ХОЗЯЙСТВЕННОЕ ПАРТНЕРСТВО И ИНВЕСТИЦИОННОЕ ТОВАРИЩЕСТВО — НОВЫЕ ДЛЯ РОССИИ ФОРМЫ ПРИВЛЕЧЕНИЯ ИНОСТРАННОГО КАПИТАЛА: НАЛОГОВЫЕ И ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ
Е. А. ИМЫКШЕНОВА
Имыкшенова Евгения Александровна, партнер юридической фирмы Michael Reason and partners LLP (Лондон), кандидат юридических наук, LL. M.
Автор рассматривает основные черты новых правовых форм инвестиционной деятельности в Российской Федерации и проводит их сравнительный анализ с сопоставимыми европейскими моделями. Представленные в статье идеи будут интересны в первую очередь иностранным инвесторам, осуществляющим инвестиции в российскую экономику, а также законотворцам, преподавателям вузов, студентам и юристам, практикующим в сфере коллективных инвестиций и венчурных фондов.
Сообщение главы государства о скорейшем создании в Москве международного финансового центра звучит оптимистично. Представлено бессчетное множество различного рода исследований-рецептов для решения этой задачи <1>. В отдельных странах часть этих рецептов успешно опробована на практике. Казалось бы, все просто, но дьявол, как всегда, кроется в деталях. Одним из ключевых вопросов создания международного финансового центра является узнаваемость в глазах западных инвесторов тех организационно-правовых структур, которые доступны в рамках национальной правовой системы. В настоящий момент у отечественных специалистов сложилось осознание того факта, что российское законодательство не содержит правовых средств, позволяющих структурировать венчурный бизнес в форме, удобной и знакомой иностранному капиталу. Именно по этой причине гражданское законодательство России подвергается пересмотру с целью введения в российское право новых институтов, отвечающих данным требованиям. Инвестиционные фонды за рубежом имеют давние традиции и устоявшиеся принципы функционирования, поэтому опыт зарубежных рынков прямых инвестиций необходимо учитывать для успешного введения современных моделей и инструментов в российскую практику. ——————————— <1> См., напр.: The Global Financial Centres Index 10. September 2011.
В ноябре и декабре прошлого года Президентом РФ были подписаны два закона, разработанные Министерством экономического развития, — Федеральный закон от 28.11.2011 N 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» (далее — Закон об инвестиционном товариществе) и Федеральный закон от 03.12.2011 N 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» (далее — Закон о хозяйственных партнерствах). Согласно пояснительным запискам к данным законопроектам инвестиционное товарищество и хозяйственное партнерство являются российскими эквивалентами соответственно Limited Partnership (LP) и Limited Liability Partnership (LLP) в праве Великобритании. Инвестиционные товарищества и хозяйственные партнерства — это действительно новые формы ведения бизнеса, не имеющие аналогов среди уже имеющихся в российском праве. Однако новизна далеко не означает отсутствия реальных проблем, которые будут сопровождать осуществление инновационных форм. Многообещающая новелла законодателя заслуживает детального анализа, выявления ее достоинств и недостатков. Для того чтобы данные формы стали реальным выбором венчурных капиталистов, они должны предоставить иностранному капиталу те же организационные возможности, какие дают типичные фондовые структуры Запада, должны выполнять те же функции. Насколько оправданно введение новых институтов в отечественное законодательство? Отвечают ли они потребностям инвестиционных фондов? Эти вопросы освещаются в данной статье.
Стандартная структура зарубежного венчурного фонда
Типичная структура инвестиционного фонда, вне зависимости от его правовой оболочки, должна быть способна: — объединять инвестиции; — принимать инвестиции траншами в течение всего периода существования фонда, а не только единовременно; — аккумулировать, распределять и расходовать капитал пассивных инвесторов, не участвующих в управлении; — пользоваться услугами профессиональных управленцев — третьих лиц.
LP как инвестиционный фонд
Инвестиционные фонды в Великобритании, как правило, функционируют в форме LP. И хотя теоретических оснований против инкорпорирования фонда в качестве юридического лица не существует, на практике именно LP в последние 20 лет представляют наиболее популярную форму осуществления инвестиций. Выбирая именно партнерства, английские консультанты руководствуются следующими аргументами: — избежание двойного налогообложения дохода и капитала на уровне фонда и инвесторов. Поскольку LP являются прозрачными не только с корпоративной точки зрения, но и с налоговой, фонд как таковой, не являясь налогоплательщиком, не облагается налогами в стране его регистрации. За редким исключением все налоговые вопросы решаются на уровне инвесторов. Несмотря на то что Великобритания не облагает налогами исходящие дивиденды, возможность нивелирования двойного налогообложения, которое имеет место в случае инкорпорации фонда в форме компании, путем достижения полной налоговой нейтральности на уровне фонда является существенным преимуществом фондов с иностранными инвестициями; — ограниченная ответственность партнеров, не являющихся управляющими (генеральными); — для целей налогового резидентства важным преимуществом является возможность осуществления управленческих функций из любой точки мира без необходимости их поддержания в месте регистрации для избежания нежелательной миграции в налоговых целях, как это нередко происходит с компаниями и трастами. Несмотря на то что в России отсутствует концепция центрального менеджмента, а применяется простой тест для налоговых резидентов — место инкорпорации, миграция исполнительного органа, осуществляющего управление компанией из другого государства, по российскому праву может повлечь отрицательные последствия для фонда, если таковой имеет форму юридического лица; — гибкость внутренней структуры управления, которая может выстраиваться в соответствии с партнерским соглашением. Единственное законодательное ограничение: инвесторы, участвующие в управлении, теряют ограниченную ответственность и приобретают статус генеральных партнеров, несущих бремя полной ответственности по обязательствам партнерства; — на партнерства не распространяются такие институты законодательства, противодействующего уклонению от уплаты налогов, как подконтрольные иностранные компании (controlled foreign companies) и мировой уровень задолженности (worldwide debt cap); — отсутствие НДС в отношении управленческих услуг профессионального менеджера; — степень конфиденциальности: партнерства, в отличие от компаний и LLP, не предоставляют ежегодные бухгалтерские отчеты и аудиторские заключения в регистрационный орган для публичного ознакомления; — в отличие от LLP, ограниченные партнеры в LP не являются агентами компании, а значит, с одной стороны, по общему правилу не могут вступать в договорные отношения с третьими лицами от имени фонда, с другой — не связаны той же степенью личного участия в общем бизнесе, как партнеры в LLP. Эта особенность предоставляет возможность инвестору участвовать в нескольких инвестиционных фондах одновременно. Российские законодательные инициативы по введению партнерств с целью развития венчурной инновационной индустрии не являются уникальными в своем роде. Данная практика в последние несколько лет имела место в ряде государств: в 2008 г. — в Новой Зеландии и Индии, в 2010 г. — в Китае, где LP были введены на законодательном уровне в качестве новых организационно-правовых форм инновационных компаний.
LLP как компания — профессиональный менеджер
Как правило, профессиональный менеджер инвестиционного фонда имеет форму LLP по следующим причинам: — налоговая прозрачность на уровне структуры управляющего; — отсутствие обязанности уплачивать страховые взносы на вознаграждение компании (согласно договору 1987 г. между налоговым органом Великобритании и Британской ассоциацией венчурного капитала); — отсутствие НДС на услуги управляющей компании. Стандартная схема выглядит следующим образом: генеральный партнер (LLP) инвестиционного фонда (LP) образует единую группу в целях НДС с компанией менеджера (LLP), в рамках которой услуги между элементами такой группы НДС не облагаются. Данный момент имеет существенное значение для любого инвестиционного фонда, поскольку управленческие услуги сторонней организацией осуществляются на текущей основе. Учитывая, что входящий НДС у управляющей компании является минимальным, исходящий налог представляет собой реальную стоимость — дополнительную налоговую нагрузку для компании. Решение о внедрении институтов, подобных английским LLP, было принято в Джерси в 1997 г., в Казахстане и Канаде — в 1998 г., в Дубае — в 2004 г., в Катаре, Сингапуре и Японии — в 2005 г., в Китае — в 2007 г., в Индии — в 2008 г. В самой Великобритании LLP существуют с 2000 г.
Сущность LP и его отличия от договора
На практике, как правило, LP представляют собой форму, которая находится между юридическим лицом и договором, совмещая некоторые признаки того и другого. Не являясь юридическим лицом, LP имеет частичную исковую правоспособность. В Великобритании, Германии, Швейцарии и Бельгии LP является собственником имущества по искам кредиторов в рамках принадлежащего ему имущества. LP способно структурировать свой внутренний менеджмент подобно юридическому лицу, имеет договорную правоспособность, в том числе способность заключать сделки по отчуждению и приобретению имущества со своими собственными партнерами (инвесторами). С точки зрения маркетинга немаловажную роль играет способность иметь свое собственное имя, уникальный регистрационный номер. Высший федеральный суд Германии в 1991 г. пришел к выводу о том, что LP имеет правоспособность (исковую, договорную), может быть собственником имущества. Таким образом, инвестиционный фонд в форме LP существенно отличается от фонда в форме контракта, несмотря на то что ни тот ни другой не являются юридическим лицом.
Сущность LLP и его отличия от компаний
LLP, в отличие от LP, является юридическим лицом и, несмотря на наименование, имеет больше сходств с компаниями, чем с партнерствами. Впрочем, нужно отметить, что данная организационно-правовая форма находится в промежуточном положении между партнерствами и компаниями, объединяя некоторые их признаки. LLP подлежит государственной регистрации в качестве юридического лица (инкорпорации) и, соответственно, не только получает уникальный номер в реестре, но также приобретает статус юридического лица со всеми вытекающими последствиями: должно иметь офис на территории регистрации, наделить уполномоченных участников (members) административными и бухгалтерскими функциями (подобно исполнительным органам юридических лиц). В случае банкротства LLP подлежит той же процедуре, что и юридические лица. Годовой и аудиторский отчеты доступны для публичного ознакомления. Вместе с тем LLP имеет черты, отличающие данную организационно-правовую форму от компаний, в частности: — партнеры участвуют в договорных отношениях с третьими лицами в качестве агентов LLP и, соответственно, могут связывать компанию договорными обязательствами; — отсутствует требование минимального уставного капитала, который к тому же не делится на акции или доли; — LLP обладает налоговой прозрачностью: активы и пассивы компании в налоговых целях рассматриваются в качестве собственности партнеров, а не партнерства (эта особенность является ключевым признаком, отличающим LLP от традиционных юридических лиц).
Вклады (commitments)
Инвесторы — партнеры с ограниченной ответственностью вносят вклады (commitments). Необходимо особо выделить одну из важнейших особенностей инвестиционных фондов. Вклад в инвестиционный фонд разделяется на две составляющие части — капитал (0,01%) и заем (99,99%). Первая часть является номинальной и вносится целиком в момент вступления в инвестиционный фонд. Вторая часть является основной и вносится по мере готовности фонда осуществлять инвестиции в портфельные компании (объекты инвестирования). Основное тело инвестиционного фонда составляют, таким образом, не денежные средства, а обязательства инвесторов передать фонду определенные суммы в тот момент, когда фондом будет принято решение по осуществлению инвестиций в объекты. В функции инвестиционного фонда входит не управление денежными средствами как таковыми, а скорее сбор обязательств инвесторов совершить перевод определенных сумм в инвестируемые объекты. Именно по этой причине с юридической точки зрения важно правильно оформлять партнерский договор, который предусматривал бы, кроме прочего, вопросы одностороннего отказа инвестора от своих обязательств перед фондом (выход), возможность и условия изменения условий партнерского соглашения и т. п.
Распределение прибыли (distributions)
Распределение поступлений от инвестиций в портфельные компании происходит по типичной схеме: приоритет имеет текущее вознаграждение менеджеров (operational fee), затем выплачиваются долги инвесторам (loan) и их вознаграждение (hurdle) за участие в фонде, после этого покрываются мотивационные выплаты менеджерам (carriedinterests) и, наконец, остаток (residual return) распределяется между инвесторами согласно партнерскому соглашению.
Менеджмент и его вознаграждение
Генеральный партнер осуществляет управление инвестиционным фондом, привлекая для этого профессиональных менеджеров и консультантов. Роль генерального партнера может играть наемный профессионал (директор) или ассоциированная менеджерская компания, работающая на условиях гражданско-правового договора возмездного оказания услуг (аутсорсинг). Как правило, 1 — 2,5% от общего капитала инвесторов направляется на покрытие рутинного вознаграждения менеджера. Мотивационное вознаграждение составляет обычно около 20% прибыли фонда и выплачивается менеджерам, как мы уже отмечали, после возврата займов инвесторам и выплаты процентов по ним.
Выбор юрисдикции
На сегодняшний момент среди стран, предлагающих иностранному капиталу гибкие корпоративные структуры, необходимо отметить Люксембург, Каймановы острова, Британские Виргинские острова. При всем многообразии выбора именно Великобритания является наиболее популярным местом дислокации инвестиционных фондов. Этим, в частности, определяются позиции Лондона в качестве международного финансового центра. Среди факторов, способствующих благоприятному развитию британского рынка инвестиционных услуг, следует назвать: — налоговые преференции, которые мы рассмотрим далее (договор налогового органа Великобритании и Британской ассоциации венчурного капитала 1987 г.); — отсутствие проблем, связанных со стигмой «налоговых гаваней»; — деловой климат и престиж юрисдикции; — необходимость регистрации инвестиционного фонда и его соответствия правилам финансового органа Великобритании (Financial Service Authority); это обстоятельство повышает прозрачность фонда и, соответственно, доверие со стороны инвесторов; — перспективы роста, предоставляемые Лондонской биржей; — развитая судебная система, дающая юридическую защиту в случае возникновения споров. Как показывает практика, конъюнктура спроса и предложения наиболее динамична именно в Англии по сравнению с Германией, Францией и другими юрисдикциями, в которых имеются эквиваленты LP и LLP. Среди перечисленных внешних факторов, составляющих в целом благоприятный климат для венчурного капитала, необходимо особо отметить налоговую составляющую. В Великобритании структура типичного венчурного фонда утверждена соглашением, заключенным в 1987 г. между налоговым органом страны и Британской ассоциацией венчурного капитала, согласно которому инвестиционные фонды, построенные по типичной схеме, наделяются определенными налоговыми преимуществами. Кроме возможности сэкономить на НДС, которую мы прокомментировали выше, вознаграждение профессиональных менеджеров облагается как капитал (capital gains tax), а не заработная плата подоходным налогом и страховыми взносами (PAYE), что существенно снижает налоговую нагрузку на текущие управленческие услуги. Чтобы иметь возможность использовать льготные условия соглашения с налоговым органом, фонд обязан отвечать определенным критериям; указанное вознаграждение, например, должно выплачиваться по принципу вытянутой руки (arm’s length principle).
Анализ Закона об инвестиционном товариществе и Закона о хозяйственных партнерствах
Инвестиционные товарищества
Преимуществом инвестиционных товариществ (по модели английских LP) является разграничение партнеров на две категории — с полной и ограниченной ответственностью. Эта новелла позволит венчурным фондам привлекать наряду с активными (управляющими) также пассивных (инвестирующих) участников. Инвестиционные товарищества не являются юридическими лицами, что само по себе означает отсутствие налогообложения на уровне фонда. В качестве положительного момента следует отметить также поправки, введенные в текст законопроекта об инвестиционном товариществе, принятого во втором чтении, а именно две из них, связанные со способностью договора иметь наименование (индивидуальное обозначение), включающее в себя слова «инвестиционное товарищество» (п. 8 ст. 3 Закона об инвестиционном товариществе), а также с полномочием управляющего товарища на открытие отдельного банковского счета (ст. 10). Данные дополнения наделяют российские фонды минимальным набором маркетинговых свойств, которые присущи типичным зарубежным фондам прямых инвестиций. Однако при всей своей прогрессивности Закон имеет ряд недостатков. 1. Ответственность инвесторов является одним из наиболее существенных условий участия инвесторов в договоре инвестиционного товарищества. Закон об инвестиционном товариществе устанавливает неограниченную солидарную ответственность инвесторов: — по недоговорным обязательствам (п. 1 ст. 14); — по договорным обязательствам с субъектами непредпринимательской деятельности (п. 1 ст. 14); — по налоговым обязательствам (п. 2 ст. 14). По договорным обязательствам с субъектами предпринимательской деятельности ответственность инвесторов ограничивается рамками оплаченной доли в общем имуществе (п. 3 ст. 14). Необходимо обратить внимание на понятие «вклад» по смыслу рассматриваемого Федерального закона и его отличие от понятия «доля» в общем имуществе товарищей. Согласно п. 1 ст. 7 Закона об инвестиционном товариществе «размер доли каждого из товарищей в общем имуществе товарищей определяется пропорционально стоимости внесенных ими вкладов в общее дело». Таким образом, доля — это часть вклада, внесенная (оплаченная) участником инвестиционного товарищества. Как кажется на первый взгляд, п. 3 ст. 14 нового Закона об инвестиционном товариществе предлагает столь долгожданное и столь необходимое для инвестиционной деятельности условие, ограничивающее ответственность инвесторов, а значит, и потенциальные риски участия инвесторов в российских фондах прямых инвестиций, до размеров доли инвестора. Однако фактически эффективность данной нормы нивелируется другими императивными положениями нормативно-правового акта и строго ограничена определенным видом договорных отношений. Во-первых, согласно п. 7 ст. 6 Закона об инвестиционном товариществе товарищ, не являющийся управляющим товарищем, отвечает по общим договорным обязательствам товарищей, контрагентами по которым являются субъекты предпринимательской деятельности, всем своим имуществом в пределах не внесенной им в установленный договором инвестиционного товарищества срок части вклада в общее дело. Другими словами, если инвестор нарушает срок внесения вклада, установленный договором инвестиционного товарищества, рамки его ответственности немедленно расширяются до размеров невнесенной части. Данное положение отличает инвестиционные товарищества от английских партнерств. Как отмечалось выше, ответственность ограниченных партнеров в LP определяется строго в рамках номинальной суммы первоначального взноса в капитал партнерства, который, как правило, составляет 0,01% общей суммы вклада, тогда как основное тело оформляется договором займа. По российскому же Закону инвестор по мере наступления срока внесения инвестиций в фонд в итоге отвечает по долгам фонда (солидарно с другими участниками) всей суммой своего вклада. Подобное императивное положение, которое не может быть скорректировано договором инвестиционного товарищества, фактически заметно снижает конкурентные возможности российского аналога инвестиционного фонда венчурного капитала. Во-вторых, отметим, что на практике контрагентами договоров по купле-продаже долей в уставном капитале и акций портфельных компаний (тех, в которые осуществляются инвестиции) зачастую выступают именно субъекты непредпринимательской деятельности — физические лица, владельцы таких акций и долей. Норма о полной ответственности инвесторов, вступающих в договорные отношения с подобными субъектами, далеко не способствует, следовательно, повышению конкурентоспособности российских фондов в форме инвестиционных товариществ. В-третьих, в контексте известных дел (например, о трансфертном ценообразовании) в отношении ряда компаний, осуществляющих или осуществлявших деятельность на территории Российской Федерации, положение о полной ответственности по налоговым обязательствам накладывает дополнительные риски, связанные со сложившейся практикой отечественного налогового администрирования. 2. Участие партнеров с ограниченной ответственностью в ведении общих дел товарищества определяется в некоторой степени эклектично. В законодательстве Великобритании данный вопрос решен императивно и недвусмысленно: участие партнера в управлении лишает его ограниченной ответственности. В России согласно тексту рассматриваемого Закона ведение общих дел товарищей товарищами, не являющимися управляющими товарищами, а также товарищами, являющимися иностранными организациями, не осуществляющими свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, не допускается. Соглашение, предусматривающее ведение общих дел товарищей товарищами, не являющимися управляющими товарищами, ничтожно. Запрет на участие инвесторов в ведении общих дел выглядит на первый взгляд императивным и недвусмысленным. Однако при изучении прочих норм Закона об инвестиционном товариществе приведенный выше запрет на участие инвесторов (товарищей с ограниченной ответственностью) в ведении общих дел становится уже не таким очевидным: в соответствии с п. 3 ст. 9 Закона об инвестиционном товариществе единогласное принятие решений всеми товарищами в отношении общих дел является обязательным, если иное не установлено федеральным законом или договором инвестиционного товарищества. Каким же образом товарищи с ограниченной ответственностью могут осуществлять свою функцию участия в принятии решений, касающихся общих дел? Федеральный закон предоставляет инвесторам два способа реализации данной функции: — через специальный уполномоченный орган — инвестиционный комитет, создание которого может быть предусмотрено договором инвестиционного товарищества (при этом обязательным условием является наделение каждого участника инвестиционного комитета одним голосом); — непосредственно — путем голосования. 3. Управляющий товарищ наделяется полномочиями и освобождается от них простым большинством голосов всех товарищей — таково императивное правило, не подлежащее изменению договором инвестиционного товарищества (п. 2 ст. 9). Федеральный закон прямо не устанавливает соответствующую процедуру, но по аналогии с механизмом голосования, предусмотренного для инвестиционного комитета, каждый товарищ наделяется одним голосом вне зависимости от размера доли или вклада в общем имуществе товарищества. Практически это означает, что приток новых инвесторов в фонд, учрежденный в форме инвестиционного товарищества, будет умалять контрольные и управленческие возможности учредителей данного фонда в связи с возможностью простого устранения управляющего товарища от ведения общих дел на основании протестного голосования новых инвесторов вне зависимости от размера их реального вклада в общее имущество. Другими словами, данное положение Закона об инвестиционном товариществе может отрицательно сказаться на мотивации венчурных капиталистов учреждать фонды в форме инвестиционных товариществ с целью привлечения сторонних пассивных инвесторов. 4. Возможность участия иностранных организаций в договоре инвестиционного товарищества прямо предусмотрена п. 4 ст. 3, что нельзя не отметить как положительное нововведение. Вместе с тем ст. 2 определяет, что инвестиционное товарищество может осуществлять инвестиции только в хозяйственные общества, товарищества, а также хозяйственные партнерства, что по определению сужает круг портфельных компаний до российских. Территориальные рамки, в свою очередь, снижают конкурентоспособность российских фондов в форме инвестиционных товариществ по сравнению с зарубежными, поскольку трансграничная активность имеет для подобных субъектов первостепенное значение.
Хозяйственные партнерства
Так же как английские LLP, хозяйственные партнерства являются юридическими лицами (п. 6 ст. 2) и состоят как минимум из двух участников, наделенных ограниченной ответственностью в пределах сумм внесенных вкладов (п. 2 ст. 2 Закона о хозяйственных партнерствах). По аналогии с LLP отсутствует требование к минимальному уставному (складочному) капиталу. Однако Правительством РФ могут быть установлены нормативы достаточности собственных средств партнерств, осуществляющих определенные виды деятельности (п. 9 ст. 2). Учредительным документом является устав, содержание которого доступно для публичного ознакомления (он предъявляется в орган регистрации юридических лиц). Согласно п. 2 ст. 6 Закона соглашение об управлении партнерством является конфиденциальным: само соглашение и вносимые в него изменения не подлежат государственной регистрации, и сведения о нем и о содержащихся в нем положениях не вносятся в Единый государственный реестр юридических лиц. Так же как инвестиционные товарищества (п. 7 ст. 3 Закона об инвестиционном товариществе), хозяйственные партнерства согласно п. 5 ст. 2 Закона о хозяйственных партнерствах не вправе размещать рекламу своей деятельности, что, разумеется, сужает маркетинговые свойства партнерства: оно не может предлагать свои услуги неопределенному кругу лиц. В Великобритании подобные ограничения являются предметом регулирования отдельной отрасли законодательства — финансового права, которое, в отличие от своего российского аналога, в этом отношении гораздо более детально (основным нормативно-правовым документом в данной сфере является в Великобритании Акт финансовых услуг и рынков 2000 г.). Его статья 238 устанавливает прямой запрет на рекламирование частными фондами инвестиционных продуктов широкой публике, а финансовый орган Великобритании осуществляет бдительный контроль над исполнением данного запрета. Инвестиционные фонды Великобритании и США традиционно делятся на две категории — частные (private) и регулируемые (regulated). Терминология в данном случае может не полностью соответствовать истинному значению понятий, поскольку и те и другие должны соответствовать требованиям Акта финансовых услуг и рынков 2000 г. В качестве альтернативных можно использовать другие термины: оптовые (wholesale funds) и розничные фонды (retail funds). Данное разделение является фундаментальным, определяющим основную способность фонда как инвестиционного продукта быть предложенным неопределенному кругу лиц. Императивный запрет на рекламу в российском законе говорит о том, что инвестиционный фонд в форме хозяйственного партнерства или инвестиционного товарищества, даже имея возможность соответствовать всем требованиям прозрачности, стандартам профессионального поведения и т. п., не будет иметь возможности трансформироваться в регулируемый (розничный) фонд, предлагающий свои продукты населению. Деятельность профессиональных менеджеров инвестиционных фондов (как и самих фондов) на территории Великобритании является предметом детального регулирования финансовым законодательством. Профессиональный менеджер, ответственный за принятие инвестиционных решений от имени фонда, подлежит предварительной регистрации (authorisation) финансовым органом Великобритании (ст. 19 Акта финансовых услуг и рынков 2000 г.). Чтобы соответствовать минимальным требованиям (the threshold conditions) для такой регистрации, требуется потратить немало времени и средств. В общих чертах тест, применяемый финансовым органом, состоит из следующих основных требований: — правовой статус юридического лица или партнерства; — местонахождение основного офиса на территории Великобритании; — отсутствие связей с другими лицами, которые могут помешать осуществлению функций контроля над финансовым органом; — наличие достаточных ресурсов для ведения инвестиционной деятельности, а именно финансовая база, соответствующий руководящий состав, квалифицированные сотрудники, должным образом функционирующая система внутрикорпоративного контроля. Кроме того, тестируемый субъект должен быть «соответствующим и надлежащим» лицом (fit and proper); оценка по данному критерию осуществляется на основании связей данного лица (connections), его доброкачественности (soundness), поведения (activities), предусмотрительности (prudence). Учитывая высокую нагрузку, связанную с администрированием деятельности профессионального менеджера, как правило, одна компания-менеджер, получив регистрацию в финансовом органе, заключает договоры о предоставлении управленческих услуг с несколькими инвестиционными фондами. Важной составляющей деятельности профессиональных менеджеров является их мотивация. Как было отмечено выше, команда менеджеров — партнеров LLP наделяется универсальным для всей Европы участием в инвестиционном фонде в размере 20%, что дает ей возможность получения мотивационного вознаграждения после выплаты задолженности и процентов инвесторам. По аналогии со своими зарубежными прообразами хозяйственные партнерства, по всей вероятности, задумывались в качестве формы участия менеджеров в деятельности фонда прямых инвестиций, учрежденного как инвестиционное товарищество. Однако данная аналогия реализуется непоследовательно: анализ положений Закона о хозяйственных партнерствах дает основания для целого ряда критических замечаний. 1. Принципиальнейшим аспектом деятельности хозяйственных партнерств является их налоговый статус. Если в Налоговый кодекс РФ не будут внесены дополнения о налоговой прозрачности хозяйственных партнерств, практическая польза данной организационно-правовой формы в качестве катализатора привлечения иностранного инвестора в российскую экономику будет фактически нейтрализована . Иностранные аналоги, как отмечалось выше, наделены свойством налоговой нейтральности непосредственно на уровне структуры. 2. В окончательном варианте текста Закона о хозяйственных партнерствах появилось новое положение, а именно п. 7 ст. 2: «Партнерство не может быть учредителем (участником) других юридических лиц, за исключением союзов и ассоциаций». Весьма интересная норма, безусловно заслуживающая нашего внимания. Ее практическое значение состоит в том, что новая организационно-правовая форма юридического лица — хозяйственное партнерство — не может выступать стороной сделки купли-продажи долей и акций хозяйственных обществ и товариществ. Иными словами, с учетом того, что инвестиционное товарищество не наделено гражданской правоспособностью (а значит, стороной заключаемых фондом сделок являются непосредственно товарищи), имея в качестве управляющего товарища компанию в форме хозяйственного партнерства, такой фонд согласно п. 7 ст. 2 фактически теряет право осуществлять «совместную инвестиционную деятельность», определение которой дано в п. 1 ст. 2 Закона об инвестиционном товариществе. Следует заключить, что назначением новой формы юридических лиц — хозяйственных партнерств — не является управление фондом прямых инвестиций, осуществляемое через участие в договоре инвестиционного товарищества. Благодаря рассматриваемой поправке Закон о хозяйственных партнерствах в принципе исключает участие хозяйственного партнерства в качестве промежуточного звена в группе компаний или в качестве участника инвестиционного товарищества, а значит, владельца — держателя акций (долей) портфельных компаний (за исключением союзов и ассоциаций). В чем же заключается целевое назначение хозяйственных партнерств? Как разъясняют авторы Закона о хозяйственных партнерствах <2>, во-первых, хозяйственные партнерства призваны аккумулировать свойства, присущие их зарубежным аналогам, в частности английским LLP. Основной целью введения нового юридического лица является внедрение в российскую практику формы, понятной и узнаваемой для международного венчурного сообщества <3>. Во-вторых, хозяйственное партнерство видится авторам рассматриваемого Закона как новая форма, используемая «в качестве проектной компании участниками инновационной (в том числе венчурной) предпринимательской деятельности». Однако реализация замыслов законодателя не представляется возможной по двум причинам: ——————————— <2> См. пояснительную записку к проектам Закона о хозяйственных партнерствах и Федерального закона от 06.12.2011 N 393-ФЗ «О внесении изменения в статью 50 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О хозяйственных партнерствах». <3> См. в упомянутой пояснительной записке: «Международный опыт показывает, что для реализации инновационных бизнес-проектов чаще всего используются организационно-правовые формы юридических лиц, являющиеся по своей правовой природе промежуточными между корпорациями (как юридическими лицами) и партнерствами (как договорными образованиями или квазиюридическими лицами) и объединяющие в себе положительные свойства тех и других: LLC (Limited Liability Company) (США), LLP (Limited Liability Partnership) (Великобритания), KGaA (Kommanditgesellshaft auf Aktien) (Германия)».
— в английской практике инвестиционные фонды, учрежденные в виде LP (эквивалента инвестиционных товариществ), имеют в качестве управляющих партнеров компании, инкорпорированные в форме LLP (аналога хозяйственных партнерств). Разумеется, выступая в качестве управляющего партнера инвестиционного фонда, LLP наделено способностью быть собственником акций и долей других компаний. Этим хозяйственные партнерства принципиально отличаются от своих английских прообразов; — замысел авторов Закона о хозяйственных партнерствах заключается во внедрении новой формы инвестиционного фонда, однако данная организационно-правовая форма благодаря норме п. 7 ст. 2 теряет всякое практическое значение: весь смысл существования инвестиционного фонда заключается в покупке и продаже акций и долей портфельных компаний. Изложенное дает нам основания полагать, что цель введения новой формы юридического лица внутренне противоречива. Норма п. 7 ст. 2 нового Закона о хозяйственных партнерствах существенно сужает сферу практического применения хозяйственного партнерства, делает неясной цель его внедрения в российскую правовую систему и, наконец, превращает его в неэффективный инструмент рынка инвестиций. 3. Участниками хозяйственных партнерств могут быть только граждане (п. 1 ст. 4 Закона о хозяйственных партнерствах). Данное положение ставит под вопрос участие иностранных граждан. 4. Правовая природа участия третьего лица в управлении партнерством остается неясной. Можно выделить три основных элемента такого участия: — конфиденциальность. Соглашение об управлении партнерством не является публичным документом, сведения о его содержании и участниках не подлежат государственной регистрации (п. 2 ст. 6). Согласно общепринятым стандартам раскрытия информации о деятельности инвестиционных фондов в первую очередь публикуется информация о лицах, осуществляющих управление фондом, а не об инвесторах. Инвестиционный фонд — это прежде всего профессиональный менеджер, лицо, ответственное за принятие ключевых решений в отношении инвестиций; — отсутствие ответственности за «плохое» управление. В западной практике законодатель устанавливает определенную ответственность в отношении лиц, участвующих в управлении компанией, за умышленные или неосторожные действия, повлекшие иски против компании со стороны третьих лиц; — полномочия третьего лица, не ограниченные исключительно управлением. Они позволяют концентрировать более существенные функции контроля: соглашение об управлении партнерством может содержать практически любые условия, изменение которых возможно только с согласия всех его участников (в том числе и третьего лица; п. 2 ст. 6). Кроме рассмотренных нами вопросов, необходимо отметить те, которые остаются за рамками законодательного акта: НДС на менеджерские услуги, обложение их налогом на доходы и страховыми взносами, место управления (можно ли управлять фондом из-за границы?), налоги на распределение прибыли фонда в случае, если участниками являются резиденты других стран.
Заключение
Как мы показали выше, в глобальном измерении именно партнерства проявили себя в качестве наиболее эффективной правовой формы, отвечающей потребностям инвестиционной деятельности. Правительства целого ряда европейских и других стран за последние несколько лет посчитали необходимым имплементировать в свои правовые системы формы партнерств, хорошо известные англосаксонской правовой семье. Тенденция сближения фундаментально различных правовых систем представляет не область академических изысканий, но условие выживания в условиях глобальных рынков. В международном налоговом праве на протяжении многих лет проходят дискуссии на тему мобильности не только индивидов, но и искусственных образований — юридических лиц и трастов. Новое время, ознаменованное высокой мобильностью, ставит перед Правительством России задачу не только привлечения капитала извне, но в первую очередь — сохранения и удержания местного капитала, утечка которого происходит на постоянной основе в крупных объемах. Сложилось понимание того, что искусственные барьеры и запретительные меры не являются практическим решением. Россия обладает колоссальными ресурсами, и в контексте посткризисных явлений кредитно-банковской системы Запада создание благоприятных условий для процветания могло бы предопределить развитие страны в самой ближайшей перспективе. До сих пор российское право не предоставляло возможности учреждения инвестиционных фондов в знакомой иностранным инвесторам форме по причине отсутствия эквивалентов LP и LLP в нашем законодательстве. Но способствует ли введение инвестиционных товариществ и хозяйственных партнерств процессу интеграции страны в мировое экономическое пространство? В целом понимая логику рассмотренных нововведений, мы не можем не отметить, что проблема приближения к мировым стандартам рынков инвестиций решается новыми Законами только частично, что требуется более согласованный подход, сопровождающийся реформированием не только гражданского, но и финансового, налогового, валютного регулирования. Новые Законы лишь затрагивают вопросы финансово-правового регулирования (вводя, к примеру, императивный запрет в отношении рекламы). Они явно проигрывают от попытки, с одной стороны, устранить одни административные барьеры, а с другой — создать новые в самых общих формулировках, не определяя условия их применения. Однако проблема инвестиционных фондов — это не проблема одной только цивилистики, которая видит свою задачу в устранении барьеров для бизнеса, в защите свободы и конфиденциальности участников предпринимательской деятельности. Специалистам в области публичного права предстоит серьезная работа по обеспечению прозрачности инвестиций как условия их осуществления в определенных индустриях, по установлению стандартов профессионального поведения, а также по формированию приемлемых (сопоставимых с западными и азиатскими) налоговых условий. Отсутствие налоговой прозрачности фонда или менеджера в форме хозяйственного партнерства, а также НДС, которым облагаются услуги профессионального менеджера, повлияет на конкурентоспособность российских фондов; без надлежащего контроля со стороны финансовых органов повышаются риски, связанные с непрофессионализмом менеджмента; бремя валютного контроля ограничивает трансграничную активность фондов… Отмеченные нами недочеты принятых Законов свидетельствуют о недостаточности предварительных консультаций, о том, что при подготовке законопроектов не было в должной мере учтено мнение представителей публичных отраслей права. В итоге благое намерение может на практике обернуться неэффективным регулированием.
