Развитие владения и переноса права собственности по договору от древнего германского права к ГГУ: исторический метод против спекулятивного

(Будилов В. М.) («Вестник гражданского права», 2012, N 2)

РАЗВИТИЕ ВЛАДЕНИЯ И ПЕРЕНОСА ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ ПО ДОГОВОРУ ОТ ДРЕВНЕГО ГЕРМАНСКОГО ПРАВА К ГГУ: ИСТОРИЧЕСКИЙ МЕТОД ПРОТИВ СПЕКУЛЯТИВНОГО <1>

В. М. БУДИЛОВ

——————————— <1> Исследование в связи с недавней публикацией А. В. Германова (Германов А. В. К вопросу о владении и владельческой защите (ответ на рецензию В. М. Будилова «Методологические трудности в исследовании владения и вещных прав: рецензия на монографию А. В. Германова «От пользования к владению и вещному праву») // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 4. С. 304 — 313 (далее — ответ)), связанной с работой автора (Будилов В. М. Методологические трудности в исследовании владения и вещных прав: Рецензия на монографию А. В. Германова «От пользования к владению и вещному праву» // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. N 6. С. 279 — 288 (далее — рецензия)), которая, в свою очередь, посвящена вышеупомянутой монографии А. В. Германова (М.: Статут, 2009 (далее — монография)).

Будилов В. М., кандидат юридических наук, докторант кафедры теории и истории государства и права юридического факультета СПбГУ.

Полемическая статья продолжает две актуальные дискуссии в российской литературе: относительно методологии цивилистических исследований, а также относительно институтов владения и переноса права собственности по договору. Главными предметами статьи являются указанные институты в историческом развитии от древнего германского права через влияние римского права до ГГУ. Одновременно автор стремился показать эффективность применения исторического метода и его преимущества в противопоставлении со спекулятивным методом.

Ключевые слова: владение, перенос права собственности по договору, древнее германское право, римское право, ГГУ, Gewere, Sale, Auflassung, traditio, investitura, ввод во владение, соглашение, договор, вещный договор, принцип публичности, принцип абстрактности, исторический метод, Савиньи, спекулятивный метод.

The article continues two discussions in the contemporary legal research: on the methodology of the civil law research in general and, as well, on institutes of possession and contractual property conveyance. The main subjects of the article are the named institutes of law in their historical development from the old German law, through the influence of Roman law, till the BGB rules. The author shows the effectiveness of the application of the historical method to these matters and points to its advantages in comparison with the so called «speculative» method.

Key words: possession, contractual property conveyance, old German law, Roman law, BGB, Sale, Auflassung, traditio, investitura, investiture, agreement, contract, real contract (dinglicher Vertrag), principle of publicity (Publizitatsprinzip), principle of detachment (Trennungsprinzip), principle of abstraction (Abstraktionsprinzip), historical method, Savigny, speculative method.

1. Вступление

1.1. Ненадлежащий ответ А. В. Германова

Подвергая критике софистов, Аристотель сказал, что больше всего они намерены создать видимость того, что они опровергают <1>. Не является ли ответ А. В. Германова таким вот опровержением исключительно ради видимости? О том, что его ответ на нашу рецензию не является надлежащим, можно утверждать положительно. ——————————— <1> Аристотель. О софистических опровержениях // Аристотель. Соч.: В 4 т. Т. 2. М., 1978. С. 536.

Во-первых, в своем ответе автор пытается изменить предмет обсуждения. Предметом нашей рецензии была монография автора в целом. Лишь в качестве доказательства нашего основного тезиса о том, что автор применил порочную методологию, мы приводили многочисленные примеры ошибочных суждений автора. В своем ответе автор ни разу не обращается к упомянутым нами или к каким-либо другим суждениям из своей монографии <1>. Он пытается предпринять новое исследование отдельных понятий, которые лишь косвенно связаны с упомянутыми нами суждениями автора. ——————————— <1> Как косвенное признание нашей правоты относительно одного из доказательств основного тезиса мы рассматриваем отсутствие опровержения А. В. Германовым нашей критики в рецензии основного вывода его монографии. Один из завершающих выводов, содержащихся в ответе А. В. Германова, имеет форму риторического вопроса: «…а существует ли вообще правильное представление о владении за пределами того, что обозначается термином «титульное владение», к тому же редуцированное к праву на физическое обладание?» (Ответ. С. 313). Эта попытка сведения понятия владения исключительно к «титульному владению» не имеет под собой никакого основания. Более того, эта попытка противоречит выводам Ф. К. фон Савиньи и его последователей относительно наличия владения не только как следствия права, но и как условия прав. Эти слова Савиньи А. В. Германов сам приводит в своей монографии (Монография. С. 174 — 175). Вероятно, ко времени написания своего ответа о них он забыл.

Во-вторых, наш основной тезис заключался в выводе о том, что есть многочисленные доказательства того, что автор испытывал трудности методологического характера при написании своей монографии. Для большей определенности этот тезис был вынесен нами в заголовок нашей рецензии. Автором ответа он либо в риторических целях проигнорирован, либо остался непонятым. Иначе как объяснить, что буквально весь свой ответ А. В. Германов выстраивает вокруг понятия защиты владения, которое мы в нашей рецензии даже не упоминаем. Как бы то ни было, в ответе А. В. Германова произошла подмена нашего основного тезиса. В-третьих, ни одно из приведенных нами в рецензии доказательств автор в своем ответе не опроверг. Более того, в ответе он продемонстрировал свою методологическую неосведомленность. Он не понял нашего упрека в том, что метод его исследования мы квалифицировали как «усеченный спекулятивный метод», ведь один из главных пунктов нашей рецензии он лишь слегка затрагивает в самом последнем предложении своего ответа в виде (вновь) спекулятивного предположения относительно понятия спекулятивного метода <1>. ——————————— <1> А. В. Германов неуверенно гадает: «Наверное, это и есть правильный, а не «спекулятивный» метод» (Ответ. С. 313).

В-четвертых, совершенно недопустимым для серьезной научной дискуссии является искажение автором в своем ответе наших слов из рецензии <1>, а также упрек в наш адрес относительно того, что мы якобы скрываем наше мнение по вопросам владения. Прежде всего повторим, что понятие владения не было главным предметом нашей рецензии. Относительно фундаментальных аспектов понятия владения в России существуют многочисленные исследования, где они представлены лучше, чем в монографии А. В. Германова <2>. Значительно меньшее внимание до сих пор было уделено понятию, которое в древнем германском праве обозначалось термином Gewere. Ради восполнения этого пробела в российской цивилистике мы представляем наше исследование этого понятия. ——————————— <1> Примеры. В нашей рецензии имеется суждение относительно ошибочного представления автором понятия древнего германского права, обозначавшегося термином Gewere. В монографии этот термин ошибочно переведен как «германский институт самообороны» (с. 253). Эта ошибка стала основой для других ошибочных суждений автора. Наше высказывание имело следующий вид. В основном тексте: «…Gewere — специфический институт древнего германского права, близкий владению. Эта ошибка (в книге А. В. Германова) уже не является чисто переводческой, поскольку требует глубоких специальных познаний». В сноске к этому суждению мы указали: «Трудности с переводом этого термина и раскрытием обозначаемого им понятия испытывают даже российские ученые, которые считаются специалистами по немецкому вещному праву. Л. Ю. Василевская, например, оставила этот термин без перевода (см.: Василевская Л. Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 31 — 35)» (Рецензия. С. 287). Теперь сравним эти суждения с цитатой из ответа А. В. Германова: «В. М. Будилов предлагает переводить термин Gewere на русский язык только с учетом контекста конкретного литературного источника, в результате чего он, по его мнению, должен переводиться не как «самооборона», а как нечто близкое к владению («специфический институт древнего германского права») или вовсе никак не переводиться. Словом, значение термина Gewere должно остаться тайной, доступной только «опытным специалистам», обладающим «глубокими специальными познаниями» (Ответ. С. 312). В своем ответе автор утверждает, что мы в нашей рецензии (по мысли А. В. Германова, исключительно) придали «важное замечание орфографическим опечаткам» (Ответ. С. 313). В действительности же мы, обнаружив в монографии ошибки в указании имени Ф. К. фон Савиньи и в написании термина der Besitz, указали на это в сноске, подчеркнув, что указанные ошибки имеют небольшое значение (Рецензия. С. 284). <2> Только четыре примера наиболее известных монографий: Дождев Д. В. Основания защиты владения в римском праве. М., 1996; Коновалов А. В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. СПб.: Юридический центр «Пресс», 2004; Сафронова Т. Н. Проблемы владения в гражданском праве. Воронеж: Изд-во Воронеж. гос. ун-та, 2008; Юшкевич В. А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. Относительно защиты владения можно дополнительно рекомендовать следующее глубокое исследование: Рудоквас А. Д. Спорные вопросы учения о приобретательной давности. М., 2011.

1.2. Исторический метод против спекулятивного

Теоретические основы исторического метода в правоведении были разработаны немецкой исторической школой права. Сторонники этой школы многократно подтвердили своими исследованиями его преимущества. Исторический метод они противопоставляли в значительной мере спекулятивному методу. Нам удалось обнаружить описание спекулятивного метода, которое было дано более 150 лет назад австрийским цивилистом А. Экснером. Это описание является образным и понятным, но в то же время оно имеет глубокую философско-правовую основу. В качестве важнейшей цели своего исследования А. Экснер видел преодоление в австрийской науке гражданского права естественно-правовой методологии и замену ее методологией немецкой исторической школы. Он писал: «…хотя естественное право в настоящее время умерло, похоронено и забыто, однако тот метод обработки позитивной правовой материи, который оно породило, к сожалению, у нас еще далеко не преодолен; дух естественного права еще бродит как призрак, он бесконечно водит спекулирующего юриста, который вопрошающе стоит перед трудной проблемой, по кругу параграфов законодательства до тех пор, пока он наконец придет туда, откуда вышел… Этот дух должен быть изгнан» <1>. Монография А. В. Германова убедительно показывает актуальность той же проблемы для современной российской цивилистики. ——————————— <1> Exner A. Die Lehre vom Rechtserwerb durch Traditio nach osterreichischem und gemeinem Recht. Wien, 1867. S. IV. Против спекулятивного метода выступали также ученые, относящиеся к другим школам. Известно, что по ряду вопросов Р. фон Иеринг расходился во взглядах с Савиньи, однако отрицательное отношение к спекулятивному методу он с ним разделял. Резкая критика этого метода содержится в особенности в его произведении «Шутка и серьезность в юриспруденции». Р. ф. Иеринг утверждал: «Спекуляция начинается там, где заканчивается здравый рассудок…» (Jhering R. von. Scherz und Ernst in der Jurisprudenz. Leipzig, 1884. S. 34).

Значительный вклад в развитие исторического метода в правоведении внес Ф. К. фон Савиньи. Определение исторического метода именно этого ученого целесообразнее всего использовать для противопоставления спекулятивному методу. Поясняя сущность исторического метода, Савиньи затрагивает вопросы, тесно связанные с понятиями владения и права собственности в римском, древнем германском и современном ему праве. Итак, мы обращаемся к одному из наиболее важных положений знаменитой работы Савиньи «О призвании нашей эпохи к законодательству и правоведению» <1>: «…строгий исторический метод правоведения… заключается в том, чтобы проследить каждую данную [правовую. — В. Б.] материю (вплоть) до ее корня и таким образом открыть ее органический принцип, через который то, что еще имеет жизнь, само по себе должно отделиться от того, что уже умерло и принадлежит только еще истории. Однако материя правоведения, которая таким образом должна быть обработана, для общего права (fur das gemeine Recht) является троякой: римское право, германское право и более поздние модификации того и другого права. Римское право… кроме своей исторической важности имеет еще одно преимущество, [которое заключается в том, что оно. — В. Б.] благодаря своему высокому развитию может служить прообразом и образцом наших научных работ. Этого преимущества недостает германскому праву, однако зато оно имеет другое (преимущество), которое не уступает вышеназванному (welcher jenem nicht weicht), а именно связано с нами непосредственно и народно [т. е. посредством общей жизни народа. — В. Б.] (volksmassig), и нам нельзя позволять вводить себя в заблуждение по причине того, что большинство изначальных форм действительно исчезли. Ибо национальная основа этих форм, направление, из которого они произошли, живет дольше, чем сами формы, и заранее невозможно определить, сколько из древнегерманских начал как в общественном устройстве, так и в гражданском праве (еще) может быть вновь пробуждено. Конечно же, не по букве, а по духу, однако изначальный дух познают только из древней буквы. Наконец, не следует забывать изменение обоих изначальных прав [т. е. римского и древнегерманского права. — В. Б.]. На долгом пути, который должны были пройти до нас вышеназванные изначальные права, многое, естественно, приобрело абсолютно иной образ и (иное) разворачивание — частично согласно действительно народной потребности, частично посредством литературы, (под) руками юристов. Последнее влияние здесь превалирует, и основой этого является история нашего правоведения начиная со Средневековья (vom Mittelalter herab)» <2>. ——————————— <1> Savigny F. C. von. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Heidelberg: Mohr und Zimmer, 1814. Иные варианты перевода названия фундаментального труда Савиньи: «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению» (Омельченко О. А. Ф. К. Савиньи и манифест исторической школы права // Фемис: Ежегодник истории права и правоведения. М., 2002. Вып. 3. С. 149 — 249); «О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции» (Савиньи Ф. К. фон. Система современного римского права. Т. 1 / Пер. с нем Г. Жигулина; Под ред. О. Кутателадзе, В. Зубаря. М.: Статут, 2011. С. 128 — 207). Наш перевод определения исторического метода из произведения Савиньи имеет небольшие отличия от перевода Г. Жигулина, но значительно отличается от перевода того же отрывка, выполненного О. А. Омельченко. <2> Savigny F. C. von. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. S. 117 — 119.

В ходе исследования понятий, связанных в древнем германском праве с термином Gewere, мы стремились придерживаться строгого исторического метода, как его понимал Ф. К. фон Савиньи.

2. Понятие владения по древнему германскому праву

2.1. Введение в проблематику. Исторические и системные ориентиры

Одной из проблем, с которой мы столкнулись на первом этапе нашего исследования, были различия понятий, которые обозначались термином Gewere: в одних случаях говорилось о Gewere скорее как о процедуре, в других — скорее как о владении, которое могло получить судебную защиту, т. е., используя современную терминологию, как о специфическом субъективном праве. Другой проблемой оказалось разнообразие терминов, которыми в российской литературе передавались немецкие понятия, обозначавшиеся термином Gewere: «сезина», «ввод в действительное владение имуществом». В отдельных случаях этот термин оставлялся в оригинальном написании, т. е. Gewere <1>. Нашей задачей является исследование Gewere от его возникновения до установления связи этого понятия с современными цивилистическими понятиями. ——————————— <1> В современной российской литературе о происхождении этого института, его правовой природе в целом, его месте в правовой культуре средневековой Европы см.: Дождев Д. В. Владение в системе гражданского права // Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. N 4. С. 23 — 27. Этот ученый указывает, в частности, что термин Gewere этимологически связан с понятием инвеституры: «Gewere < wern («одевать», «облачать»), также как investitura < vestium («одетый, облаченный»)…». В одном из источников мы даже нашли предположение о том, что термин Gewere является переводом латинского выражения investitura (vestitio) (Hoops J., Beck H. Reallexikon der germanischen Altertumskunde. Bd. 12. Berlin; N. Y.: de Gruyter, 1998. S. 45). Ср., однако, ниже с утверждением О. Гирке.

С этой точки зрения из трех вышеуказанных вариантов предпочтение можно было бы отдать термину «сезина», поскольку он уже был давно введен в российскую литературу. Недостаток этого термина, по нашему мнению, заключается в том, что для обозначения понятия, глубоко познанного лишь немногими специалистами по истории гражданского права, использован термин, хорошо понятный лишь тому же кругу специалистов. Для широкого круга специалистов по гражданскому праву ни термин «сезина», ни Gewere, ни гипотетический возможный, также образованный как термин-метка «Гевере», во-первых, не обеспечивают определенных ассоциаций с российской системой гражданского права, во-вторых, не дают никаких ориентиров относительно правовой культуры, к которой относится исследуемое понятие. Кроме этого, исследование германского понятия Gewere с исторической точки зрения необходимо для познания французской saisine и английского seisin <1>. Gewere является одним из наиболее важных понятий концепции вещного права в древнем германском праве. Эти понятие и концепция наряду с древнеримскими понятиями являются исторической основой современного понятия владения и концепции вещного права Германии. Исследовать понятие Gewere и найти подходящий термин для его обозначения представляется нам насущной научной задачей. Мы полагаем, что наиболее подходящим способом образования русского термина является выработка термина-дефиниции. Предварительное исследование показало, что для достижения этой цели необходимо рассмотреть систему понятий древнегерманского вещного права, которую целесообразно выстроить вокруг понятия приобретения права собственности. ——————————— <1> О влиянии именно германского понятия на французское и английское см. ниже.

До сих пор большой ценностью для российской науки обладает исследование германской в истинном смысле слова системы вещных прав, сделанное К. П. Победоносцевым, однако и оно нуждается в некоторых дополнениях и исправлениях <1>. Ученый пишет: «…независимо от римских понятий, в древнем германском праве образовалась своеобычная система приобретения вещных прав… одного соглашения частных лиц и даже передачи владения вследствие договора не было еще достаточно для перехода собственности. Для этого считалось необходимым торжественное объявление передачи публично, с совершением символических действий перед народным судом или, в крайних случаях, перед свидетелями, служившими заменой суда. Действию этому присваивалось название Sala, Salung, впоследствии gerichtliche Auflassung, но его не следует смешивать с вводом в действительное владение имуществом (investitura, Gewere); в некоторых местностях требовалось совершение и этого обряда, требовалось, чтобы новый хозяин непрерывным действительным владением в течение трех суток явственно выразил начало материальной власти своей над имуществом; но первое действие, то есть публичное объявление передачи… считалось… безусловно необходимым, а впоследствии самый ввод во владение утратил значение особого обряда, слившись с обрядом судебного объявления. Феодальное право придало этому обряду свои особенные свойства и формы… Переход имущества в городах [например. — В. Б.] совершался перед городским судом или советом, с запиской в книгу о городских имуществах» <2>. ——————————— <1> К. П. Победоносцев в одном из высказываний определяет Gewere как ввод в действительное владение имуществом. А несколькими строчками ниже, не проведя разграничения с этим понятием, он определяет Gewere как «полное, совершенное право на защиту своего владения от всех и каждого, а не от одного только своего контрагента» (Победоносцев К. П. Курс гражданского права: В 3 т. Т. 1. М.: Зерцало, 2003. С. 191 — 192). Что касается германского права, то у нас имеются сомнения относительности обоснованности использования К. П. Победоносцевым терминов «реализация» и «формальная реализация» в связи с понятием Gewere (Победоносцев К. П. Указ. соч. С. 192). В исследованной нами литературе термин «реализация» в том же контексте, т. е. описывая Gewere, использует характеристики лишь одной из функций Gewere — функции реализации вещного права. В применяемом К. П. Победоносцевым термине «объявление передачи» слово «передача» имеет иное значение, чем в термине «передача владения». «Объявление передачи», с нашей точки зрения, надлежит понимать как объявление или придание публичности переносу правового господства. В этой связи «переход имущества» у К. П. Победоносцева следует понимать как «перенос правового господства на имущество». <2> Победоносцев К. П. Указ. соч. С. 191. Совершенно иной оценки заслуживает попытка представления того же предмета, предпринятая Л. Ю. Василевской (Василевская Л. Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М.: Статут, 2004. С. 31 — 34). Как это ни парадоксально звучит, но ошибки, по сути, имеют при этом второстепенное значение, ведь последующий текст Л. Ю. Василевской (с. 31 — 34) очень похож на искаженный конспект с. 47 — 57 обширного исследования Х. Д. Молькентеллера (Molkenteller H. D. Die These vom dinglichen Vertrag: zur formalen Struktur der Eigentumsubertragungnach § 929 Satz 1 BGB. Frankfurt am Main: Verlag P. Lang, 1991).

2.2. Gewere — два понятия древнего германского права. Предпосылки понятия права собственности и его переноса в древнем германском праве

По результатам нашего исследования к вышеприведенному выводу К. П. Победоносцева необходимо сделать несколько дополнений. Во-первых, в древнем германском праве на первых этапах его становления, подобно тому как это было в древнейшем римском праве, господствовало конкретное мышление, абстрактные понятия еще не были выработаны <1>. Древнейшие судьи не опирались на абстрактные нормы. До появления законов в современном смысле слова должно было пройти еще несколько сотен лет. По словам С. А. Муромцева, «сделка служит в это время настоящим «источником» права, в ней формулируется юридическая норма, — только не сразу, а путем последовательной разработки ряда случаев» <2>. Эти суждения относительно древнего римского права в полной мере применимы к рассматриваемым понятиям германского права <3>. ——————————— <1> О римском праве см., в частности: Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М.: Статут, 2003. С. 71. <2> Муромцев С. А. Указ. соч. С. 85. <3> Gierke O. von. Deutsches Privatrecht. Bd. 1: Allgemeiner Teil u. Personenrecht. Leipzig, 1895. S. 349.

Во-вторых, конкретность мышления определяла формы сделок. Субъективное право в целом и право собственности в частности как абстрактные понятия были выработаны лишь на определенном, высоком этапе развития юриспруденции. Вследствие этого первостепенное значение для гражданского оборота и судопроизводства значительной части древней и средневековой правовой культуры имело фактическое господство над передаваемым объектом. Перенос этого господства часто был привязан к чувственно воспринимаемым формам, либо к физической его передаче, либо к совершению определенных действий, заменяющих такую передачу, а также к произнесению определенных словесных формул. Современное понятие субъективного права восходит к представлению древнейшего права о необходимости «одевания» определенной формой соответствующего фактического господства. Наиболее ярким примером такого облачения является как раз понятие древнего германского права Gewere. В-третьих, помимо вышеуказанных общих черт обеих правовых культур понятие Gewere, в особенности Gewere как процедуры, как действия «одевания вещью», с нашей точки зрения, тесно связано с римским понятием investitura. Намек на эту связь можно обнаружить даже в вышеприведенном кратком объяснении К. П. Победоносцева. Gewere с этимологической стороны специально исследовал, в частности, Яков Гримм. Согласно Немецкому словарю братьев Гримм понятие, обозначаемое этим термином, встречается в немецких юридических документах IX в., затем (как Gewer) в Саксонском и Швабском зерцалах. Для того чтобы разорвать «герменевтический круг», забегая вперед, уже сейчас, следуя пояснению О. Гирке о некотором подобии Gewere римской possessio <1>, можно было бы переводить термин Gewere как «германское владение» <2>. Однако необходимо учитывать его же пояснение о том, что «немецкое понятие владения (der deutsche Besitzbegriff)… не совпадает ни с римским, ни с современным понятием владения» <3>. ——————————— <1> Gierke O. von. Deutsches Privatrecht. Bd. 2: Sachenrecht. Leipzig, 1905. S. 189. Согласно исследованию Д. В. Дождева «во французском тексте Швабского зерцала термин possession, употребляется для передачи «Were», «Gewere», «Saisine», «investitura» германского памятника» (Дождев Д. В. Владение в системе гражданского права. С. 24). <2> Для обозначения этого понятия в литературе встречается термин «немецкое владение» (deutsche Besitz); подразумевается, однако, «древнее немецкое», т. е. «германское» в истинном смысле слова (Stobbe O. Handbuch des deutschen Privatrechts. Bd. 2: Absolute Vermogensrechte. Berlin, 1883. S. 13). В контексте, который не допускает иного толкования, т. е. когда очевидно, что речь идет о германском владении, О. Штобе часто вместо термина Gewere использует термин Besitz, т. е. «владение» без дополнительных характеристик. <3> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. P. 189.

Согласно Х. Д. Молькентеллеру «германское владение (Gewere) является не только фактом обладания вещью. С ним было связано признание правопорядка (Rechtsordnung) <1> на использование предполагаемого права господства (Herrschaftsrecht) на вещь» <2>. Несколько иначе определяет это понятие О. Гирке: «…внешнее отношение лица к вещи, которое признано правопорядком в качестве формы проявления права господства на вещь (Herrschaftsrechtes <3> an der Sache)» <4>. Ученый по этому поводу пишет: «…(это) понятие берет свое начало от действия, символизирующего перенос господства над вещью (von der die Ubertragung von Sachenherrschaft symbolisierenden <5> Handlung), которое было представлено и наглядно пояснено как одевание человека вещью» <6>. И далее: «Изначально сам процесс одевания был тем, что носило название gewere. Поэтому на латинский язык это название передавалось как vestitura или investitura» (выделено нами. — В. Б.) <7>. ——————————— <1> Речь здесь идет о племенном правопорядке (Stammesordnung). <2> Molkenteller H. D. Op. cit. S. 47. <3> Ученые (в том числе и сам О. Гирке) говорят главным образом, во-первых, о господстве над вещью и, во-вторых, о господстве над вещью как конкретном (фактическом) состоянии (см. ниже), а не о «праве господства». <4> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 187. <5> В оригинале у О. Гирке — versinnlichenden. <6> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 187. Сам О. Гирке ссылается здесь, в частности, на Я. Гримма. Ср. с искажением этого и ближайших последующих положений в книге Л. Ю. Василевской (Указ. соч. С. 31). <7> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 187 — 188. Эту мысль О. Гирке с указанием источника и, в принципе, верно, но менее образно передал Х. Д. Молькентеллер. В переводе и изложении Л. Ю. Василевской (вторая цитата на с. 31 ее книги) эту мысль почти невозможно узнать. Завершая рассмотрение Gewere, Л. Ю. Василевская ошибочно утверждает: «…германское пандектное право выделяло также материальное и идеальное die Gewere, рассматривая последнее как право владения» (выделено нами. — В. Б.) (Василевская Л. Ю. Указ. соч. С. 36).

В наиболее древнем германском праве отсутствовали абстрактные понятия вещного права, права собственности и владения, но в то же время уже существовали представления, которые следует считать предпосылками этих понятий. Такими предпосылками были в том числе и конкретные формы защищаемого верховной властью, т. е. правового, господства над различными видами материального имущества. Для характеристики управомоченного на это господство лица использовались выражения «хозяин (господин) вещи» или выражения, которые указывали на то, что лицо имеет право распоряжаться вещью или обладает господством над ней <1>, что вещь «его», «принадлежит ему» и т. п. <2>. Древнее германское право исходило из единого понятия правового господства над вещью, которое существовало в разных вариантах. Противопоставление права собственности и ограниченного вещного права изначально выражалось как различные по силе формы одно и того же права господства (Herrschaftsrecht). Более слабые, чем право собственности, и в этом смысле несовершенные вещные права описывались теми же терминами, что и вещи, на которые они распространялись: лен, чиншевое владение (Zinsgut) <3>, залог и др. <4>. Ограниченные вещные права рассматривались как порождения и — что специфично для древнего германского права — как формы права собственности: связанные с владением вещами права временного пользования и залога считались временным правом собственности; права, обеспечивавшие будущее владение, основывались на покоящемся или ожидаемом праве собственности <5>. ——————————— <1> Maurer G. L. von. Einleitung zur Geschichte der Mark-, Hof-, Dorf-, und Stadtverfassung und Offentlichen Gewalt. Munchen: Verlag Christian Kaiser, 1854. S. 103 — 104. <2> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 349 — 350. <3> Близкое к праву собственности и «наследственной аренде» бессрочное правовое господство над земельным участком с правом распоряжения и передачи его по наследству и (с сохраняющейся для преемника) обязанностью регулярно, как правило, ежегодно, уплачивать (полному, истинному) собственнику денежную сумму — земельный процент (Grundzins) (в специфическом значении «ценз» или «арендная плата») (об этом значении подробнее см.: Победоносцев К. П. Указ. соч. С. 456 — 457), а также с ам этот земельный участок. <4> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 351. <5> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 353 — 354.

Следующий этап развития вещного права в Средние века с «телесной» стороны в деталях и терминологически значительно отличается, но по сути аналогичен развитию вещного права Древнего Рима конца республиканской — начала императорской эпох <1>. Возникновение понятия субъективного права частной собственности в германском праве даже приписывают раннему влиянию римского права <2>. Относительно германского права используют термин, который сохраняет свою актуальность и для понимания современного немецкого гражданского права — Vergeistigung der Sachenrechte <3>. Если принять единственный вариант перевода исходного для существительного Vergeistigung глагола vergeistigen, то указанный термин надлежало бы переводить как «одухотворение вещного права». Этот русский термин, однако, искажал бы сущность выражаемого им понятия, ведь русское слово «одухотворить» означает «наполнить высоким содержанием». С филологической точки зрения Vergeistigung означает «преобразование во что-либо духовное, высшее» <4>. Анализ рассматриваемого понятия позволяет дальнейшее уточнение его определения. Это уточнение делает также возможным понять характеристику рассматриваемого явления О. Гирке как процесса отделения субъективного вещного права от своего предмета <5>. С нашей точки зрения, понятие Vergeistigung der Sachenrechte, включая последнюю характеристику, следует определить как процесс выхода вещного права за пределы чувственно воспринимаемого мира; проявление вещным правом ранее имевшегося у него, но скрытого до сих пор духовного содержания. В этом смысле русским аналогом термина Vergeistigung der Sachenrechte должен быть термин «придание вещному праву духовного образа». Этим духовным образом становится право на вещь, которое в средневековой Европе, подобно тому как это было в позднюю эпоху развития римского права, приобретает самостоятельность по отношению к телу вещи. ——————————— <1> Муромцев С. А. Указ. соч. С. 176 — 177, 328 — 331, 614 — 619. <2> Maurer G. L. von. Op. cit. S. 102. <3> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 354. <4> http://www. woerterbuch-portal. de/ <5> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 354.

Названный процесс проявился в появлении для права собственности специальных терминов eigenschaft и eigendom. Так же как в Древнем Риме, в германском праве полное право собственности все больше отграничивается от прочих вещных прав. Эти «несовершенные», т. е. ограниченные, вещные права также постепенно приобретают понятийную определенность и терминологическую ясность. В соответствии с более четким отграничением собственнического германского владения от прочих, ограниченных видов германского владения право собственности отделяется от соответствующих «несовершенных» прав владения. Несмотря на произошедшие изменения единая сущность всех прав господства над вещами сохраняется. Право собственности и ограниченные вещные права охватывают вещи не различным образом, но только в различном объеме <1>. ——————————— <1> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 354 — 355.

Согласно О. Гирке «…с давних пор (это) название (gewere. — В. Б.) распространилось на состояние пребывания одетым (Bekleidetseins) в вещь (вещью) (mit der Sache) и означало поэтому фактическое господство над вещью. Однако понятие германского владения (Gewere) вознеслось над этим состоянием до самостоятельного правового явления, которое отделилось от голого факта. Германское владение (Gewere) является теперь правоотношением, которое имеет место только там и повсюду там, где внешне воспринимаемое отношение господства над вещью (Herrschaftsbeziehung an einer Sache) признается и обеспечивается в качестве формального господства над вещью (Sachherrschat). Развитое таким образом понятие не затемняется тем, что название Gewere используется одновременно также для охватываемого им объекта. Подобным же образом германское понятие владения (germanische Gewerebegriff) получило дальнейшее развитие во французском и английском праве под названием saisine, seisin. Значение. Германское владение (Gewere) всесторонне развило присущую немецкому вещному праву мысль о публичности» <1>. ——————————— <1> Ibid. S. 188 (выделено в оригинале). В современной литературе говорят в таких случаях о «принципе публичности». Ср. с приведенным выше объяснением К. П. Победоносцева. См. также ниже о принципах традиции, публичности, а также о значении передачи вещи и внесения записи в земельную книгу.

Далее О. Гирке делает пояснение, важное для понимания целого ряда вещно-правовых проблем, в том числе касающихся отдельных аспектов переноса права собственности: «В созвучии со своим происхождением германское владение (Gewere) всегда оставалось одеждой вещного права (des Sachenrechts). Оно является только внешней стороной вещного права; материальное вещное право (das materielle Sachenrecht) с давних пор стояло позади него и никогда им не поглощалось… Всякое германское владение (Gewere) является выражением утвержденного в нем вещного права (eines dinglichen Rechts) и всякое вещное право имеет притязание на представление (Darstellung) в германском владении (Gewere). Возможно, что германское владение (Gewere) и вещное право разделяются; тогда приоритет принадлежит внутреннему отношению; истинное право имеет власть разрушить форму права, если она окажется пустой. Однако пока она не разрушена надлежащим образом, германское владение (Gewere) имеет видимость права и оттесняет вопрос о материальном (materiellen) праве на задний план» <1>. ——————————— <1> Gierke O. von. Op. cit. S. 189.

Господствующее воззрение в современной литературе по вещному праву на понятия Gewere и investitura в эпоху раннего Средневековья, а также на соотношение между ними согласуется с воззрением О. Гирке: «В случае инвеституры (Investitura)… происходит облачение во владение и, таким образом, [инвеститура. — В. Б.] придает совершенный вид отчуждению [т. е. завершает его. — В. Б.]. Говорят об облачении в германское владение (Gewere). Лишь на основании германского владения приобретатель мог пользоваться самозащитой <1> и получал [в суде. — В. Б.] право на защиту от посягательств третьего лица» <2>. ——————————— <1> Это положение, определяя соотношение между понятиями германского владения и самозащиты, служит прямым указанием на невозможность проводимого А. В. Германовым отождествления Gewere с понятиями самозащиты, самообороны или самопомощи (Монография. С. 252 — 253; Ответ. С. 311 — 312). <2> Kaiser S. Die Entwicklung der Grundstucksubertragung in der Geschichte. Nordstedt: GRIN, 2008. S. 2.

Германское владение обладало относительной самостоятельностью. Эта самостоятельность проявлялась, в частности, в том, что, с одной стороны, германское владение могло служить «одеждой» различных вещных прав, а с другой стороны, подобно римскому праву <1>, в германском праве могло возникнуть «голое» вещное право — вещное право без германского владения. Ярким примером для обоих случаев являются отношения залога: на время нахождения земельного участка в залоге у залогодержателя германское владение было у него, а не у собственника <2>. ——————————— <1> Муромцев С. А. Указ. соч. С. 328 — 331. <2> Stobbe O. Op. cit. S. 15.

Если сопоставить результаты этой части нашего исследования с понятием владения по римскому праву, то наиболее адекватным образом понятие древнего германского права, обозначавшееся термином Gewere, в смысле субъективного права выражает термин-определение «юридическое владение по древнему германскому праву». Если научное рассуждение предполагает частое обращение к данному понятию, то мы считаем допустимым сокращать этот термин до выражения «германское владение». На основании изученной нами литературы можно сделать вывод, что в особенности на более поздних этапах развития германского права именно это понятие чаще всего обозначалось термином Gewere. Для определения второго понятия германского права, обозначавшегося термином Gewere, исследованные положения германского права необходимо сопоставлять с институтом приобретения владения по римскому праву. На основании этого сопоставления можно утверждать, что наиболее адекватным образом понятие древнего германского права, обозначавшееся термином Gewere, в смысле действия, процедуры или обряда выражает термин-определение «перенос юридического владения по древнему германскому праву». В случае необходимости этот термин допустимо сокращать до выражений «перенос германского юридического владения» или «перенос германского владения». Широко известный русский термин «введение во владение», так же как его немецкий аналог — Einfuhrung in den Besitz <1>, всякий раз подлежат привязке к определенным системе права и исторической эпохе. Он может использоваться в том числе применительно к древнему германскому праву. В этом случае он будет обозначать «перенос юридического владения по древнему германскому праву». Соответственно, в этом случае более точным будет термин «введение в германское владение». Первоначально он обозначал перенос фактического господства только на недвижимое имущество <2>. ——————————— <1> Stobbe O. Op. cit. S. 13. <2> Ibidem.

2.3. Виды германского владения (Gewere)

Говоря о видах владения по германскому праву, немецкая литература <1> обращается к их наиболее четкому представлению в трудах О. Гирке. Согласно О. Гирке, из различных критериев разделения германского владения на виды для теории вещных сделок наибольшее значение имеет разделение по «основаниям, к которым прикрепляется состав (Bestand <2>) отношения господства, признанного в качестве германского владения» <3>. ——————————— <1> Molkenteller H. D. Op. cit. S. 48 — 50. <2> Мы полагаем, что то же понятие обозначает термин Tatbestand. Понятие, обозначаемое этим термином, нуждается в самостоятельном рассмотрении. <3> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 190.

Телесное германское владение (leibliche <1> Gewere) есть независимое от действительного правового основания, признаваемое правопорядком такое фактическое господство над вещью, по внешним признакам которого можно определить, что оно осуществляется хозяином вещи: обладание или пользование вещью, а также видимость правомерного господства. Последнее означало, что осуществление власти над вещью должно было выступать как осуществление вещного права. Из этого следовало, что если вещь находилась в держании у управляющего, то германское владение принадлежало не ему, а хозяину вещи <2>. Здесь О. Гирке различает «совершенное» и «несовершенное» германское владение <3>. ——————————— <1> Прилагательное leiblich может переводиться также как «физическое». <2> «Правопорядок смотрит прежде всего на фактическое господство над вещью и признает за ним владение по германскому праву (Gewere), которое доказывается осуществлением власти в качестве хозяина (господина) вещи (Herr der Sache)» (Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 190, 196). Относительно последнего немецкого термина: широко известные книга и фильм «Властелин колец» на немецком языке называются Herr der Ringe, а Господа Бога называют иногда Herr der Dinge — «Господин (Властитель) (подразумевается — «всех») вещей», т. е. «Вседержитель». <3> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 191.

Совершенным было только «правомерное» («истинное» («верное»)) («rechte») германское владение. Оно было таковым, когда форма фактического господства совпадала с соответствующим правом на вещь. Остальные виды германского владения считались несовершенными и в указанном смысле неистинными. Наиболее яркими примерами несовершенного, или неистинного, германского владения источники называют «разбойничье» и «мошенническое» германское владение. Два следующих вида германского владения имеют большое значение для понимания генезиса понятий непосредственного и опосредованного владения современного немецкого гражданского права, а также для нахождения исторических предшественников российского понятия права хозяйственного ведения и оперативного управления. В отношении земельных участков фактическое господство, необходимое для признания германского владения, заключалось в хозяйственном использовании. Оно означало не только получение плодов с земельного участка лично — свободное, или исключительное, германское владение (ledigliche Gewere) <1>, но также через третьих лиц. Пользованием в этом смысле считалось получение вознаграждения за непосредственное пользование в натуральном и денежном виде или в виде услуг. Из этого следует, что германское владение на земельный участок было возможно без телесного держания. Это германское владение может быть названо опосредованным германским владением. Наряду с последним видом германского владения германское владение признавалось за лицом, непосредственно «сидящим» на земле. Последний термин (Wirt <2>) в данном случае обозначал по крайней мере номинально свободное лицо — держателя чужого земельного участка, осуществляющего на нем, используя современный экономический термин, «реальную» хозяйственную деятельность (в большинстве случаев — в сельскохозяйственных или лесохозяйственных целях) либо управляющего (на месте) такой деятельностью в интересах собственника земельного участка <3>. Это германское владение называют непосредственным. Отсюда следует, что на один земельный участок могло одновременно существовать опосредованное и непосредственное германское владение. ——————————— <1> Stobbe O. Op. cit. S. 14. <2> В современном немецком языке это слово входит в качестве определяющего или определяемого элемента таких существительных, как: Wirtschaft — «хозяйство», «экономика»; Gastwirt — «хозяин ресторана». <3> Иначе считал О. Штобе (Stobbe O. Op. cit. S. 16).

В отношении движимого имущества господство над вещью выражается в «обладании» (Haben). Этот вид германского владения был близок, с одной стороны, римскому держанию, с другой — был одним из понятий, обозначаемых термином custodia <1>. Специальный немецкий термин для этого понятия — Gewahrsam (конкретное (фактическое) обладание). Специфика этого вида германского владения — господство над вещью должно быть непосредственным. ——————————— <1> Юшкевич В. А. Указ. соч. С. 6.

Следующим видом, согласно О. Гирке, было идеальное германское владение (ideelle Gewere): «Наряду с телесным германским владением (leibliche Gewere) (объективное) право на недвижимое имущество сформировало независимое от фактического господства над вещью владение по германскому праву. Оно [объективное право на недвижимое имущество. — В. Б.] создало «идеальное» (нетелесное (unkorperliche)) германское владение» <1>, т. е. независимое от фактического господства германское владение на недвижимое имущество. В этом заключается смысл другого термина, обозначающего это понятие, — «юридическое германское владение». Это понятие необходимо отличать от римского юридического владения. ——————————— <1> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 193.

О. Гирке достаточно подробно сопоставляет германское владение (Gewere) с владением по римскому праву (possessio). Этот латинский термин обычно переводится на немецкий язык как Besitz <1>. Однако то же слово Besitz может употребляться для обозначения факта владения при описании германского владения, а также владения по современному праву ФРГ. Если речь идет о сопоставлении названных институтов, то при переводе слова Besitz необходимо обращать внимание на то, о владении в каком смысле здесь идет речь <2>. О. Гирке особо указывает на отсутствие единства мнений относительно германского владения в свете этого сопоставления. Согласно его мнению германское владение является самостоятельным, своеобразным институтом, который лишь напоминает владение по римскому праву <3>. ——————————— <1> Ibid. S. 209 — 227. Краткое отражение этого сопоставления мы находим у Х. Д. Молькентеллера, в частности на с. 49 — 50; при этом следует учитывать, что он, говоря о владении по римскому праву, не употребляет латинского термина. <2> Отсутствие учета этих важных деталей приводит к ошибкам в представлении германского владения (см.: Василевская Л. Ю. Указ. соч. С. 32 — 33). <3> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 189 — 190.

2.4. Перенос германского владения

Далее, согласно О. Гирке, правомерно и непосредственно германское владение переходило по наследству, на основании судебного решения или в результате формально-правового переноса (rechtsformliche Aunassung): «Во всех этих случаях германское владение, возможно, еще не или уже не связано с фактическим господством над вещью. Телесное германское владение (leibliche Gewere) может, следовательно, принадлежать другому лицу» <1>. ——————————— <1> Ibid. S. 195; ср. с ошибочным суждением Л. Ю. Василевской (в особенности относительно ideele Gewere): Василевская Л. Ю. Указ. соч. С. 31 — 32.

Идеальное германское владение имело большое значение при реализации вещного права: оно давало притязание на установление или восстановление соответствующего ему фактического господства над вещью, в особенности путем «слома» противостоящего ему и не имевшего самостоятельного правового основания телесного германского владения <1>. ——————————— <1> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 204.

«Прежде всего… в (объективном) праве на недвижимое имущество надлежащим образом порожденное германское владение стало истинным германским владением (rechte Gewere) (в наиболее тесном смысле слова), если оно просуществовало в течение одного года и одного дня и не оспаривалось при этом в судебном порядке (ohne gerichtliche Anfechtung). Поскольку истинное германское владение развилось из судейского провозглашения (Aufgebot), связанного с судебным переносом (gerichtliche Auflassung), то оно предполагало изначально германское владение, приобретенное путем судебного переноса» <1>. ——————————— <1> Ibid. S. 197.

Следующее деление понятия германского владения имеет значение для исследования генезиса понятия ограниченных вещных прав в немецком гражданском праве. В зависимости от содержания обнаруживающегося вещного права германское владение могло быть полным или ограниченным. После разделения субъективных вещных прав на право собственности и ограниченные вещные права произошло разграничение собственнического германского владения (Eigengewere, egenlike gewere) и различных видов ограниченного германского владения, зависящих главным образом от степени этого ограничения (beschrankterer Gewere). Собственническое германское владение выражало порожденное право собственности. Кроме собственника собственническое германское владение на время существования соответствующих отношений имелось также у доверительного собственника. Собственническому германскому владению противостояло пользовательское германское владение вассала или крестьянина или германское владение залогодержателя <1>. ——————————— <1> Ibid. S. 199 — 200.

Исследование функции переноса германского владения показало, что «перенос» германского владения был формой переноса вещных прав. Для переноса права собственности должно было быть «перенесено» собственническое германское владение. Приобретение этого владения придавало совершенный вид приобретению проявлявшегося в нем права собственности <1>. ——————————— <1> Ibid. S. 207.

Не только для данного пункта, но для всей нашей работы большое значение имеют понятия, обозначаемые термином Auflassung. До сих пор в российской цивилистике даже не поднималась проблема наличия различных понятий, обозначаемых этим термином <1>. В итоге нашего исследования нами была обнаружена и разрешена проблема наличия трех понятий, обозначаемых термином Auflassung. Первые два понятия возникли в германском праве. Все три понятия связаны с переходом господства на недвижимое имущество. Различия между названными двумя понятиями настолько велики, что для их обозначения в русском языке необходимы различные термины. ——————————— <1> Попытку исследования Auflassung, предпринятую В. А. Слыщенковым, следует признать по ряду пунктов ошибочной (Слыщенков В. А. Договор купли-продажи и переход права собственности: Сравнительно-правовое исследование. М.: Статут, 2011. С. 125 — 128). Назовем некоторые из них. Во-первых, В. А. Слыщенков пишет, что «в XIII и XIV вв. примером вещной конструкции купли-продажи была немецкая система отчуждения недвижимого имущества, именуемая Auflassung» (С. 125). Во-вторых, «процедура Auflassung была установлена в Германии специальным законом», подразумевая при этом Прусский закон о приобретении права собственности 1872 г. (С. 127). В-третьих, приобретателя права собственности по Auflassung он необоснованно называет «покупатель по Auflassung». В-четвертых, использование автором термина «отчуждение» при характеристике современной немецкой «системы отчуждения недвижимости» (С. 127 — 128) является необоснованным. Этой системой автор ошибочно считает § 873 и 925 ГГУ. На самом деле можно говорить, что указанные параграфы лежат в основе немецкой системы переноса права собственности на недвижимость, но не ее отчуждения. Для обозначения первого понятия существуют два термина: Ubereignung и Eigentumsubertragung (перенос права собственности). Для обозначения второго понятия используется термин veraussern — «отчуждать». Этот термин в немецкой цивилистике обозначает прежде всего «продать» и «реализовать», а также является общим наименованием действий, обозначаемых такими глаголами, как «подарить», «поменять», «продать».

Первым из понятий, обозначаемых термином Auflassung, возникло то, которое в Словаре братьев Гримм определено как «перенос германского владения перед судом». Позже под влиянием римского права в Германии возникли современные немецкие понятия владения (Besitz) и «переноса» владения. Современное понятие владения вытеснило понятие германского владения (Gewere) <1>, а современное понятие «переноса» владения — понятие «перенос германского владения»: понятие Auflassung как «перенос германского владения перед судом» в Средние века постепенно исчезает. В современном немецком праве этого понятия не существует. ——————————— <1> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 189, 209 — 211. См. также ниже подраздел «Владение и перенос права собственности в Германии во время и после рецепции римского права. Проблема смешения римского и германского права».

Второе понятие, обозначаемое термином Auflassung, возникло также в германском праве, но несколько позже. Из созерцания обряда переноса правового господства на земельный участок на передний план выступал прежде всего один из его элементов <1> — Aiflassungn в первом значении — торжественный перенос германского владения, т. е., обобщенно говоря, фактического господства. По имени этого элемента стали называть весь обряд переноса правового господства. При этом форма и даже наличие переноса фактического господства перестали иметь первостепенное значение <2>. Из определения термина Aiflassung, содержащегося в Словаре братьев Гримм, ближе всего находится характеристика «торжественная, судебная передача (отчуждение)» (Aufgabe). Анализ последующего развития института переноса права собственности по договору показывает два процесса. Во-первых, термин Aiflassung постепенно все больше используется именно в значении обряда переноса именно правового господства. Этот перенос О. Гирке многократно называет вещным договором <3>. Перенос германского владения, т. е. телесное введение во владение, продолжают называть преимущественно Investitur <4>. Из описанных О. Гирке ситуаций обращают на себя внимание те, в которых Aiflassung используется с характеристиками «простая» и «голая». Речь идет, в частности, о ситуации, когда для переноса вещного права переноса владения не требовалось: если приобретатель владел вещью в силу ограниченного вещного права, то свободное право собственности он приобретал посредством простого, т. е. одного только судебного, переноса правового господства (einfache Auflassung) <5>. Во-вторых, одновременно по ходу изменения обряда переноса правового господства из германского права исчезает термин Sola, ведь обновленный обряд именуется уже Auflassung. ——————————— <1> Gierke O. von. Op. cit. S. 267. О. Гирке делает здесь важное примечание: этот элемент в некоторых случаях переноса (вещных) прав отсутствовал. <2> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. См. также ниже подраздел «Перенос субъективного вещного права по германскому праву». <3> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 274, 276, 278. <4> См., однако, ниже. <5> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 278.

Третье понятие, обозначаемое термином Aiflassung, является понятием современного немецкого вещного права, которое можно назвать лишь «наследником» первого. Это понятие мы кратко представим в заключительном пункте настоящей статьи <1>. ——————————— <1> Подробное представление этого понятия выходит за рамки предмета настоящей статьи, поскольку требует его глубокого исследования прежде всего с помощью системного метода в перспективе современного немецкого права.

Описанное выше изменение, заключавшееся в обозначении всего обряда переноса правового господства термином, который прежде обозначал только один из его элементов — Auflassung — «перенос фактического господства», повлияло также на использовании другого термина, обозначавшего перенос фактического господства, — Investitur: этот термин использовался иногда в том же значении, что и термин gerichtliche Aiflassung — «судебный перенос правового господства» <1>. ——————————— <1> Schweppe A. Das Romische Privatrecht in seiner heutigen Anwendung. Bd. 2: Dingliches Recht. Gottingen: Vandenhoek und Ruprecht, 1828. S. 86.

Сопоставив позитивные утверждения, которые являются результатом этих пунктов нашего исследования, с исследованием тех же и близких понятий К. П. Победоносцевым, мы пришли к следующему выводу. Суждения этого ученого, по крайней мере в отношении германского права, нуждаются в коррекции. Это касается прежде всего понятия «реализация», а также сопоставления переноса германского владения с римской передачей и римской традицией.

3. Перенос субъективного вещного права по германскому праву

3.1. Перенос вещного права на движимое имущество по германскому праву

Подобно фактическому господству в римском праве, в германском праве существенное значение для реализации и переноса права собственности и других вещных прав имело германское владение <1>. Общая структура и волевой элемент переноса права собственности по германскому праву аналогичны структуре и волевому элементу римского понятия традиции как переноса права собственности. Согласно О. Гирке «перенос права собственности (Ubertragung des Eigentums) на отдельные предметы движимого имущества согласно древнему немецкому праву происходил посредством переноса (Ubertragung) телесного германского владения с намерением (волей) [направленной. — В. Б.] на перенос права собственности (mit Ubereignugswillen)» <2>. ——————————— <1> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 203. <2> Ibid. S. 544 — 545.

Далее, согласно О. Гирке, различия между переносом права собственности по римскому и по германскому праву заключались прежде всего в элементе переноса фактического господства. Исходным пунктом для этого суждения может служить пояснение О. Гирке, которое имеет также значение для представления генезиса понятия «вещный договор»: «Однако формально (с соблюдением формальностей) заключенный таким образом договор отчуждения (Verausserangsvertag) давал лишь притязание на получение права собственности, но не право собственности. Необходимо было еще очевидное (чувственно воспринимаемое) изменение положения господства (Herrschaftslage)» <1>. Комментируя это положение, Х. Д. Молькентеллер приводит слова из указанной работы Митайса и Либерлиха: «Позднее стало достаточно для приобретения [права собственности. — В. Б.] также и передачи символов (ключей и документов)» <2>. Однако, по нашему мнению, поскольку задача заключается в верной интерпретации фактов, к передаче ключей и документов в данном случае может быть применена оценка, которую дал Савиньи тем же фактам в римском праве: «В подавляющем большинстве случаев владение приобреталось, таким образом, такими способами, которые принято выдавать за символические…» <3>. Весьма вероятно, что следующий тезис Савиньи также применим к германскому праву: «Даже в случае с движимыми вещами, конечно же, было редкостью, когда вся вещь захватывалась и обхватывалась рукой» <4>. ——————————— <1> Ibid. S. 545. <2> Mitteis H., Lieberlich H. Deutsches Privatrecht. 9. Aufl. Munchen: Beck, 1981. Teil C. S. 118 (цит. по: Molkenteller H. D. Op. cit. S. 50). Представление этого положения в книге Л. Ю. Василевской содержит существенные ошибки (Василевская Л. Ю. Указ. соч. С. 32). <3> Savigny F. C. von. Das Recht des Besitzes. Eine zivilistische Abhandlung. 7. Aufl. Wien, 1865. S. 209. Иной оценки требуют определенные действия обряда переноса права собственности на земельные участки. <4> Savigny F. C. von. Das Recht des Besitzes. S. 210.

3.2. Перенос вещного права на земельный участок по германскому праву (Sale)

В последние годы институт переноса правового господства по германскому праву вновь привлек внимание российских цивилистов. К. В. Гницевич предположил, что Sale выполняла функции, аналогичные римской манципации <1>. Наше исследование показало, что это предположение в значительной мере является верным, но недостаточно определенным. Ведь одной из основных функцией манципации была функция переноса права собственности, а ту же функцию выполняли и in jure cessio, и традиция. Поэтому правильнее ставить вопрос о том, на какой римский способ переноса права собственности был похож обряд Sale. ——————————— <1> Гницевич К. В. Идея абстрактности традиции: история и современность. М.: Закон, 2007.

Согласно Ф. Хофману в германском праве раннего Средневековья имелся вещный договор (sala, traditio), действительность которого не была обусловлена формой одновременной передачи владения (в отличие от римской traditio <1>). Однако приобретенное таким образом право становилось действительным против любого лица, лишь когда его дополняло истинное германское владение (rechte Gewere), а без него — только против отчуждателя, а также того лица, которое позднее хотело приобрести от последнего вещное право <2>. Здесь необходимо сделать одну оговорку: по мере развития германского права институт, обозначавшийся Sale, стали обозначать другие термины, а обряд Sale достаточно рано приблизился к римской in jure cessio <3>. Соответственно, необходимо различать ранний и позднейший обряды Sale. Уподобление раннего Sale манципации и уподобление позднего Sale in jure cessio требует, с нашей точки зрения, существенных оговорок. В отличие от германского обряда, как было выяснено выше, в обоих римских обрядах активно действующей стороной был приобретатель правового господства. Процедуру Sale можно считать формальным обрядом, однако эта формальность не доходила до той степени строгости, которую имели римские манципация и in jure cessio. Для формализма Sale, по нашему мнению, в значительной мере применима оценка С. А. Муромцева, которую он дал форме традиции. Подобно тому как неформальность традиции не означает полную произвольность процедуры <4>, форма Sale помимо указания на отсутствие качества строгой римской формальности нуждается в дополнении «форма Sale, какой бы она ни была». Мы полагаем, что именно эти свойства Sale стали основанием того, что указанный термин в германских источниках часто переводился как traditio. ——————————— <1> Поскольку правовое господство (по крайней мере, в отношении с отчуждателем) могло переходить без приобретения фактического господства, то имело место отличие также и от манципации. <2> Hofmann F. Die Lehre vom titulus und modus adquirendi, und von de justa causa traditionis. Wien, 1873. S. 26 (ср.: Гницевич К. В. Указ. соч.). <3> Schweppe A. Op. cit. S. 86. <4> См. выше.

В свою очередь, выявленное нами сущностное основание терминологической связи Sale и traditio в германских источниках делает возможным верное истолкование тех сложных положений произведений российских цивилистов досоветской эпохи, в которых они использовали термин «передача» применительно к позднему германскому праву. В особенности это касается тех случаев, когда эти ученые говорили о «передаче» земельных участков. Мы пришли к убеждению, что в большинстве этих случаев имелось в виду неформальное соглашение о переносе права собственности, т. е. традиция в широком смысле (Eigentumstradition) <1>. Это понятие в литературе о позднем германском праве противопоставляется более строгому в отношении формы, совершаемому перед судом соглашению о переносе права собственности (gerichtliche Auflassung) <2>. Следует также отметить: поскольку термин и научное обоснование понятия «вещный договор» является заслугой Савиньи, то всякий раз, говоря «Sale был вещным договором», необходимо помнить, что подразумевается оценка этой сделки либо с точки зрения, либо по крайней мере с учетом учения Савиньи о вещном договоре. Что касается суждения К. В. Гницевича относительно того, что в случае переноса права собственности на земельный участок передача владения «представляла собой исполнение ранее заключенного вещного договора», то для его оценки требуется подробное рассмотрение исследуемого института. Актуальность исследования процедуры, которую обобщенно можно назвать передачей владения при переносе права собственности по германскому праву, обусловлено одним из промежуточных результатов нашего исследования: эта процедура отдаленно генетически связана с понятием передачи недвижимости, предусмотренной ст. 556 ГК РФ <3>. Историческая перспектива этой процедуры оказывается, таким образом, важной частью исторической перспективы указанного понятия современного российского права. Ввиду этого наше исследование может служить ориентиром для теоретической оценки понятия передачи недвижимости по ст. 556 ГК РФ. ——————————— <1> См. выше. <2> См., например: Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 283. <3> Согласно этой статье передача недвижимости продавцом и принятие ее покупателем осуществляются по подписываемому сторонами передаточному акту или иному документу о передаче. По общему правилу, обязательство продавца передать недвижимость покупателю считается исполненным после вручения этого имущества покупателю и подписания сторонами соответствующего документа о передаче.

Согласно Х. Д. Молькентеллеру «древнейшая форма приобретения земельного участка помимо соглашения об отчуждении (abgesehen von einer Einigung uber die Verausserung) предполагала два акта, которые должны были быть осуществлены на самом земельным участке: Sale и Investitur» <1>. Относительно Sale О. Гирке пишет нечто иное. Первый акт переноса права собственности есть изъявление воли относительно переноса права собственности (Erklarung des Ubereignungswillens) и обозначался термином Sale (Sala, Salung). Этот термин на латинский язык «с сильно измененным значением слова» мог бы быть передан как traditio. Несмотря на это мы считаем целесообразным сопоставление раннего обряда Sale с манципацией, а позднего — с in jure cessio. Полным аналогом ни одного из названных римских обрядов переноса права собственности Sale, однако, не была. ——————————— <1> Molkenteller H. D. Op. cit. S. 52. В книге Л. Ю. Василевской (без ссылок на кого бы то ни было) на с. 33 имеется внешне похожее, но совершенно иное по сути, ошибочное утверждение: «Известно, что одна из старейших форм приобретения недвижимости (земельного участка), специально не оговаривая соглашение о ее отчуждении, предполагала два акта: продажу (die Sale) и инвеституру (die Investitur)».

Итак, О. Гирке установил следующее: «Die Sale не является договором об отчуждении»; «этот договор предшествует ей [Sale. — В. Б.], однако он лишен какого-либо вещно-правового действия. Сама (же) «Sale» не содержит никакого обещания, но дает очевидное [чувственно воспринимаемое. — В. Б.] выражение соглашению (единству) воль (Willensenigung), которое непосредственно направлено на переход господства над вещью» <1>. Из этого следует, что название Sale «продажей» без пояснения, в чем она состояла, может ввести современного юриста в заблуждение. ——————————— <1> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 268.

Эти пояснения мы находим у О. Гирке и Х. Д. Молькентеллера. О. Гирке называет Sale вещным договором. Однако «основной элемент этого договора, по его мнению, образовывало связанное с символической передачей предмета господства волеизъявление о переносе права собственности, «имеющее правовую силу отчуждение перед судом [«дача» имущества (часто) без встречного предоставления. — В. Б.]» (Gabe) или «добровольный перенос [передача, предоставление имущества. — В. Б.] как действие» (Vergabung) <1> в собственном смысле слова» <2>. Термины Gabe, Sala и traditio в германском праве той эпохи обозначали одно и то же понятие <3>. Процедура этого переноса состояла в следующем: отчуждатель земельного участка брал перед свидетелями, например, горсть земли и передавал ее приобретателю. В ответ приобретатель уплачивал покупную цену <4>. На основании этого пояснения Sale следует определить как формальный перенос правового господства на земельный участок по германскому праву, сопровождаемый переносом германского владения; если контекст позволяет, то Sale можно назвать германским переносом правового господства. ——————————— <1> Оба последних термина помимо прочих имели также значение «дар» (Словарь Братьев Гримм). <2> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 268. <3> Ibid. S. 273. <4> Molkenteller H. D. Op. cit. S. 52 — 53.

Исходя из приведенного выше положения о том, что понятие германского владения оказало влияние на возникновение и развитие соответствующих понятий во Франции и Англии, естественно предположить такое же влияние понятия германского переноса правового господства, т. е. Sale, на понятие sale английского права. Однако ведь sale по современному английскому праву является договором, по которому право собственности тотчас переносится от продавца к покупателю. В отличие от этого договора предметом agreement to sell, т. е. соглашения о продаже, является перенос права собственности в будущем, а также перенос права собственности, который обусловлен соблюдением определенных условий <1>. ——————————— <1> Согласно В. А. Слыщенкову отдельные положения о переносе права собственности современного английского права напоминают о доктрине абстрактного вещного договора, однако «это учение не действует в общем праве» (Слыщенков В. А. Указ. соч. С. 177 — 179).

Выявление исторических корней древней российской «купчей крепости» может и должно стать предметом самостоятельного исследования, однако, сопоставляя результаты нашего исследования с результатами исследований К. П. Победоносцева <1> и Д. И. Мейера <2>, можно утверждать, что понятия древнего российского права «укрепление права» и «купчей крепости» как по своему действию, так и по внешним признакам обнаруживают большую степень подобия понятию германского переноса правового господства — Sale: «Сам германский перенос правового господства придавал приобретателю во внутреннем отношении (im Innenverhaltnis) по отношению к (gegeniiber) отчуждателю абсолютное положение» <3>. Для обозначения этого положения существуют два термина: Eigengewere и Obergewere <4>, которые можно было бы перевести как «собственническое германское владение» и «высшее германское владение» (с учетом вышеприведенных пояснений — германское владение, которое получал приобретатель во внутреннем отношении с отчуждателем <5>). ——————————— <1> Победоносцев К. П. Указ. соч. С. 266 — 272. <2> Мейер Д. И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2003. С. 288 — 289. <3> Mitteis H., Lieberlich H. Op. cit. S. 95 (цит. по: Molkenteller H. D. Op. cit. S. 53). <4> Molkenteller H. D. Op. cit. S. 56. <5> Согласно Х. Д. Молькентеллеру слово eigen по Саксонскому зерцалу означало «обладание предметом» (Molkenteller H. D. Op. cit. S. 55). Ср. с иным объяснением и иными переводами этих терминов в книге Л. Ю. Василевской (Указ. соч. С. 31 — 32, 34).

За германским переносом правового господства следовало «два других волеизъявления, которые относились к господству как таковому» <1>: «Во-первых, одевание (наделение) приобретателя германским владением, символического Investitur путем снимания и одевания перчатки или путем предложения и передачи другого знака господства <2>. А затем [во-вторых. — В. Б.] формальное оставление германского владения со стороны отчуждателя, отказ (resignatio), освобождение (Raumung) (evacuatio), отказ (Lossagung) (abdatio), оставление («Lassung») или торжественный перенос германского владения («Auflassung») по обычаю франков [например. — В. Б.] символически закреплялись бросанием трости или соломинки… Второй этап являлся «Gewere» или «investitura» в изначальном смысле [т. е. переносом германского владения. — В. Б.]» <3>. Х. Д. Молькентеллер использует для этого понятия также характеристики «полное (совершенное)» (vollstandige), «неограниченное» (unbeschrankte) германское владение. ——————————— <1> Gierke O. von. Op. cit. S. 269. <2> В примечании О. Гирке, выступая против мнения Зома (Sohm), утверждает: «Символическое и реальное введение в германское владение (symbolische und reale Investitur) не являются двумя видами, а двумя взаимосвязанными частями введения (Einsetzung) в германское владение (Gewere). Позднее внешняя связь прекратилась, но внутренняя — нет. Не иначе обстояло дело с символической и реальной передачей (Ubergabe) земельного участка, а также с символическим и реальным оставлением (Verlassung)». <3> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 270.

Этот этап О. Гирке называет «чистым исполняющим действием» (reine Vollzugshandlung <1>) <2>. Однако тут же он дополняет: «Вещный договор [т. е. Sale — германский перенос правового господства. — В. Б.] и его исполнение разделял лишь короткий промежуток времени. По этой причине нет никакой необходимости точного различения их действия» <3>. Подчеркнем, что О. Гирке говорит здесь лишь об отсутствии необходимости точного различения вещного договора и его исполнения, но не невозможности этого различения <4>. В формуле «вещный договор и его исполнение» заключается принципиальное отличие и от римского понятия традиции как переноса права собственности, и от института переноса права собственности по договору современного немецкого права. Ни по римскому, ни по современному немецкому праву перенос фактического господства не считается исполнением вещного договора. ——————————— <1> Это слово может означать также «церемониальное действие», а также «завершающее или совершающее что-либо действие». Эти значения или оттенки этих значений вполне могут иметь здесь место, ведь О. Гирке, описывая старинные формальности ввода во владение, подчеркивает, что они не воплощали собой никакого волеизъявления, а только делали более наглядным реальное действие. <2> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 270. На приведенные нами в этом пункте суждения О. Гирке опирался в своих рассуждениях Х. Д. Молькентеллер. Ср. эту характеристику, в принципе, также: Гницевич К. В. Указ. соч. <3> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 271 (выделено нами). <4> Иначе см.: Василевская Л. Ю. Указ. соч. С. 34 («…О. Гирке обратил внимание на невозможность четкого разделения продажи и инвеституры…»). Здесь Л. Ю. Василевская ссылается на с. 95 указанного сочинения О. Гирке, однако на этой странице речь идет совершенно о другом предмете — о деньгах как предмете вещного права. Можно было бы сказать: «Опечатка! С кем не бывает?» «Странно» только то, что точно такая же опечатка имеется на с. 54 указанной монографии Х. Д. Молькентеллера!

Переходя к подведению итога, Х. Д. Молькентеллер обобщает: «Формальная передача (Sale) приводила к переносу собственного или высшего германского владения (Eigen — oder Obergewere), (а) инвеститура — введение в телесное или «низшее» (совершенное (неограниченное)) германское владение (leibliche oder Untergewere)» <1>. ——————————— <1> Molkenteller H. D. Op. cit. S. 57. Ср. с неудачными попытками раскрытия упомянутых здесь понятий в книге Л. Ю. Василевской на с. 31 — 32, 34.

Все эти аргументы и мнения других ученых Х. Д. Молькентеллер считает, однако, неубедительными. В результате своего исследования германского владения он приходит к следующему негативному выводу: «Несмотря на разделенный на два [этапа. — В. Б.] процесс переноса при обороте недвижимого имущества в германском праве, ему не может быть приписан характер раннего проявления переноса права собственности посредством договора <1> и передачи» <2>. Этот вывод Х. Д. Молькентеллера, по нашему мнению, вполне обоснованным признать нельзя. Его аргументы представляются нам менее убедительными, чем аргументы О. Гирке. Выводы последнего как относительно рассмотренного выше, так и последующего этапа развития германского права убеждают в иной, чем у Х. Д. Молькентеллера, оценке этапов переноса права собственности. Наиболее важным для нас является складывающееся на основе исследования О. Гирке представление о том, что несмотря на отсутствие специального термина (что естественно ввиду господства созерцательного и органического правообразования у древних народов) предпосылки для возникновения понятия вещного договора могут быть обнаружены уже в древнейшем германском праве. При последующем развитии германского права это понятие проступает все с большей отчетливостью. ——————————— <1> Х. Д. Молькентеллер использовал именно термин «договор». Это имеет свои объективные и субъективные причины. С объективной точки зрения, другой возможный здесь термин «вещный договор» введен Савиньи, произведения которого Х. Д. Молькентеллер рассматривает в своей монографии ниже. Термин же «соглашение» возник лишь при подготовке ГГУ и рассматривается им еще ниже. С субъективной точки зрения, вся работа Х. Д. Молькентеллера является критикой «тезиса вещный договор». Исходя из этого он стремится оперировать только бесспорными понятиями. <2> Molkenteller H. D. Op. cit. S. 59.

Полагаясь на исследование О. Гирке, следующий этап развития института переноса права собственности на земельный участок по германскому праву связан с изменением места совершения сделки. Уже во франкском государстве по Салической правде (т. е. уже в начале VI в.) перенос германского правового господства (Sale) иногда допускалось, а иногда предписывалось совершать вне земельного участка. Раньше всего этот перенос допускалось осуществлять перед судом. В других местах он допускался, если там надлежащим образом была обеспечена публичность. Этим изменениям способствовало преобразование развитого на основе римского права института отчуждения посредством вручения документа о продаже в германскую traditio per cartam. При этом считалось, что земельный участок представлен (строго) формальным документом. Однако для германского воззрения было трудно представить перенос правового господства посредством одной только (голой) передачи документа. С этим актом постепенно стали соединяться древние национальные действия, переносящие право собственности. Перенос правового господства (над земельным участком) перед судом (Gabe) дополнялся и завершался не только горстью земли с отчуждаемого земельного участка, но также символическим вводом в германское владение (symbolische Investitur) с помощью перчатки или других знаков господства: была введена торжественная передача (feierliche Auflassung) соломинкой и устами или (согнутым) пальцем и языком. Этим отвязывание вещного договора от земельного участка, которое (ранее) проложило себе дорогу посредством осуществления чувственно воспринимаемых действий перед судом по переносу права собственности, стало в такой мере обычным, что оно — даже без опоры на акт передачи документа — больше не сталкивалось ни с какими трудностями. В последующую эпоху судейская процедура (gerichtliche Handlung), т. е. торжественные действия перед судом, передающие правовое господство на земельный участок, всегда включает все элементы вещного договора. Следующее положение имеет большое значение для сопоставления с родственными положениями римского права, а также для понимания генезиса соотношения, в том числе временного соотношения, переноса владения и правового господства по современному немецкому праву. Согласно О. Гирке реальное введение в германское владение (reale Investitur) осталось привязанным к земельному участку. Оно могло предшествовать переносу германского правового господства (Sale) <1>, но в большинстве случаев оно следовало за ним. В последнем случае перенос германского правового господства (Sale) давал право на осуществление реального введения в германское владение (reale Investitur) <2>. ——————————— <1> При исследовании переноса права собственности по германскому праву в российской литературе это положение иногда оставляется без внимания (см., например: Гницевич К. В. Указ. соч.) Этот автор утверждает, что «передача владения» по германскому праву «представляла собой исполнение ранее заключенного вещного договора». <2> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 271 — 273.

В результате анализа разделения обеих процедур О. Гирке делает вывод, имеющий значение не только для исторической перспективы института переноса права собственности, но и для догматической сущности понятия вещного договора. Итак, чем более полно происходящая вне земельного участка процедура воспринимала в себя торжественные и публичные волеизъявления сторон, тем больше разворачивалось и закреплялось представление о том, что эта процедура переносит германское владение. Чем более определенно проступало идеальное германское владение, тем больше оно также принимало на себя силу переноса права собственности. Введение в германское владение на земельном участке оставалось средством для того, чтобы предоставить телесное германское владение и тем самым обеспечить возможность осуществления права собственности. Оно теряло поэтому постепенно свое строго формально-правовое облачение и могло быть заменено неформальным, т. е. не связанным строго формальными требованиями, введением во владение (Besitzeinweisung) или захватом (приобретением) владения (Besitzergreifung). Термины для трех элементов переноса права собственности все больше привязывались к заключаемому вне земельного участка вещному договору, который поэтому, в зависимости от того, какой из элементов оказывался в центре внимания, мог называться «добровольный перенос (передача, предоставление имущества)» как действие (Vergabung), «введение в германское владение» (Investitur), «торжественная, судебная передача (отчуждение)» (Auflassung). Как раз последний элемент (и соответственно, последнее понятие) в ходе дальнейшего развития германского права приобретал все большее значение. Перенос права собственности перед судом давал всегда преимущество наиболее возможной публичности. Свидетельства перед судом и судебный документ создавали наилучшее возможное положение для приобретателя по доказательству его права. Большое преимущество этой процедуры для придания надежности институту переноса права собственности по договору состояло в возможности приобретателя в случае необходимости принудительно реализовать свое право на владение <1>. ——————————— <1> Ibid. S. 273 — 274.

Подводя итог этому этапу развития института переноса права собственности по договору, О. Гирке определенно утверждает: «Победа судебной формы переноса права собственности означала одновременно окончательный переход вещно-правового действия к вещному договору. Торжественная судебная процедура и только она одна переносила теперь идеальное германское владение и создавала основание для праведного германского владения. Право собственности переходило исключительно посредством этой процедуры. …Телесное введение во владение (Besitzeinweisung) сохраняло теперь только значение фактической реализации германского владения и создания возможности использования [приобретенного. — В. Б.] права [собственности. — В. Б.]» <1>. ——————————— <1> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 276.

Вышеописанная форма переноса права собственности оказывала влияние на форму переноса ограниченных вещных прав <1>. Изменения при этом претерпевали как сделочная сторона, т. е. волеизъявления, образующие вещный договор, так и владельческая сторона, т. е. чувственно воспринимаемые действия, касающиеся фактического господства над вещью <2>. ——————————— <1> Ibid. S. 277. <2> Ibid. S. 278.

4. Владение и перенос права собственности по договору в Германии от рецепции римского права до ГГУ

Как мы отмечали выше, несмотря на постепенно нараставшее влияние римского права некоторые германские правовые институты сохраняли свое влияние на практическую деятельность и науку вплоть до вступления в силу ГГУ. Это влияние проявлялось, в частности, в том, что римские институты приобретали иногда некоторые свойства аналогичных германских институтов. В числе таких институтов необходимо назвать прежде всего институты владения и переноса права собственности по договору. В результате этого смешения возник современный институт владения Германии. На завершающем этапе формирования этот институт значительно преобразился. Как уже указывалось выше, по мнению О. Гирке, германское владение было самостоятельным, своеобразным институтом, который лишь напоминал владение по римскому праву <1>. Далее О. Гирке пишет о том, что с рецепцией римского права в Германии единого правового регулирования исследуемых институтов во всех немецких землях не возникло <2>, однако во всех землях произошли существенные изменения, которые имели типический характер. Во-первых, появился римский институт владения (possessio), но не в чистом, а в преобразованном под влиянием канонического права виде. С течением времени римский институт владения постепенно вытеснял германское владение в чистом виде, однако и сам воспринимал некоторые элементы от германского владения <3>. Во-вторых, похожее преобразование произошло также и с переносом правового господства: в германских землях в основном стали действовать римско-правовые правила. Эти правила, в свою очередь, также претерпели некоторое влияние германского права <4>. ——————————— <1> Ibid. S. 189 — 190. <2> О различиях см. в особенности: Ibid. S. 282 — 287. <3> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 209 — 210. <4> Ibid. S. 281 — 282.

Смешение имело место не только на уровне понятий, но также и на уровне терминов. Особую важность при этом имеет соотношение между терминами traditio и investitura. Связующим звеном для объяснения этого соотношения является рассмотренный нами выше ранний германский институт переноса правового господства — Sale. Этот термин не только мог, но и часто переводился как traditio. Согласно Э. Ф. фон Кюнсбергу по мере нарастания влияния римского права германская процедура Sale стала смешиваться с древнеримской процедурой переноса права собственности на земельный участок посредством традиции (traditio cartae), вся формальность которой состояла в передаче документа: «…слово traditio стали использовать, наконец, для обозначения всей сделки (Geschaft) переноса права собственности (sale + investitura) или даже для одной только инвеституры» <1>. ——————————— <1> Kunssberg E. F. von. Tradition // Handworterbuch der Rechtswissenschaft / F. Stier-Solomo, A. Elfter (Has.). Bd. 6. Berlin; Leipzig: Walter de Gruyter & Co, 1929. S. 49.

С другой стороны, в исследовании, специально посвященном переносу вещных прав на недвижимое имущество, Георг Зандхаас подчеркивает, что источники, описывая порядок переноса вещного права, называют различное число церемоний. В одних источниках говорится о двух церемониальных или торжественных действиях: «1. Церемония, которая представляет собой простое волеизъявление (провозглашение) (Erklarung) [того, что стороны. — В. Б.] хотят (zu wollen) перенести и принять вещное правомочие (dingliche Berechtigung), без предоставления (Einraumung) (физического (телесного)) обладания (Innehabung); 2. Церемония, которая является конкретной (фактической) реализацией <1> названного волеизъявления, которая характеризуется как торжественное предоставление (Einraumung) (физического (телесного)) обладания. В других источниках о втором действии не упоминается…» <2>. ——————————— <1> См. выше описание К. П. Победоносцева. <2> Sandhaas G. Germanistische Abhandlungen. Giessen: Ricker, 1852. S. 5.

Согласно Г. Зандхаасу в период с XIII до конца XVI в. «при переносах права собственности на недвижимое имущество совершались обычно два акта: traditio и investitura» <1>. «Traditio есть простое волеизъявление (провозглашение) (Erklarung) перенесения вещного права без смены владения (Besitzwechsel) <2>. Investitura же, напротив, есть торжественное введение во владение» <3>. ——————————— <1> Ibid. S. 16. <2> Это слово обычно переводят как «смена владельца», однако, во-первых, буквально имеется в виду именно «владение», а не владелец, а во-вторых, в данном случае под сменой (Wechsel) имеется в виду вышеописанные перенос и принятие вещного правомочия, а опять же не владельца. <3> Sandhaas G. Op. cit. S. 16 (ср., однако, ниже).

Согласно Э. Ф. фон Кюнсбергу «с рецепцией римского права неформальная традиция была введена в Германии как перенос права собственности и для земельных участков, и для движимого имущества. Взаимное проникновение немецкого и римского права привело к возникновению многочисленных смешанных форм» <1>. ——————————— <1> Kunssberg E. F. von. Op. cit. S. 49.

Применительно к земельным участкам оценку эпохи до дискуссии о ГГУ в российской литературе дает, в частности, К. П. Победоносцев: «Прежде чем германское понятие о приобретении вещного права достигло своего полного развития и утвердилось в новейших [т. е. не позднее второй половины XIX в. — В. Б.] законодательствах Западной Европы, ему пришлось выдержать борьбу с началами и преданиями римского права. Под исключительным влиянием этих начал и преданий ученые — германские юристы XVI и XVII столетий начали распространять и в судах, и в законах другую, римскую теорию приобретения и отказывались признавать даже требования действительной жизни, если эти требования не согласовались с тем законом, который они признавали в целом и в частностях безусловно обязательным. Вопреки стародавнему обычаю, вопреки признанной на практике потребности общественного и частного права ученые и судьи стали признавать на основании Юстинианова права, что без вотчинной записки переход вотчинного права совершается посредством одной передачи, основанной на законном выражении воли. Отсюда произошло смешение римского начала с германским, и вследствие этого началась вредная и для государственного, и для частного кредита неопределенность вотчинных прав и вотчинного владения… [Однако — В. Б.]… практический смысл взял наконец верх над ученым преданием и одностороннею теорией, и XIX столетию суждено было снова поднять полузабытое начало вотчинной записки и основать на нем целую систему приобретения и укрепления прав вотчинных» <1>. ——————————— <1> Победоносцев К. П. Указ. соч. С. 193 — 194 (выделено жирным шрифтом нами).

О той же эпохе О. Гирке писал, что в законодательстве (кодексах) немецких земель Нового времени институт права владения стал еще больше склоняться к германско-правовым представлениям <1>. Здесь О. Гирке делает замечание, которое необходимо для понимания критики господствующего воззрения на институт переноса права собственности: «Некоторые элементы [института. — В. Б.] права германского владения несмотря на (вопреки) закон(у) продолжали жить в народном воззрении» <2>. Законодательство XIX в. привело также к тому, что над институтом переноса права собственности вновь стала доминировать «немецкая правовая идея» <3>. Развитие этой идеи было рассмотрено нами в предшествующем пункте. В XIX в. почти повсеместно в Германии, с одной стороны, запись в книгу стала существенным и завершающим элементом переноса права собственности, а, с другой стороны, инвеститура, т. е. торжественное введение во владение, как владельческая сторона приобретения права собственности теряет свое значение. Перестав иметь значение для переноса права собственности, введение во владение как действие, часто сопровождающее перенос права собственности, не исчезло из сферы гражданско-правового регулирования. Однако оно изменило свою «отраслевую принадлежность»: из сферы вещно-правового регулирования оно перешло в обязательственно-правовую сферу. Древнее «введение во владение» стало предметом регулирования обязательственного договора купли-продажи недвижимого имущества <4>. Именно эта идея стала той основой, на которой построено современное объективное право недвижимого имущества Германии. ——————————— <1> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 211. <2> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 211 (выделено нами). В свою очередь, для понимания этого высказывания необходимо сделать следующее пояснение. Вероятнее всего, О. Гирке использовал этот термин приблизительно в том значении, в каком Савиньи использовал термин «народное право». Согласно учению Савиньи народное право (позитивное право, живущее в общем сознании народа) является одним из источников права наряду с законодательством и правом ученых (ср. S. 216, где О. Гирке пишет о сильном влиянии «немецких правовых воззрений» на прусское законодательство). <3> Gierke O. von. Op. cit. Bd. 2. S. 287. <4> Из этого следует, что в данном пункте позиция российского законодателя аналогична позиции немецкого. Однако независимо от оценки значения государственной регистрации права собственности (о дискуссии по этому поводу см.: Хаскельберг Б. Л. Правовая природа и значение государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права. Вып. IV (2007 — 2009) / Под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. Томск: Пеленг, 2010. С. 250 — 304) общая концепция переноса права собственности на недвижимое имущество по российскому праву («купля и регистрация переносят право собственности») принципиально отличается от немецкой концепции.

В российской литературе было предпринято несколько попыток исследования понятия переноса права собственности по договору в современном немецком праве. В полной мере удовлетворительными эти попытки признать нельзя. Трудности вызывают в особенности понимание соглашения как вещного договора, а также проблема соединения этого соглашения с приобретением владения и записью в земельной книге. Указанные трудности для российских ученых естественны, ведь эта проблема признается даже в немецкой литературе. Помимо вышеуказанной монографической попытки Л. Ю. Василевской наиболее обстоятельно к указанным проблемам подошел Е. А. Суханов. Этот ученый утверждает, что в ГГУ вместо термина «вещная сделка» («das dingliche», иногда — «sachenrechtliche Rechtsgeschaft») «используются два различных термина — «die Einigung» (соглашение о передаче движимой вещи)… <1> и «die Auflassung» (соглашение о передаче недвижимой вещи)» <2>. ——————————— <1> См. также: Суханов Е. А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. Т. 6. N 2. С. 14. <2> Суханов Е. А. Указ. соч. С. 9. В другом месте этой статьи Е. А. Суханов возвращается к исследованию понятия Auflassung: «…при сделках с недвижимостью «вещный эффект» порождает уже не сам по себе «вещный договор», а запись в земельную книгу… Поэтому в данном случае становится необходимым «юридический состав»: 1) «обязательственный договор»; 2) «вещный договор»; 3) государственная регистрация в указанной книге (абз. 1 § 873 BGB), которая в отличие от фактической передачи вещи является решающим («правопорождающим») юридическим фактом. В связи с этим здесь «вещный договор» уже не выполняет ту функцию, которую он выполняет при сделках по отчуждению движимых вещей (во всяком случае, не выполняет ее один)» (там же. С. 14). В этой характеристике суждение о включении «обязательственного договора» в «юридический состав» представляется нам неудачным, поскольку в предшествующем предложении Е. А. Суханов пишет о порождении «вещного эффекта». Приведенное высказывание сложно интерпретировать иначе, как «порождающий «вещный эффект» «юридический состав» включает три элемента, в том числе «обязательственный» договор». Если эта интерпретация является верной, то в утверждении Е. А. Суханова имеется ошибка в представлении немецкого права. Кроме этого, включение «обязательственного» договора в «юридический состав», необходимый для «вещного эффекта» «при сделках с недвижимостью» сближает в этом отношении точку зрения Е. А. Суханова с позицией сторонников теории titulus et modus adquirendi. Скептическое отношение к понятию «вещный договор» в немецком праве (Е. А. Суханов употребляет этот термин преимущественно в кавычках), а также отрицательное отношение к возможности вещного договора в российском праве укрепляют указанную близость этих двух воззрений. Выше нами была приведена первая часть пояснения относительно понятий, обозначаемых термином Auflassung. Здесь нам необходимо привести вторую часть этого пояснения, в которой будет идти речь о соответствующем понятии современного немецкого права. В различных источниках, основывающихся на современном немецком праве, этот сложный немецкий термин переводится на русский язык по-разному. В переводе статьи А. фон Тура, выполненном К. А. Галиным, этот термин переведен как «передача права собственности» (Тур А. фон. К учению об абстрактных договорах согласно ГГУ // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 2. С. 291). Такой же перевод предлагается Немецко-русским экономическим словарем. Здесь, однако, имеется пояснение: «необходимое для передачи земельного участка соглашение между покупателем и продавцом». Авторы перевода ГГУ перевели этот термин как «соглашение о передаче права собственности» (название § 925 ГГУ) (Гражданское уложение Германии: Пер. с нем. / Введ., сост. В. Бергманн; Науч. ред. В. Бергман и др. 3-е изд., перераб. М.: Волтерс Клувер, 2008 (далее — Перевод ГГУ)). На с. 17 указанного сочинения Л. Ю. Василевская поясняет термин Auflassung как «нотариально заверенное соглашение о передаче права собственности» на «недвижимость». Согласно Немецко-русскому юридическому словарю это так. Однако, по нашему мнению, правильным значением термина Auflassung является «соглашение о переносе права собственности на «недвижимость».

В соответствии с Комментарием Имперского суда В. Раймерс определяет «договор» как «Соглашение (Einigung) <1> нескольких лиц для порождения (Hervorbringung) определенного правового результата на основании надлежащего двустороннего волеизъявления» <2>. После этого определения В. Раймерс делает важное замечание: «Поскольку же мотивы <3> разъясняют, что действия по приобретению владения являются не сделками (Rechtsgeschafte), а правовыми действиями, то, следовательно, в соответствии с волей законодателя соглашение не есть договор» <4>. ——————————— <1> Этот термин обозначает важное и сложное понятие современной теории немецкого гражданского права. Его история восходит к учению Савиньи о договоре. Дальнейшее развитие этого понятия было предпринято Б. Виндшейдом. Наиболее краткое определение «соглашения» в этом смысле: соглашение есть единство воль (Willenseinigung). Как «соглашение» может быть переведено несколько немецких слов. Для того чтобы особо выделить соглашение, которое обозначается словом Einigung, мы посчитали целесообразным писать его с заглавной буквы. <2> Reimers W. Causa und die dingliche Einigung. Dusseldorf, 1936. S. 7 (со ссылкой на Комментарий Имперского суда). <3> Motive zu dem Entwurfe eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. Amtliche Ausgabe. Bd. 1 — 5. Berlin, 1888 (теоретическое обоснование первого проекта ГГУ). <4> Reimers W. Op. cit. S. 7. Сам В. Раймерс, однако, не согласен с этим мнением. Выступая против господствующего мнения, он исходит из того, что владение является правом либо по крайней мере «проявляет родство с правом». Тогда передачу владения можно приравнивать к передаче права. Следовательно, по В. Раймерсу, соглашение о переносе владения является сделкой (Ibid. S. 7 — 8). Понятие соглашения о переносе владения требует самостоятельного рассмотрения и выходит за пределы предмета настоящей статьи.

В настоящее время большое влияние на господствующее мнение имеет точка зрения Х. Х. Зайлера. В начале обширного введения к вещному праву (в объективном смысле) в одном из наиболее авторитетных и самом объемном многотомном комментарии к ГГУ этот ученый определяет понятие вещного договора (der dingliche Vertrag) следующим образом: «Существуют некоторые проблемы соединений третьей книги [ГГУ. — В. Б.] с системой сделок. …Сделки по распоряжению § 929, 873, 925 (хотя и) нацеливают [указывают. — В. Б.] на согласие (Konsens) участвующих сторон. Однако этот так называемый <1> вещный договор занимает в систематизации (т. е. системе) (Ordnung) договоров особое положение, поскольку он, с одной стороны, абстрактный, т. е. независим от правового основания, а с другой стороны, должен быть дополнен (доведен до совершенства) (erganzt) путем оповещения [придания публичности. — В. Б.] (Kundbarmachung) (сменой (переносом владения) (Besitzwechsel) <2>, записью в земельную книгу). Закон поэтому избегает также названия «договор» (Vertrag) и говорит о «Соглашении» <3>. Давно было замечено В. Раймерсом, что этот термин «никогда не стоит в одиночку», но должен для правового действия сопровождаться тем или иным обстоятельством, т. е. «Соглашение как таковое и само по себе не обладает свойством изменять право…» <4> И в наши дни еще признается, что «…[задача. — В. Б.] нахождения места этой правовой фигуры [правового феномена. — В. Б.] (die Einordnung dieser Rechtfigur) в учении о сделках до сих пор еще не разрешена удовлетворительным образом» <5>. ——————————— <1> Выделено нами. <2> Ср., однако, с точкой зрения В. Виганда: «Приписываемая принципу традиции функция публичности с исторической точки зрения представляет собой лишь относительно короткую промежуточную фазу. …Воля [направленная. — В. Б.] на перенос права собственности проявлялась скорее в передаче… Когда передача в ходе законодательного процесса [принятия ГГУ. — В. Б.] все больше отделялась от (имеющего характер сделки) соглашения… то в этом приобретении самостоятельности не заключалось изменения функции. Целью передачи было и оставалось подтвердить до этого момента не связывающую [т. е. не имеющую связывающее действие. — В. Б.] волю [направленную. — В. Б.] на перенос собственности. То, что в результате этого она проявлялась также и в отношении третьих лиц, было желанным эффектом, но не решающим мотивом» (Wiegand W. Kommentar zu § 929 // J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 3: Sachenrecht. § 925 — 984. Neubearbeitung. Berlin, 2004. S. 194 (Rn. 56). <3> Seiler H. H. Einleitung zum Sachenrecht // J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 3: Sachenrecht. S. 9 (Rn. 11); S. 12 (Rn. 17). <4> Reimers W. Op. cit. S. 5. <5> Seiler H. H. Op. cit. S. 9 (Rn. 11).

Несколько ниже Х. Х. Зайлер в отдельном пункте особо рассматривает понятие вещного договора: «Термина «вещный договор» <1> в тексте ГГУ нет. Однако для первой комиссии [составлявшей первый проект ГГУ. — В. Б.] «вещный договор» (der «dingliche Vertrag») был центральным понятием вещного права (des Sachenrechts) <2>; вторая комиссия, напротив, исключила слово «договор» из вещно-правовых (sachenrechtlichen) сделок и вместо него ввела понятие «соглашения» и состояния согласия (единения, единства) (Einigseins) (в настоящее время §§ 929, 873, 925; …). При толковании этого спорного вопроса целесообразно разделять предметный и терминологический вопросы, за которыми скрываются, однако, догматические неясности. ——————————— <1> Так же как и общего определения договора. <2> Здесь Х. Х. Зайлер, помимо прочего, ссылается на «Мотивы» (Bd. 3. S. 7 fg.) (Seiler H. H. Op. cit. S. 18 (Rn. 27)).

Относительно предметной проблемы среди составителей закона [ГГУ. — В. Б.] не было разногласия. Определяющее значение [здесь. — В. Б.] имело учение Савиньи, которое позже было названо принципом абстрактности (Abstraktionsprinzip), т. е. то основное положение (принцип) (Grundsatz), согласно которому перенос права собственности (Ubereignung) осуществляется посредством сделки, самостоятельной по отношению к обязательственному договору. Лишь вторая комиссия единодушно последовала этому учению; как известно, оно стало законом (ср. абз. 1 § 873, 929). На терминологический вопрос, напротив, до сих пор не найдено удовлетворительного ответа <1>. Савиньи назвал сделку переноса права собственности (das Ubereignungsgeschaft) «вещным договором» (dingliche Vertrag) как параллельное понятие договору обязательственного права. Первая комиссия восприняла этот термин и применила его непосредственным образом к традиции (Tradition (traditio)) общего права (des gemeinen Rechts), т. е. к сделке (Geschaft), необходимой для переноса права собственности для того, чтобы до тех пор спорный элемент обоюдного согласия в этой сделке (Geschaft) сделать [более. — В. Б.] ясным. Во второй комиссии — прежде всего ввиду общего словоупотребления и «воззрений народа» — возобладали сомнения против сохранения слова «договор», поэтому оно было устранено, несмотря на то что существовало согласие относительно того, что «принципы договора [т. е. основные положения о договоре. — В. Б.] (Grundsatze des Vertrages) подлежат применению», что юристы «поймут без труда» <2>. ——————————— <1> Подробнее об этом на примере § 929 см.: Molkenteller H. D. Op. cit. S. 3 — 8. <2> Seiler H. H. Op. cit. S. 18 — 19 (Rn. 27). В протоколах говорилось, что несмотря на замену термина «вещный договор» на «соглашение» «поймут, в каком объеме подлежат применению предписания относительно сделок» (цит. по: Reimers W. Op. cit. S. 9).

По мнению Х. Хаммена «посредством замены слова «договор» (Vertrag) словом «соглашение» составители ГГУ избежали ошибки ограничения понятия договора согласованными волеизъявлениями <1>. Вещный договор переноса права собственности как сделка [в широком смысле. — В. Б.] и, тем самым, как состав предпосылок (Tatbestand) особого рода охватывает также и передачу (Ubergabe)» <2>. ——————————— <1> Ср. с вышеприведенным мнением Е. А. Суханова. <2> Hammen H. Die Bedeutung Friedrich Carl von Savignys fur die allgemeinen dogmatischen Grundlagen des Deutschen Burgerlichen Gesetzbuches. Berlin: Duncker und Humboldt, 1983. S. 106. Совершенно иначе оценивает передачу вещи по немецкому праву Е. А. Суханов. Он, в частности, утверждает, что «передача вещи… является чисто фактическим действием, не представляя собой даже элемента юридического состава» (см.: Суханов Е. А. Указ. соч. С. 16). Справедливую критику этого суждения Е. А. Суханова см.: Тузов Д. О. О традиции как вещном договоре в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2007. N 8. С. 74.

Сложность понятия «соглашение» как «вещного договора» заставило авторов Перевода ГГУ в порядке исключения дать этому термину комментарий. В Переводе ГГУ имеется большое примечание к § 854 «Приобретение владения» — § 1 кн. 3 «Вещное право». Помимо неудачного места данного комментария, даже по сравнению с указанным здесь источником — краткой статьей в Правовом словаре Крайфельдса, комментарий в Переводе ГГУ, с одной стороны, дополняет этот источник, но, с другой стороны, к сожалению, имеет некоторые неточности. Использованный в этом параграфе термин «соглашение» (Einigung) комментируется следующим образом: «В книге «Вещное право» законодатель намеренно использует термин «соглашение» (Einigung) вместо термина с более общим значением «договор» (Vertrag). Соглашение — вещно-правовой договор, обязательный, наряду с регистрацией в поземельной книге, для установления, передачи или обременения права на земельный участок» <1>. Очевидно, что эти два предложения несут основную смысловую нагрузку в указанном примечании, относящемся к вещному праву вообще и к владению как движимыми вещами, так и земельными участками. Последнее предложение является определением понятия «соглашение», однако, к сожалению, в нем речь идет только о земельном участке, несмотря на то что понятие «соглашение» применяется не только к земельным участкам, но также и к движимым вещам. ——————————— <1> Перевод ГГУ. С. 247.

Подводя промежуточный итог, целесообразно все-таки привести полностью соответствующее высказывание из Словаря Крайфельдса: «Соглашение является в вещном праве (Sachenrecht) вещным договором (dingliche Vertrag), который, в принципе, наряду с записью в земельную книгу требуется для основания (создания), переноса и обременения прав на земельные участки; а [в случаях. — В. Б.] с движимыми вещами [требуется. — В. Б.] наряду с передачей [вещи. — В. Б.], если она [эта передача. — В. Б.] не может быть заменена договоренностью, например при отношении опосредованного владения» <1>. ——————————— <1> Creifelds C. Rechtsworterbuch. Munchen: C. H. Beck, 2007. S. 322 (см. об этом ниже).

В оставшейся части статьи в словаре Крайфельдса также идет речь об обоих видах соглашений: «Общие предпосылки, необходимые для действительного договора (например, дееспособность и свобода от ограничений в распоряжении сторон договора), должны иметься также и [в случае. — В. Б.] соглашения. К форме соглашения, как правило, не предъявляется специальных требований, за исключением соглашений о переносе права собственности на земельные участки (Auflassung); [однако публичное удостоверение этого договора требуется. — В. Б.] в качестве доказательства, необходимого для земельной книги [внесения записи в земельную книгу. — В. Б.]. В случаях с правами на земельные участки соглашение связывает участвующие стороны, если оно нотариально удостоверено или представлено в земельное ведомство (абз. 2 § 873 ГГУ); до этого момента соглашение, в принципе, может быть свободно отозвано» <1>. Исходя из вышеизложенного можно утверждать, что в высказывании в Словаре Крайфельдса о том, что «соглашение является в вещном праве (Sachenrecht) вещным договором (dingliche Vertrag)…», «соглашение» (Einigung) означает здесь именно соглашение о переносе права собственности, но не соглашение о приобретении владения. ——————————— <1> Ibid. S. 322 (выделением вне скобок мы отметили важные, по нашему мнению, обстоятельства, которые опущены в Переводе ГГУ).

——————————————————————