено Е. В. Тычинской, что подходы к природе юридического лица уже давно сменились (примерно в одно время со сменой общественно-политического строя), но концепция директора-органа как бы «оторвалась» от своих корней и рассматривается как самодостаточная. В работе Е. В. Тычинской подобраны очень интересные цитаты, выверенные и точные. В особенности произвела впечатление вставленная к месту цитата Г. Ф. Шершеневича, в которой он сетует на скорость, с которой российская наука перенимает западные идеи, иногда — без их критического осмысления (с. 21). Как известно, Россия — страна крайностей, и сегодня, по-видимому, одна крайность (о которой писал Г. Ф. Шершеневич) сменилась другой — кромешным незнанием или огульным отрицанием западного опыта. Вместе с тем, если бы упрек Г. Ф. Шершеневича в адрес российской науки был бы справедлив и сегодня, ни о какой теории директора как органа юридического лица никто бы не вспомнил. Западная доктрина «переболела» этими взглядами к 20-м годам XX в. На сегодня все учебники Германии, Австрии, Швейцарии называют директора законным представителем юридического лица. Иногда при этом делаются оговорки сродни той, что сделала Е. В. Тычинская: для целей корпоративных отношений директор — это орган, а для целей заключения сделок — представитель. Осмелимся предположить, что сходным образом ситуация складывается в иных основополагающих правопорядках Европы — Нидерландах, Италии, Испании, Франции. Таким образом, выводы, представленные в настоящей работе, можно в полной мере поддержать. Будем надеяться, что и в России история совершит очередной виток в соответствии с законами диалектики и возвратится (но уже на новом уровне) к правильному пониманию правовой природы единоличного исполнительного органа. Все зависит от угла зрения на одно и то же лицо. Если это корпоративный взгляд, то директор — это орган юридического лица, участвующий во внутренних управленческих отношениях. Если же посмотреть на него под углом зрения приобретения прав и обязанностей по сделкам, совершаемым от имени юридического лица, налицо типичный представитель, обладающий своей волей, право — и дееспособностью, как и любой иной представитель, выступающий в обороте от чужого имени. С рассмотренным выше базовым вопросом тесно связаны иные удачные места монографии. Так, совершенно важный и обоснованный вывод утверждает, что единоличный исполнительный орган и управляющая компания имеют одинаковую правовую природу. В монографии показано, как даже самые последовательные сторонники взгляда на директора как на орган вынуждены отступать от этой теории, когда им приходится иметь дело с управляющей компанией. Но зачем? Не свидетельствует ли подобное отступление о слабости избранной теории? На наш взгляд, происходит именно так. Иногда недостаточную гибкость отечественного правового регулирования можно объяснить только тем, что происходит смешение корпоративного и представительского взгляда на директора юридического лица. Так, в России несовместимы директор и управляющая компания как лица, действующие одновременно. Повсеместно на Западе такая практика допускается (Швейцария, Франция и др.). А в России управляющая компания — это только альтернатива единоличному исполнительному органу. Мы живем по старинке, на нас по-прежнему влияют воспоминания и традиции ушедшей уже эпохи социалистической экономики, директор у нас всегда единоличный. Но почему бы не использовать управляющую компанию тогда, когда исполнительный орган юридического лица действует в составе правления (коллегиального исполнительного органа)? Разумеется, для этого не должно быть препятствий. На наш взгляд, данная мысль Е. В. Тычинской вполне продуктивна. Мы полностью поддерживаем позицию Е. В. Тычинской также в том, что решение общего собрания или совета директоров о заключении крупной сделки или сделки с заинтересованностью не образует волю юридического лица, которую директор потом доносит до третьих лиц. Подобное решение — лишь предпосылка действительности сделки, совершаемой директором. Тем не менее он изъявляет собственную волю, и его волеизъявление рассматривается как волеизъявление юридического лица. Полностью можем поддержать практические следствия той теории, которую проводит в жизнь автор монографии, в том числе о том, что в вопросах воли при совершении сделки (в том числе при проверке способности иметь юридически значимую волю, пороках воли и пр.) должна иметь значение личность конкретного директора. Как говорят, были случаи, когда директор юридического лица сходил с ума, а юристы долго ломали голову, на каком же основании надо признавать недействительными сделки указанного директора. Хотя очевидно, на наш взгляд, что применению по их смыслу подлежат положения ст. 171 или 177 ГК РФ, посвященные на первый взгляд сделкам граждан. Но в том-то и дело, что эти нормы подлежат применению не только в простом случае, когда гражданин совершает сделку сам, но и тогда, когда сделка совершается чьим-либо представителем. Поскольку значение в сделке имеет волеизъявление представителя, все нормы, относящиеся к порокам воли или волеизъявления, имеют применение к представителю. Следовательно, если мы считаем директора представителем юридического лица, то указанные нормы вполне могут находить применение и к совершенным им сделкам. В целом правильными мы считаем предложения Е. В. Тычинской о том, что ограничения полномочий директора юридического лица не должны иметь значения для третьих лиц (прежде всего кредиторов данного лица). Однако полагаем особенно важным то, что автор делает важную дополнительную оговорку — только для таких третьих лиц, которые являются добросовестными, т. е. не знают и не должны знать о наличии подобных ограничений. Такой подход представлен в праве Швейцарии (соответствующую ссылку можно найти в тексте монографии). Он же реализован в тексте действующей редакции ст. 174 ГК РФ, которую предлагается развить и усовершенствовать в ходе реформы гражданского законодательства. В новой редакции данная норма должна звучать следующим образом. «1. Если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором или положением о филиале или представительстве юридического лица либо полномочия органа юридического лица — его учредительными или иными регулирующими его деятельность документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях. 2. Сделка, совершенная представителем или органом юридического лица, действующим от имени юридического лица без доверенности, в ущерб интересам представляемого, может признана судом недействительной по иску представляемого, а в случаях, предусмотренных законом, — по иску, предъявленному в его интересах, если другая сторона знала или должна была знать о явном ущербе для представляемого либо имели место обстоятельства, которые свидетельствовали о сговоре либо иных совместных действиях представителя (органа юридического лица) и другой стороны в ущерб интересам представляемого (юридического лица)». Это регулирование означает, что стабильность гражданского оборота (достигаемая вследствие невозможности оспаривания значительного числа сделок), не является самоцелью или главной целью, преследуя которую законодатель должен забыть об иных целях, в том числе о цели защиты собственности и недопущения ситуации, при которой участники оборота могут безнаказанно извлекать выгоду из своего недобросовестного поведения. В современной ситуации действующее регулирование не может быть признано достаточно удачным, поскольку в ст. 174 ГК РФ речь идет о сделках, нарушающих какие-либо формальные ограничения, содержащиеся в учредительных документах. Следовательно, если такие ограничения содержатся в иных документах (решениях общего собрания, совета директоров и т. п.), они в принципе не могут иметь значения для третьих лиц, даже недобросовестных. К сожалению, таков подход ВАС РФ к толкованию ст. 174 ГК РФ начиная с конца 90-х годов прошлого века. В ходе реформы этот подход предлагается изменить, расширив круг возможных ограничений полномочий директора. Второй большой массив злоупотреблений в корпоративной управленческой практике представлен сделками, ущемляющими интересы юридического лица или его участников. Прежде всего речь идет о выводе активов и прочей реализации имущества юридического лица по заниженной цене или на иных невыгодных условиях, совершаемой директором чаще всего за мзду, в обиходе именуемую «откат». Действующая ст. 179 ГК РФ, называющая оспоримой сделку, заключенную при злонамеренном соглашении представителя с другой стороной, не справляется с подобными нарушениями, поскольку предполагает необходимость доказывания сговора, т. е. совместных умышленных действий представителя и контрагента. Это сказывается на практическом отсутствии в практике судов случаев эффективного оспаривания сделки, заключенной при злонамеренном соглашении представителя с другой стороной. Изложенное позволяет понять изменение, предлагаемое ко включению в п. 2 ст. 174 ГК РФ вместо состава, предусмотренного ныне действующей ст. 179 ГК РФ. Е. В. Тычинская рассматривает также довольно важный вопрос о моменте возникновения договорных отношений с директором. Конечно, она права в том, что заключение договора в виде письменного документа, подписываемого после избрания директора на должность, порождает проблему определения момента, с которого возникают полномочия. На наш взгляд, в подобной норме закона проявляются достаточно примитивные представления ее авторов о договорном праве. Стремление во всех случаях заключить договор в виде единого документа ошибочно, поскольку не учитывает различие жизненных ситуаций. Полагаем, что правильно было бы отказаться от подписания какого-либо документа по итогам избрания директора, так как подписанный документ только сбивает с толку и не позволяет юристам правильно квалифицировать складывающиеся отношения. В ходе предварительно проведенных переговоров претендент (претенденты) на место директора должны озвучить условия, на которых они готовы работать (т. е. выдать обществу некий аналог оферты — об этом вполне удачно пишет и автор монографии). Причем эта оферта должна содержать в себе все существенные условия будущего договора. С технической точки зрения можно требовать проставления подписи на проекте будущего договора (при том что это прагматическое решение и мы нисколько не отказываемся от идеи об отсутствии необходимости подписывать единый документ). Далее, если собрание приняло решение об избрании директором конкретного лица, это является акцептом выданной ранее оферты — в этот самый момент без каких-либо дополнительных условий должно возникать обязательственное правоотношение между обществом и директором. В чем отличие этой модели от той, которая предусмотрена действующим законом? Закон говорит о подписании договора с директором. Сразу же возникает масса вопросов. 1. Может ли этот договор быть не подписан одной из сторон? Причины для этого могут быть самые разные, причем как у одной, так и у другой стороны. Например, директора не устроит вознаграждение, которое ему предложит совет директоров или которое определено решением собрания акционеров. Или директор к тому времени найдет себе иную работу. Или совет директоров посчитает, что предложенные директором условия об ограничении его ответственности неприемлемы для общества. Как представляется, эти обязательственно-правовые вопросы должны быть решены до того, как акционеры приступят к голосованию по кандидатурам директоров. Кстати, нельзя исключать, что среди условий разных претендентов на должность директора будут встречаться значительные различия. Одному нужен социальный пакет, другому — нет. Одного интересует более высокий уровень зарплаты, а другой готов на более низкий и т. п. Все эти моменты акционеры при голосовании должны учитывать. Таким образом, если считать, что обязательства сторон по договору с директором возникают с даты подписания ими договора (в значении документа), то как минимум неизбежен временной разрыв между избранием директора и подписанием договора, а как максимум — даже кардинальное его незаключение. Все эти проблемы придется решать по мере их поступления. Разумеется, сегодня эти вопросы мало распространены на практике. Но по мере того как на руководящие посты в юридических лицах будет привлекаться больше независимых менеджеров, число таких случаев будет расти. Если читателям о них известно, будем благодарны за эти примеры, направленные через редакцию «Вестника гражданского права» или через Интернет (например, на страничке автора рецензии в сети zakon. ru <1>). ——————————— <1> http://egorov. zakon. ru
Напротив, взгляд на избрание директора как на юридический состав, в котором директор подает оферту накануне избрания, а акционеры своим решением об его избрании ее акцептуют, позволяет с легкостью избежать указанных выше вопросов. 2. Что порождает обязательства сторон по договору с директором — его избрание или подписанный позднее договор? Понятно, что полномочия директора возникают по факту его избрания на общем собрании. Но полномочия — вещь односторонняя. Они всего лишь некая правовая власть или субъективное право на то, чтобы своими действиями порождать правовые последствия для другого лица. Но полномочия не порождают обязанности действовать. Полномочия не устанавливают ответственности за бездействие или неправильное действие. Полномочия не затрагивают вопросов о вознаграждении за труд. Именно поэтому, например, в договоре поручения разделяется вопрос о полномочиях и обязательствах. Полномочия поверенного вытекают из доверенности, а взаимные права и обязанности — из договора поручения. Причем одно не зависит от другого. Можно помыслить полномочие, не подкрепленное договором (доверенность, выданная ранее подписания договора); можно, наоборот, встретить договор поручения, по которому полномочия пока не выданы. В работе директора все очень похоже. Недаром в Германии директор и поверенный объединяются общим понятием «распорядитель чужого дела» (Geschaftsfuhrer). Поэтому надо обязательно стремиться к тому, чтобы моменты возникновения полномочия и обязательства были максимально приближены друг к другу, а в идеале — совпадали. И тогда лицо, избранное директором и натворившее каких-либо странных дел еще до того, как с ним подписано соглашение, отвечало бы на основании именно договорных обязательственных отношений с ним (в первую очередь), а не просто в силу положений закона о том, что директор должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно (ст. 53 ГК РФ). Таким образом, и с прагматической, и с научной точки зрения концепция, озвученная Е. В. Тычинской, является удачной и прогрессивной. Хотелось бы надеяться, что через какое-то время она получит должную поддержку в научной среде и в конце концов на нее будет ориентироваться законодатель. Большой раздел работы затрагивает вопросы ответственности директора за убытки, причиненные им обществу. При этом можно оспорить, на наш взгляд, идею автора монографии о том, что ответственность управляющей компании может строиться по модели безвиновной ответственности: «Иными словами, de lege ferenda физическое лицо — управляющий отвечает за вину, а юридическое — без вины» <1>. На наш взгляд, по своей природе это всегда ответственность за вину, за неприложение тех усилий, которые по условиям оборота управляющий должен был приложить в чужом интересе. Собственно, этот вопрос гораздо удачнее было бы рассматривать не через призму ответственности, а под углом зрения правильного понимания предмета обязательства управляющего. Управляющий, даже если это юридическое лицо, не может по определению гарантировать какой-либо результат — его обязательство заключается в приложении максимальных усилий, направленных на достижение этого результата. Точно так же врач не может гарантировать удачный исход запланированной операции, адвокат — выигрыш дела в суде, комиссионер — реализацию товара комитента безотносительно к складывающейся рыночной конъюнктуре и т. п. ——————————— <1> Тычинская Е. В. Указ. соч. С. 143.
Собственно, нам кажется, что это мнение вполне согласуется с рассуждениями Е. В. Тычинской, посвященными правовой природе договора с директором. Вывод о том, что это договор ведения чужого дела, находится в русле германской правовой традиции и представляется нам оправданным. А он означает именно то, что было нами изложено выше: управляющий не гарантирует результат (прибыль, безубыточность и т. п.), он должен всемерно содействовать его достижению, но если результат не был достигнут по объективным причинам, управляющий не может за это отвечать — он не страховая компания в конце концов! Еще один момент, в котором мы не готовы согласиться с Е. В. Тычинской, — это квалификация договора с директором как договора в пользу третьего лица. Нам кажется, что это простой договор и юридическое лицо должно являться в нем стороной, а не третьим лицом. Зачем нужно выстраивать конструкцию о том, что участники (акционеры) компании являются субъектами правоотношений по реализации функций единоличного исполнительного органа и от собственного имени заключают соответствующий договор в пользу хозяйственного общества, не удается понять. Эта очень сложная конструкция. Ради чего она придумана? Может быть, для того чтобы объяснить, почему акцептом является само решение собрания, а не волеизъявление председателя совета директоров? Но тогда это излишнее нагромождение правовых конструкций. Голосуя на собрании, акционеры изъявляют свою волю, но, будучи слитой воедино, их воля начинает приниматься правопорядком (для удобства) за волю юридического лица. Таким образом, не требуется никаких дополнительных конструкций для того, чтобы доказать, что права и обязанности из указанного решения общего собрания о выборе директора возникают у акционерного общества. Иначе не удается понять, какие обязанности по такому договору несут участники юридического лица, признай мы их стороной договора. Оплату услуг директора осуществляет юридическое лицо, а не они. Причем даже в том случае, если у юридического лица не будет достаточных средств, требования директора не могут быть предъявлены к участникам. Нам неизвестно ни одного такого примера, получившего защиту в судебном порядке. Может быть, были какие-то иные практические идеи, а нам просто они не пришли в голову. Нельзя этого исключать, но пока останемся при своих сомнениях. В заключение используем возможность высказаться по одному вопросу, смежному с той темой, на которую написана работа Е. В. Тычинской. Это проблема назначения директором своим односторонним актом временного исполняющего своих обязанностей (далее — ВР. И.О.). На наш взгляд, эта конструкция вполне допустима и укладывается в конструкцию ведения чужого дела. С этих позиций ВР. И.О. точно так же является субститутом, как субститутом является субповеренный, которому выдана доверенность в порядке передоверия. А в том случае, если функции единоличного исполнительного органа возложены на управляющую компанию, назначение субститута опосредуется внутренней структурой управляющей компании как юридического лица: назначая субститута, она не привлекает постороннее лицо, а перераспределяет эту функцию среди собственных работников. Теоретически, если говорить про директора — физическое лицо, могла бы существовать позиция о том, что назначение ВР. И.О. директора должен производить тот же орган, который избрал самого директора. Однако эта позиция была бы крайне неудобной для практики. Собственно, ее надо было бы применять и в договоре поручения: при наличии трудностей поверенный не мог бы прибегнуть к передоверию, а должен был бы обращаться к доверителю с просьбой назначить нового представителя. Однако жизнь уже пошла другим путем в договорных отношениях поручения, и этот опыт должен быть открыт и для другой разновидности ведения чужого дела — договора с директором. Допустим, директор собрался в отпуск. Но руководитель у предприятия должен остаться. Предлагается собрать совет директоров, чтобы избрать ВР. И.О.? Или (если речь об унитарном предприятии) пройти длительную процедуру согласования новой кандидатуры? А если совет директоров с должным кворумом не сможет собраться полгода, директор не сможет уйти в отпуск? Хорошо, а если это не отпуск, а тяжелое заболевание, при котором невозможно осуществлять текущее руководство юридическим лицом? Еще, по-видимому, есть вариант предложить совету директоров заранее избрать субститута, который будет работать, если основной директор заболеет, уйдет в отпуск и т. п. Но это тоже не абсолютно совершенный способ, поскольку и субститут может заболеть одновременно с директором. Для борьбы с этой ситуацией мы будем избирать 5, или 38, или 110 субститутов, смотря кому как нравится? Создадим скамейку запасных, как в футболе? Но стоит ли преследуемая цель всех тех титанических усилий, которые потребуется приложить, чтобы создать совершенную систему, при которой ВР. И.О. появлялся бы во всех случаях только с ведома того органа, который мог назначить самого директора? При этом не будем забывать, что если директор захочет передать кому-то свои полномочия, то он может выдать доверенность с достаточно широким набором полномочий. Ограничить его в этом все равно не удастся. Что нас могло бы пугать в факте назначения ВР. И.О. по выбору директора? Прежде всего то обстоятельство, что директор может допустить ошибку и выбрать ненадлежащее лицо, которое впоследствии причинит ущерб юридическому лицу. Но поскольку мы не можем бороться против аналогичной ошибки с выбором добровольного представителя, кроме как взыскивая с директора убытки при доказанности его вины, постольку на тех же позициях стоит оставаться и в вопросе выбора директором своего ВР. И.О.. Подводя итог, полагаем, что отмеченные нами дискуссионные моменты монографии Е. В. Тычинской не оттолкнут от нее думающего читателя, а наоборот, скорее заставят перейти к ознакомлению с этой неординарной, качественной, вдумчивой и интересной работой.
