В начале декабря в рамках организованного РАПСИ Международного юридического конгресса «Право и модернизация: опыт, перспективы, тенденции» состоялось обсуждение поправок в ГК РФ. Примечательно, что в дискуссии с участием Председателя ВАС РФ А. А. Иванова выступили представители двух альтернативных проектов. Участники конгресса выслушали аргументы каждой из сторон по наиболее принципиальным моментам.
Напомним историю вопроса. Во исполнение Указа Президента РФ от 18.07.2008 N 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» рабочей группой во главе с советником Президента РФ, председателем Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства В. Яковлевым был подготовлен и опубликован в ноябре 2010 года Свод поправок в ГК РФ.
Однако позже на суд общественности был представлен альтернативный проект поправок в ГК РФ, подготовленный Минэкономразвития России совместно с рабочей группой по созданию Международного финансового центра. Альтернативный вариант одобрило и Главное правовое управление Президента. ГПУ представило свой итоговый вариант поправок, на который Совет по кодификации 1 августа 2011 года дал отрицательное заключение. Совет рекомендовал Президенту не вносить его на рассмотрение в Госдуму. В настоящий момент обсуждение двух вариантов проекта поправок в ГК РФ происходит на базе Министерства юстиции. Что же их объединяет и какие принципиальные моменты требуют поиска компромисса двух оппонирующих сторон?
Руководитель рабочей группы Совета по кодификации законодательства Евгений Алексеевич Суханов заявил, что разработанные поправки в ГК направлены на наведение элементарного порядка в гражданском обороте. При этом проводимая работа не сводится лишь к вопросам корпоративного права, касающимся акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью.
По словам Суханова, Указ Президента 2008 года совершенно четко поставил задачи кодификации — совершенствовать вещное право, законодательство о юридических лицах и об обязательствах с учетом судебной практики. Мы бы хотели навести порядок в статусе юридических лиц, и не только коммерческих, но и некоммерческих.
Регулирование в сфере уставного капитала — один из самых острых и дискуссионных вопросов.
Е. А. Суханов отметил: «В Европе до сих пор действует вторая Директива по корпоративному праву (вторая Директива ЕЭС N 77/91 от 13.12.1976), посвященная целиком уставному капиталу. Когда Англия и Ирландия стали членами Евросоюза, они поставили вопрос об отмене уставного капитала. Специальная комиссия представила Евросоюзу в 2004 году отдельный доклад. Между прочим, идея об отмене уставного капитала там была, но вместо нее предложили систему тестов. Руководитель компании, объявляя о выплатах по акциям дивидендов или об иных расходах, гарантирует под свою личную уголовную, административную ответственность, что у компании еще достаточно имущества для удовлетворения требований других кредиторов. И не просто делает это на словах: компания проходит два теста — на состоятельность и бухгалтерский тест.
Когда англичане предложили это Евросоюзу, то европейцы сказали, что это, конечно, неплохо, но требует серьезных изменений в законодательстве не только корпоративном и гражданском, но и в законодательстве административном, уголовном и законодательстве о бухгалтерском учете. К этому Евросоюз не готов, поэтому оставили в силе вторую Директиву.
В нашей стране мы опередили по этому вопросу всех — практически отменили уставный капитал и ничего взамен не дали».
Кроме того, он заявил, что после опубликования проекта поправок было выставлено на обсуждение несколько параллельных проектов; «сделано это с тем, чтобы заморозить рассмотрение основного и принимать по отдельным вопросам законодательные акты, которые нужны предпринимательским кругам, Министерству экономического развития. Именно так мы получили закон о хозяйственных партнерствах, об инвестиционных товариществах…».
Высказанную позицию поддержал и дополнил С. В. Сарбаш, судья ВАС РФ.
Он отметил, что абсолютно неверно воспринимать предлагаемые реформы как попытку введения некоего полицейского права, стремление ограничить свободу предпринимательской деятельности. В основе проводимой работы лежит учет существующей судебной практики, над законопроектом работает немало судей.
«На взаимоотношения в современном бизнесе можно смотреть как на взаимоотношения бизнеса и государства и бизнесменов друг с другом. Здесь обнаружился очень интересный феномен. Представители концепции максимальных свобод никогда не видят себя в качестве потерпевшей стороны. Судебная практика показывает, что значительный сегмент составляют споры, связанные с нарушением одним бизнесменом прав других. Разработанный Советом по кодификации проект пытается выстроить механизмы их защиты. Иной концептуальный вектор — «давайте дадим больше свободы на входе в бизнес, но будем контролировать и привлекать к ответственности за нарушенные права на выходе» — считаю неэффективным и нерациональным, учитывая национальные особенности бизнеса. Как показывает практика, восстановить нарушенные права, когда болезнь запущена, очень часто невозможно», — заявил он.
По его мнению, неэффективность контроля на выходе ярко подтверждается в ходе проведения процедуры банкротства: «Банкротство существует ради банкротства. Процедуры все проведены, закон соблюден, но вот только денег никто не получил. Конечно, это несколько утрированная картина, но бывает так, что на выходе уже ничего нельзя сделать. На выходе у нас есть оболочка, которая называется юридическое лицо».
С. В. Сарбаш считает необходимым концептуально выстроить такую процедуру, в которой контроль будет везде. При этом контроль не должен быть излишне обременителен для бизнеса, не должен мешать заниматься бизнесом.
«Требования бизнеса носят противоречивый характер. С одной стороны, бизнес постоянно говорит о том, что создают дополнительные препоны, а как только становится потерпевшим, спрашивает: а где мое имущество? Вы меня защитите, вы же государство?
Негативные явления в экономике, связанные с недобросовестными конкурентными отношениями, необходимо преодолеть, поскольку арбитражная практика уже не справляется с этим валом дел. Нужно законодательное вмешательство, что и предусмотрено в подготовленном проекте Советом по кодификации», — отметил он.
В качестве оппонента по проекту поправок Совета по кодификации выступил Д. Степанов, партнер адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры».
Он заявил, что альтернативный проект выражает интересы прежде всего бизнеса, российских юридических фирм и регуляторов.
По словам Д. Степанова, в отличие от крупных компаний, давно использующих иностранные юрисдикции для совершения крупных сделок и рассмотрения споров, средний и мелкий бизнес не может себе позволить право иностранных юрисдикций и защиту своих интересов в международном арбитраже. Российский юридический бизнес заинтересован в гибком и работоспособном корпоративном и обязательственном праве. «Нам некомфортно «подавать снаряды» бойцам, которые расположены в Лондонском суде. Фактически получается, что мы проводим основную техническую работу, а структурирование крупных сделок, а также все крупные арбитражи уходят в иностранные юрисдикции. Мы хотим, чтобы и у нас был свой рынок. Российские регуляторы также заинтересованы в том, чтобы бизнес-структуры оперировали своими активами с применением национального права и споры, вытекающие из этих отношений, рассматривались в судах РФ или третейских судах по российскому праву», — заявил он.
Д. Степанов отметил, что бизнес-сообщество не предлагает отменить все и вся, предоставить полнейшую свободу договоров. Понимание необходимости наведения порядка в организационно-правовых формах полностью совпадает с точкой зрения Совета по кодификации.
По мнению выступавшего, это возможно сделать путем лимитирования набора организационно-правовых норм, в первую очередь в некоммерческих организациях, в коммерческих организациях он и так уже лимитирован.
Применительно к коммерческим организациям предлагается их разделить условно по правовому режиму на две большие группы: публичные компании и компании непубличные.
Признаки публичной компании — наличие проспекта эмиссии акций и выход на публичную торговую площадку. Эти компании необходимо регулировать максимально жестко.
Непубличные — ООО, ЗАО и даже ОАО, но только те, которые не вышли на биржу и число акционеров которых не превышает установленных размеров. Нет никаких политико-правовых оснований для того, чтобы их жестко регулировать. К ним можно применить принцип свободы договора. Лимитировать их деятельность можно рядом позиций: нельзя использовать принцип свободы договора в ущерб интересам кредиторов, ущемлять циничным образом интересы миноритарных акционеров.
«Что касается так называемых акционерных соглашений, то, если 3 — 5 — 10 акционеров (участников) хотят о чем-то договориться (при этом мы понимаем, что речь не идет о неискушенных гражданах), мы не имеем права за редким исключением ограничивать такую свободу договоренностей. Где такие договоренности могут быть инкорпорированы? Это технический вопрос, который сейчас обсуждается на заседании рабочей группы. Мне представляется, что договоренности могут быть включены в устав, в специальные внутренние документы, в корпоративные договоры и в решения, принимаемые на собраниях акционеров (участников). Мы предлагаем навести некоторый порядок, выстроить иерархию, отструктурировать взаимоотношения документов между собой», — заявил он.
Касаясь концептуального вопроса контроля за бизнесом, Д. Степанов высказался за введение более жестких мер ответственности, но не связанных с гражданским правом. По его мнению, не имеет смысла делать акцент на развитии института уставного капитала. Лучше правильно развивать институт банкротства — понижать планку на вход в банкротство, если компания не удовлетворяет определенным критериям, можно рассматривать вопросы применения различных тестов. Самое главное — совершенствовать уголовное законодательство, административные процедуры, в том числе для противостояния сильной стороне при заключении акционерных соглашений.
Идеи альтернативного проекта в процессе дискуссии поддержал представитель Министерства экономического развития Р. Кокарев.
Он отметил, что желание Министерства предоставить бизнесу больше свободы продиктовано желанием повысить конкурентоспособность экономики. А достичь этого без конкурентоспособной юрисдикции крайне сложно.
По мнению Р. Кокарева, нельзя решить назревшие вопросы, если исходить из того, что основная масса предпринимателей — жулики и мошенники: «Предприниматель считает госчиновника косным ретроградом, который ставит барьеры, а госчиновник считает предпринимателя жуликом. При таком отношении (подходе) это тупик». Разумным представляется подход, при котором существуют контроль на входе и контроль на выходе.
Он высказал сомнения в эффективности предлагаемого оппонентами изменения минимального размера уставного капитала до 5 млн. руб.: «Механизмы накачивания, раздувания уставного капитала, который в результате оказывается пустышкой, настолько отработаны, что это ничего не гарантирует. Какой бы вы размер ни поставили, тот, кто хочет смошенничать, найдет способ и обойдет этот барьер. Но при таком уставном капитале мелкий предприниматель, который хочет работать честно, не сможет создать ООО. Именно потому, что, с одной стороны, мелкий, а с другой — честный. Выход — становиться индивидуальным предпринимателем, а вот тут возникает другая проблема: насколько в современном мире предприниматель готов рисковать всем своим имуществом, включая квартиру и машину. Не готов.
В России нет проблемы, что слишком много народа хочет быть предпринимателями. Наоборот, есть потребность оживить экономику, усилить и увеличить слой мелкого и среднего бизнеса. И предлагаемый размер уставного капитала — это лишний барьер, который не может повысить привлекательность бизнеса».
По вопросу заключения корпоративных договоров, акционерных соглашений Р. Кокарев считает неоправданными опасения оппонентов о том, что предоставление предпринимателям возможности договариваться об особенностях управления, перераспределения прав участия создает предпосылки для того, чтобы недобросовестные и хитрые обманывали честных и наивных. По его мнению, отсутствие в нашем законодательстве возможности заключения таких соглашений обескровит собственную юрисдикцию и подтолкнет к уходу из нее.
Положительным моментом является то, что все авторы вариантов проектов поправок этот институт признают и готовы регулировать.
Подводя итог обсуждению двух альтернативных проектов и высказанным мнениям участников дискуссии, Председатель ВАС РФ А. А. Иванов предложил спроектировать, какие меры могли бы усилить ответственность бизнес-структур. По его мнению, такими мерами могли бы стать:
— увеличение сроков давности привлечения к административной, налоговой, уголовной ответственности, как это сделано в Германии: налоговая давность — 10 лет, уголовная давность — 30 лет;
— перераспределение бремени доказывания отсутствия вины по административным, в том числе по налоговым, делам. Налогоплательщик, а не налоговый орган должен доказать, что он не должен платить налоги;
— изъятие имущества, добытого путем мошенничества или обмана, у всех, у кого бы оно ни находилось, во всех юрисдикциях. И какими бы правовыми способами его приобретение ни было прикрыто. Изъятие всего и вся;
— установление длительных сроков уголовного наказания — 50, 70 лет.
Возникает вопрос: насколько готовы мы к такой ответственности? И еще один немаловажный вопрос: кто будет администрировать эту ответственность? Эффективность администрирования на сегодняшний момент крайне низка. При таком уровне администрирования равенство условий соблюсти крайне трудно.
Кроме того, Председатель ВАС РФ обратил внимание, что все обсуждаемые изменения, направленные на повышение привлекательности нашего права и юрисдикции, не сопровождаются реформами налогового права. Эти идеи на сегодняшний день не находят поддержки в Минфине, что, в свою очередь, может свести на нет усилия по стимулированию развития предпринимательской деятельности и повышению инвестиционной привлекательности страны. Дискуссия показала, что существуют принципиальные различия между представленными для обсуждения проектами поправок в ГК РФ. Развитие экономики на многие годы вперед зависит от того, какими будут окончательные решения по освещенным вопросам.
