(Кряжевских К. П.) («Вестник гражданского права», 2012, N 2)
НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ СДЕЛКИ, СОВЕРШЕННОЙ ПОД ВЛИЯНИЕМ ВЗЯТКИ И ИНЫХ КОРРУПЦИОННЫХ ДЕЙСТВИЙ
К. П. КРЯЖЕВСКИХ
Кряжевских К. П., кандидат юридических наук, магистр частного права.
В статье ставится ряд актуальных вопросов, связанных с возможностью включения норм о признании недействительными сделок, совершенных под влиянием коррупционных действий, в текст ГК РФ в настоящий момент времени, рассматривается состояние современной науки гражданского права в этой области, осуществляется сравнительно-правовой анализ проблем оспаривания сделок, совершенных под влиянием коррупции в странах общего права и странах континентальной Европы (Швейцария), анализ дел, рассмотренных международными арбитражными институтами.
The article deals with the number of issues related to the possibility of inclusion of the provisions of invalidity of the transactions tainted by corruption into the text of the Civil Code of the Russian Federation at the present time, considers the contemporary state of civil law science in this area, gives a comparative analysis of the problems of invocation of invalidity as a legal consequence of corruption in the common law jurisdictions and in the European countries (Switzerland), International arbitration and litigation cases review.
Key words: corruption, arbitration, civil remedies, bribery, kickback, illicit payment, compliance, null and void transactions, immoral contracts, transnational public policy, to rescind the contract, restitution, circumstantial evidence.
Случилось это давно, еще в ту пору, когда промежду начальников такое правило было: стараться как можно больше вреда делать, а уж из сего само собой впоследствии польза произойдет. — Обывателя надо сначала скрутить, — говорили тогдашние генералы: — потом в бараний рог согнуть, а наконец, в отделку, ежовой рукавицей пригладить. И когда он вышколится, тогда уж само собой постепенно отдышится и процветет…
М. Е.Салтыков-Щедрин. Сказка о ретивом начальнике, как он своим усердием вышнее начальство огорчил
Начать постановку проблемы по данной теме предлагается с развенчивания постулата, что в праве концепция взятки имеет смысл только в контексте уголовного закона. Действительно, в настоящее время российское гражданское законодательство не дает ответа на вопрос о гражданско-правовых последствиях взятки или коммерческого подкупа или их правовом эффекте в гражданско-правовых отношениях или сделках. Такая ситуация подчеркивает известную, тревожно растущую тенденцию обращения вектора юридического воздействия не на объекты права собственности должника или делинквента, а непосредственно на его личность (возбуждение уголовного дела, ограничение выезда за границу, директивы госкомпаниям расторгнуть договоры с не раскрывшими своих бенефициаров подрядчиками <1> и другие «средства «ближнего боя»), что выявляет «безоружность» частного права в сравнении с публично-правовыми, «вручную управляемыми» «жесткими и молниеносными реакциями» («Список готовил лично Сечин»), которые направлены не на поддержку завоеваний частного права, а против него <2>. ——————————— <1> Открыться Путину // Ведомости. 2012. 11 янв. N 2(3016); Сечин назначил ответственного за сбор деклараций // Ведомости. 2012. 14 марта. N 45(3059). <2> Цит. по: Степанов С. А. «Доброе» гражданское право и «злой» уголовный закон (постановка вопроса) // Проблемы развития частного права: Сборник статей к юбилею В. С. Ема / Отв. ред. Е. А. Суханов, Н. В. Козлова. М., 2011. С. 144 — 147.
Здесь уместно будет привести «без купюр» довольно показательное в свете затеваемой дискуссии наблюдение профессора Е. Г. Комиссаровой о том, что в России право — «это дистанция, которую надо сохранить, но проявить при этом изобретательность», манипулируя гражданско-правовыми конструкциями, где «авторитет частного права… конфликтует с действительностью», в которой воплощен «весьма самобытный образ частного права, благодаря которому сознание предпринимателя «изгибается» в нужную ему сторону», а «юристы, занятые в сфере экономики, превращаются в юридических «фокусников» <1>. ——————————— <1> Комиссарова Е. Г. Коррупция в аспекте отраслей частного права // Вестник Тюменского государственного университета. 2010. N 2. С. 162 (http://www. utmn. ru/showdoc/3008). Мы благодарны автору данной работы, которая сподвигла нас завершить задуманную пять лет назад статью о влиянии коррупции на гражданско-правовые отношения.
«Фокусничают везде: при заключении договора, который пока не возведен в ранг значимости «самого себя» — важна и значима «бумажка», на которой написано магическое слово «договор»; при создании юридического лица, которое стало своеобразным расходным материалом — ведь пока регистрировать юридических лиц [на «подставных лиц». — К. К.] можно бесконечно много и в любой момент, а потому каждую более или менее серьезную организацию сопровождает «россыпь» юридических лиц без имущества [и без возможности привлечения к ответственности alter ego юридического лица, «проникновения через корпоративную вуаль». — К. К.], необходимых для выполнения каких-то определенных функций» <1>. В нашем обществе, «пораженном государственным лихоимством», на фоне лицемерных <2> призывов власти к борьбе с коррупцией (при одновременном отказе в ратификации ст. 20 Конвенции ООН по борьбе с коррупцией <3> и декларировании расходов чиновниками) и «фирмами-однодневками» <4> (с одновременным форсированным принятием «на ура», вопреки мнению Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, законов о «фиктивных корпорациях» инвестиционного товарищества и хозяйственного партнерства <5>) аппарат государства выполняет роль «бюрократического рэкетира», «нанося непоправимый вред той экономической гармонии, в стремлении к которой создавался рыночный механизм российского хозяйствования». ——————————— <1> Там же. С. 163. <2> Весьма курьезным является в этом смысле решение и предписание ФАС России по делу в отношении ООО «Ново Нордикс» (N 1 10/91-10), где была признана не соответствующей российскому законодательству о конкуренции так называемая антикоррупционная оговорка, предполагающая проведение ООО «Ново Нордикс» аудита в случае сомнений на предмет соблюдения партнерами антикоррупционного законодательства (http:// www. fas. gov. ru/ solutions/ solutions_31980.html). <3> Принята Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 31 октября 2003 г. N 58/4 и вступила в силу в 2005 г. (http:// www. un. org/ ru/ documents/ decl_conv/ conventions/ corruption. shtml). <4> Дораев М. Г. Фирмы-однодневки: борьба с ветряными мельницами // ЭЖ-Юрист. 2011. N 27 (http:// justicemaker. ru/ view-article. hp? id= 4&art;=2465); Асосков А. В. Определение личного закона офшорных компаний в России // Материалы международной научно-практической конференции «Проблемы модернизации Гражданского кодекса Российской Федерации», посвященной 20-летию Исследовательского центра частного права при Президенте Российской Федерации. М.: Статут, 2011. С. 2 — 7. <5> Принятые в обход проводимой работы над проектом нового ГК РФ законы создают «более чем благоприятные условия для массовых злоупотреблений и экономических преступлений» (см., например, ремарку профессора Е. А. Суханова о том, что «строгая конфиденциальность таких соглашений [соглашений об управлении партнерством. — К. К.] наряду с неограниченной возможностью участия в них и в партнерствах третьих лиц и «партнеров» с различными привилегиями, непропорциональными их имущественным вкладам, привлечет в них «инвесторов», «отмывающих» незаконно полученные доходы или занимающихся запрещенной им предпринимательской деятельностью (например, определенные категории чиновников и политиков)» (Суханов Е. А. Хозяйственное партнерство или инвестиционная коммандита // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященных 70-летию С. А. Хохлова / Исслед. центр частн. права; Ин-т частн. права; Отв. ред. С. С. Алексеев. М., 2011. С. 185)).
В итоге, заключает Е. Г. Комиссарова, имеем «бытовую коррупцию» вокруг нас и «некачественный рынок товаров, работ и услуг, который есть и останется таковым до тех пор, пока будет возможность через коррупционные связи обойти требования закона и содержащиеся в нем запреты» <1>. ——————————— <1> Комиссарова Е. Г. Указ. соч. С. 162.
Далее мы покажем, что в аспекте частного права коррупция имеет значение для совершаемых участниками международного коммерческого оборота транзакций в силу как норм международных договоров, так и национального права стран с развитыми правопорядками, а также складывающихся в практике арбитражных институтов критериев международного публичного порядка (transnational public policy). Согласно ст. 5 Конвенции Совета Европы о гражданско-правовой ответственности за коррупцию (Civil Law Convention on Corruption) <1> национальные законодательства должны закрепить положения о недействительности сделок, связанных с коррупционными преступлениями. ——————————— <1> http:// conventions. coe. int/ treaty/ en/ Treaties/ Html/ 174.htm; см. также: Kos R. Use and Misuse of corruption allegation in court and arbitration proceedings — European perspective // Report paper made at International Bar Association Annual Litigation Forum. Krakow, May 19 — 20, 2011 (http:// www. ibanet. org/ Access/ SignIn. aspx? url= http:// www. int-bar. org/ conferences/ conf374/ papers. cfm).
Статья 1 и ч. 1 ст. 3 Конвенции управомочивают лицо, понесшее ущерб в результате акта коррупции, на его полную компенсацию, включая потерю упущенной выгоды и моральный вред (non-pecuniary loss), от лица, совершившего акт коррупции, санкционировавшего его или не принявшего разумных шагов для его предотвращения (recommendation of effective compensation mechanisms), а также от государства, чье должностное лицо виновно в совершении коррупционного акта (ст. 4 и 5). Анализ ГК РФ показывает, что в российском законодательстве нет норм, прямо признающих недействительность сделок, совершенных под влиянием коррупции или так называемых «откатов», хотя такая возможность все же предоставляется рядом статей ГК РФ (ст. 168, 169, 179) при условии серьезной «судебной интервенции», т. е. их специального расширительного толкования судебными инстанциями, что не всегда корректно и справедливо с точки зрения действующего процессуального закона, норм материального права и конструкции реституции по ст. 169, 179 ГК РФ <1>. ——————————— <1> В п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 10 апреля 2008 г. N 22 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации» суд разъяснил, что для применения ст. 169 ГК РФ необходимо установить, что цель антисоциальной сделки (кауза), права и обязанности, которые стороны стремились установить при ее совершении, либо желаемое изменение или прекращение существующих прав и обязанностей заведомо противоречили основам правопорядка и нравственности. К названным сделкам могут быть отнесены, в частности, сделки, направленные на производство и отчуждение определенных видов объектов, изъятых или ограниченных в гражданском обороте (соответствующие виды оружия, боеприпасов, наркотических средств, другой продукции, обладающей свойствами, опасными для жизни и здоровья граждан, и т. п.); сделки, направленные на изготовление, распространение литературы и иной продукции, пропагандирующей войну, национальную, расовую или религиозную вражду; сделки, направленные на изготовление или сбыт поддельных документов и ценных бумаг.
Отдельные попытки российских арбитражных судов применить последствия недействительности по иску стороны, пострадавшей от коррупционных практик, где коррупция не доказана, можно проследить на примере судебных дел, фабула которых предполагает продажу недвижимого имущества по цене демонстративно многократно ниже рыночной. Там, где имелся вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу по ч. 2 ст. 201 УК РФ, арбитражные суды, «подстраховываясь», осуществляли так называемый «патерналистский контроль справедливости договора», признавая сделки ничтожными <1>, не будучи «вооруженными» формальным основанием в ст. 179 ГК РФ для последовательного проведения в жизнь политико-правовых соображений доктрины позднего римского права laesio enormis или, кому больше нравится, французской доктрины уничтожения договоров о продаже недвижимого имущества по причине убыточности (lesion) <2>. Попытки применить норму ст. 179 ГК РФ к коррупционно заключенным договорам имелись и в зарубежных судах <3>. ——————————— <1> Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 1 марта 2011 г. по делу N А75-4776/2007 и ФАС Северо-Западного округа от 11 августа 2005 г. по делу N А13-15379/04-06. <2> В настоящее время в ходе обсуждения концепции нового ГК РФ ст. 179 предлагается дополнить нормой ч. 2 п. 3, следующей имеющимся в законодательстве Европы, и прежде всего Швейцарии и Германии, средствам судебного контроля и вводящей следующую доказательственную презумпцию: «Предполагается, поскольку не доказано иное, что сделка во всяком случае является кабальной, если цена, процентная ставка или иное предоставление, передаваемое потерпевшим, в два раза или более превосходит то, что предоставляет по сделке другая сторона». <3> Любопытным является исследование ст. 179 ГК РФ английским судом в деле Fiona Trust v. Privalov, где суд исследовал норму российского ГК РФ на основе заключений экспертов по российскому праву как доказательство, установив ее потенциальную применимость к правоотношению взяткодателя и принципала («the article can apply when an agent has been bribed and as a result the principal enters into a contract with the briber»). Суд не применил норму при рассмотрении дела, поскольку установил, что к отношениям сторон должно применяться английское право (см.: Fiona Trust & Holding Corporation Ors v. Privalov Ors, [2010] EWHC 3199 (Comm), paras 88 — 91 (http:// www. bailii. org/ cgibin/ sino_search_1.cgi? method= all&query;= sovcomflot&datelow;= &datehigh;= &sort;= rank&highlight;=l)).
По причине невозможности получить защиту против «жуликов и воров» в домашней юрисдикции, где процветают «рейдерство», коррупция правоохранительных органов («карманные генералы» и «оборотни в погонах») и отдельных судей, объективно возникает forum shopping, когда бизнесмены из стран бывшего СССР, ведущие бизнес через офшоры, выбирают международные арбитражи и иностранные государственные суды — выбирают, будучи движимыми прежде всего целями налоговой экономии, вывоза капитала <1> и повышения конфиденциальности владения, а не пресловутой модой на английское право, о котором большинство из них имеет отдаленное или мифологическое представление, в том числе порожденное «PR-менеджерами ILFs от юриспруденции». Позже сталкиваются с жесткими процессуальными нормами (такими как уголовная ответственность за ложные показания («contempt of the court»)), казуистичностью материального права, приличными судебными издержками, «негибкими» правилами профессиональной этики английских солиситоров (так называемых «адвокатов суда»), не позволяющих им быть «стряпчими», «юридическими фокусниками» по желанию клиента <2>. ——————————— <1> Протекли через офшоры // Российская газета. N 5678(5). 2012. 13 янв. (http://www. rg. ru/ 2012/ 01/13/protekli. html). <2> Существует известный анекдот от лица английского солиситора: «Если Вы скажете мне, что Вы убили человека, я буду защищать Вас как убийцу, Если я об этом не знаю, я буду защищать Вас как честного человека». Иначе говоря, если клиент сообщил своему адвокату, что он совершил преступление, но не собирается признаваться в этом суду, то адвокат должен сразу же прекратить представительство и сообщить суду, что он это делает «по профессиональным причинам», иначе адвокат будет виновен в обмане суда и дисквалифицирован (в том числе на всю жизнь) (см.: http://igor-zyskind. livejournal. com/850.html). «Адвокат не свободен абсолютно, он не может быть пушкой, сорвавшейся с лафета, которая беспорядочно палит по любой цели, находящейся рядом» (см.: Медведев И. Р. О науке гражданского процесса: эссе; Ответственность сторон за ложные объяснения в суде: научн. исслед. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 92 — 95, 149, 210).
Вспомним нашумевшие коррупционные дела соотечественников за рубежом, такие как дело Л. Реймана и дело бермудского фонда IPOC в арбитражном суде Цюриха, недавно перешедшее в уголовное расследование в отношении предполагаемого трасти «Свидетеля N 7», датского юриста Д. Гальмонда, и бывших сотрудников Commerzbank в прокуратуре Франкфурта-на-Майне, а также дело пароходства «Совкомфлот» по иску к своим прежним руководителям, рассмотренное Высоким судом Лондона (так называемое дело Fiona Trust v. Privalov), демонстрирующие, что коррупционные действия могут быть предметом гражданского правосудия в его «эскортной упаковке». Начатая работа по реформе российского обязательственного права при ее направленности в духе принципов Конвенции Совета Европы о гражданско-правовой ответственности за коррупцию и с учетом накопленного зарубежными правопорядками и арбитражной практикой опыта могла бы при одновременном системном изменении ряда процессуальных и административных актов дать Российскому государству реальный инструмент противодействия коррупции и правовому нигилизму.
Английское право
В английском праве действуют доказательственная презумпция наличия коррупции и мошенничества (при этом необязательно для права на иск устанавливать факт выплаты взятки или ее получения), а также неопровержимая материально-правовая презумпция (lex causae) наличия ущерба по контракту, заключенному под влиянием коррупции <1>. Аналогично, если взятка дается чьему-либо агенту <2>, презюмируется, что агент находится в коррупционной связи (Hovenden & Sons v. Millhoff, (1900) 83 LT 41; Industries & General Mortgage Co. Ltd. v. Lewis, cit. sup.); при этом необязательно, чтобы взятка передавалась для совершения конкретной сделки, — достаточно того, чтобы она передавалась для «умасливания» агента и его действий в интересах не своего принципала, а взяткодателя <3>. ——————————— <1> Это объясняет распространенность civil remedies в отношении коррупционных схем в странах общего права по сравнению с уголовными делами, поскольку в последних стандарт доказывания существенно выше (beyond a reasonable doubt). <2> В английском праве агентские отношения (представительство) охватывают широкий круг и могут включать отношения, не только регулируемые в континентальном праве договорами комиссии и поручения, но и представительство юридического лица (директора компании). <3> См. также: Bushel S., Burrell P., Smith H. International fraud and asset tracing. Jurisdictional comparisons. L.: The European Lawyer Ltd., 2008. England and Wales (p. 84 — 85).
Английское право наделяет принципала, не знавшего и не одобрявшего получение взятки, правом на расторжение контракта (River Limited & Another v. Cambridge City Football Club Limited, [2007] EWHC 2115 (Ch), para. 203; decision of the Court of Appeal in Panama and South Telegraph Co. v. India Rubber, Gutta Percha, and Telegraphs Works Company [1875] 9 Ch App 515; Armagas Limited v. Mundogas SA [1986] 717, 742 — 743; Logicrose Limited v. Southend United Football Club [1988] 1 WLR 1256, 1260 — 1261; Wilson & Another v. Hurstanger [2007] EWCA Civ 299, para. 39), а агента лишает права на вознаграждение <1>. ——————————— <1> Peel E., Treitel G. H. The Law of Contract. 12th ed. L.: Sweet and Maxwell, 2007. 16 — 097 (p. 799).
Право реституции возникает abinitio, а право расторжения на будущее — при условии что «уже поздно» для реституции, т. е. уже невозможно вернуть стороны в обратное положение, кроме случаев, когда подлежит применению право справедливости (equity), например в случае нарушения фидуциарных обязанностей. В этих случаях суд может отступить от применения принципа restitutio in integrum (O’Sullivan v. Management Agency and Music Limited [1985] 1 QB 428, Dunn LJ), если он может достичь справедливого решения, балансируя между изъятием у правонарушителя незаконных выгод и преимуществ и в то же время компенсацией ему фактически исполненного по сделке; при этом взятка не подлежит возврату <1>. К недостаткам такого подхода относится то, что каждый раз объем правомочий и правовых средств зависит от того, какого рода права нарушены, в силу казуистичного характера английского judge-made права. ——————————— <1> В частности, практика общего права знает прецеденты, когда принципалу было предоставлено право истребовать сумму взятки (trace the bribe) и выгоды (subsequent gains and proceeds), которая была инвестирована фидуциаром (bribe-taking fiduciary) принципала в земельную собственность, и считать участок земли в Новой Зеландии обеспечением для уплаты стоимости. Здесь в качестве remedy, которое (tracing remedy) придано для реализации юридического права компенсации (recover the bribe), используется конструкция constructive trust, поскольку обычно основанием возникновения собственности на взятку (proprietary interest) служит юридический факт переплаты принципалом агенту суммы взятки или «отката» (так называемый extra-payment). Дело Reid является исключительным, так как дошло до рассмотрения высшей апелляционной инстанцией — Тайным Советом Великобритании, который, не согласившись с решением нижестоящего Апелляционного суда Новой Зеландии, признал наличие обязанности взяточника — to account for the bribe, наличие у принципала proprietary interest, положив в основу факт нарушения фидуциарных отношений. Это решение является редким случаем, так как в английском праве действует принцип «normally no good reason to give proprietary restitution for wrongs». Поэтому некоторые юристы считают, что в деле Reid основание для способа защиты права (equitable remedy) возникает не из нарушения (wrong), а из неосновательного обогащения (unjust enrichment), что является основным разногласием при толковании решения по этому делу (Attorney General for Hong Kong v. Reid [1994] I AC 324 (PC); Daraydan Holdings Ltd. v. Foland International Ltd., [2004] EWHC 622 (Ch), [2005] 4 All ER 73, para. [86]) (приводится по: Scott S. Rights, Remedies, Wrongs and the Bribe-taking Fiduciary // Justifying Private Law Remedies / Ed. by Ch. E.F Rickett. Hart Publishing, 2008. P. 33 — 36, 45, 51)).
Основной прецедент был сформулирован судьей Millett в приведенном выше деле Logicrose v. Southend United Football Club как следующее правило: «Если принципал обнаружит, что его агент получил взятку или секретную комиссию <1> от другой стороны сделки, он уполномочен дополнительно к другим средствам защиты выбрать между расторжением контракта ab initio или, если уже поздно, прекратить сделку с эффектом на будущее время» или оставить контракт в силе (ratification), потребовав компенсации убытков <2>. Подобное изречение было сделано судьей Robert Goff LJ ранее в деле Armagas Ltd v. Mundogas SA. ——————————— <1> Определение взятки по английскому праву предполагает ее сокрытие от принципала и не включает «little presents» (Industries & General Mortgage Co. Ltd. v. Lewis, [1949] 2 AER 573, p. 575G; Anangel Atlas Compania Naviera SA v. Ishikawajima-Harima Heavy Industries Company Limited, [1990] 1 Lloyd’s LR 166, p. 169), в то время как так называемые платежи за упрощение формальностей, или «облегчающие выплаты» (facilitation payments), в Великобритании подпадают под случаи коррупции по новому Закону о борьбе с коррупцией (UK Bribery Act 2010), в отличие от американского FCPA, где сделано соответствующее изъятие, что в последнее время сильно критикуется как OECD, так и в США как проявление фарисейства (http:// www. legislation. gov. uk/ ukpga/ 2010/ 23/ contents). В Швейцарии как facilitation payments, так и grease payments (проявление благодарности) являются уголовно наказуемыми (ст. 316 Швейцарского уголовного кодекса), но, например, лоббизм разрешен. В Великобритании, как и в России, малозначительные подарки не подпадают под взятки, правда, в отличие от России, там не установлено порогового предела, а действует принцип (что характерно для системы регуляторов этой страны), согласно которому такой подарок считается взяткой, если возникает конфликт интересов между одаряемым и дарителем (т. е. подарок способен оказать влияние на принятие решения вопреки установленным обязанностям). <2> Подробнее см.: Legislative Research Council. Report relative to Commercial Bribery. February 26, 1975. House N 5533. P. 26 — 28 (http:// www. nesl. edu/ research/ Legislative_Council/ Commercialbribery. pdf).
Позиция английского права в отношении того, является ли такой контракт ничтожным или оспоримым, менее четкая. Позиция была аргументирована в деле, рассмотренном судьей Blackbume J. в деле Tajik Aluminium v. Ermatov & Ors, [2006] EWHC 7 (Ch), где судья предварительно высказался против признания контракта ничтожным (по основанию отсутствия полномочий у агента, принявшего взятку, так как в таких обстоятельствах агент действует против интересов принципала) в связи с полным исполнением контракта и сложностью реализации реституции (вследствие того, что сырье было переработано в готовую продукцию, которая была продана). Еще менее четкой является позиция, можно ли истребовать прибыль у взяткодателя, если он только пособничал или подстрекал к нарушению траста или фидуциарного обязательства. В деле Fyffes v. Templeman, [2000] 2 Lloyd’s Rep 643, судья Toulson J. решил взыскать с взяткодателя, который коррумпировал агента, всю полученную им прибыль, признав при этом отсутствие в доктрине и судебной практике такого правового средства для данного случая. Для подтверждения складывающего в практике нового способа защиты прав можно привести еще дело Ultraframe (UK) Ltd. v. Fielding, [2005] EWHC 1638 (Ch), paras 1589 — 1601, где судья Lewison J. скорректировал ранее занятую позицию, указав на то, что пособник (dishonest assistant) отвечает в размере прибыли, которую он получил от пособничества, но не прибыли, которую получил фидуциар, когда, приняв взятку, стал действовать вопреки интересам своего принципала, чем нарушил свои фидуциарные обязательства. В деле Tajik Aluminium Plant v. Ermatov (para. 23) судья Blackburne J. уже нашел возможным сослаться на два предыдущих решения как на сложившуюся практику и правовые принципы, хотя к его выводам и стоит отнестись с должной осмотрительностью, поскольку принятое им судебное решение не было окончательным. В деле OJSC Oil Company Yugraneft v. Abramovich and Ors, [2008] EWHC 2613 (Comm), para. 392, судья Christopher Clarke J. также подтвердил наличие правового принципа, сформулированного в первых двух решениях, уточнив, что такое правовое средство является личным (personal), а не основанным на собственности (proprietary), и в качестве альтернативного правового средства принципал вправе взыскать с пособника убытки, понесенные из-за нарушения трастовых или фидуциарных обязательств <1>. ——————————— <1> http:// www. bailii. org/ cgibin/ markup. cgi? doc=/ ew/ cases/ EWHC/ Comm/ 2008/ 2613.html&query;= Yugraneft+&method;=all
Эволюция судебного усмотрения завершилась формулированием более широкого принципа судьей Andrew Smith J. в деле Fiona Trust v. Privalov (para. 66), обосновавшим установленное правило о возможности взыскания прибыли от пособника в нарушении фидуциарных обязанностей («Я считаю в настоящее время укоренившимся в английском праве принцип взыскания прибыли от лица, недобросовестно содействовавшего нарушению фидуциарных обязанностей» <1>) со ссылкой на правовую позицию судьи Gibbs J. по более раннему делу Consul Development v. DPC, (1975) 132 CLR 373, p. 397: «Если поддержание высокого стандарта поведения со стороны фидуциара является целью правовой нормы, будет логичным и одинаково необходимым установить правило о воздержании третьих лиц от подстрекательства и пособничества фидуциарам в нарушении ими своих обязанностей. С другой стороны, поскольку дозволение удерживать выгоды от нарушения фидуциарных обязанностей противоречит принципам права справедливости, будет равным образом несправедливым, если лицо, пособничавшее в правонарушении, будет иметь возможность пользоваться выгодами от своего недобросовестного поведения». Поэтому судья резюмировал, сославшись в подкрепление еще на один, более новый прецедент Палаты лордов о правиле установления доверительной собственности в силу закона (constructive trust), применив юридическую фикцию: хотя пособник и не является трасти, он несет ответственность по праву справедливости (he is liable to account in equity) наравне с трасти или фидуциаром <2>. ——————————— <1> «I consider it now established that an account of profits is available under English law against one who dishonestly procures or assists a breach of fiduciary duty». <2> «Equity gives relief against fraud by making any person sufficiently implicated in the fraud accountable in equity» (см.: Dubai Aluminium v. Salaam, [2003] 2 AC 366, para. 141 (http:// www. bailii. org/ cgibin/ markup. cgi? doc=/ uk/ cases/ UKHL/ 2002/ 48.html&query;= Dubai+ Aluminium+ v+ Salaam&method;=all)).
Эволюция ответственности взяткодателя и агента нашла развитие в установлении их солидарной (joint and several) ответственности перед потерпевшей стороной в части (1) реституции суммы взятки, (2) деликтной ответственности в связи с заключением сделки под влиянием взятки, которая, будучи уплаченной, фингируется находящейся в доверительной собственности принципала, и, следовательно, лицо, обещавшее или уплатившее взятку, также несет ответственность в части реституции и убытков перед принципалом <1>. Но граница проходит там, где возникает индивидуальная выгода взяткодателя или агента, от которых принципал вправе потребовать взыскания полученных выгод: фидуциар не несет ответственность в части выгод, полученных третьими лицами, а только в части собственных выгод, как определил судья в деле Andrew Smith J. в деле Fiona Trust v. Privalov (para. 1486 (iv)) на основе прецедента Палаты лордов <2>. ——————————— <1> Bowstead & Reynolds on Agency / Ed. by P. G. Watts. 19th ed. L.: Sweet & Maxwell, 2010. 6-084. <2> Regal (Hastings) Ltd. v. Gulliver, (20 February 1942) [1967] 2 AC 134, p. 151E — 152C per Lord Russell (htpp:// www. bailii. org/ uk/ cases/ UKHL/ 1942/ 1.html).
Взятки в континентальном частном праве на примере Швейцарии
«Вселенная вопросов» частного права в отношении контрактов, заключенных под влиянием коррупции, по швейцарскому праву зиждется на следующих ключевых аспектах: — при каких обстоятельствах контракт, заключенный под воздействием коррупционных выплат, будет заключен в противоречии со ст. 20 Швейцарского обязательственного закона (далее — ШОК) <1> как нарушающий добрые нравы (contra bonos mores) или на основании иных норм гражданского права; ——————————— <1> Текст Швейцарского обязательственного закона (ШОЗ или ШОК) взят по английскому неофициальному переводу, доступному в Интернете: http:// www. admin. ch/ ch/ e/rs/2.html. В Швейцарии регулирующий договоры торгового оборота Обязательственный кодекс 1881 г. в связи с принятием в 1912 г. Гражданского кодекса стал частью последнего.
— может ли быть признан такой контракт ничтожным или оспоримым; — будет ли договор, который служит возникновению коррупции, совершенным с незаконными целями; — при каких обстоятельствах контракт может не исполняться и быть прекращен. Швейцарский Гражданский кодекс напрямую не регулирует последствия дачи взятки, не отличаясь этим от ГК РФ. Однако в Швейцарии «откаты» (commercial bribery) в целях законодательства о конкуренции прямо отнесены к формам недобросовестной конкуренции и наказываются штрафом, а кроме того, уголовно наказуемы, в отличие от российского Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции», проходящего уже третью «штопку» только за последние пять лет <1>. ——————————— <1> Article I al. 2 litt. e, and article 13 litt. e of the Federal Unfair Competition Act of 1943. Швейцарское право, в отличие от французского, не содержит в определении взятки, которое выработано доктриной и судебной практикой и только в отношении коммерческого подкупа, элемент неосведомленности потерпевшей стороны. Там же, где взятка получена представителем публичной власти, госорган не может в качестве защиты ссылаться на факт незнания о взятке. В противоположность этому в Германии для целей законодательства о недобросовестной конкуренции факт наличия или отсутствия знания игнорируется, поскольку во главу угла законодателем ставится цель поддержания здоровой конкуренции (см.: Lachat-Heritier A. Commercial Bribes: The Swiss Answer // Journal of Comparative Business and Capital Market Law. 1983, Vol. 5. Issue 1. P. 80 (http:// www. law. upenn. edu/ journals/ jil/ articles/ volume5/ issue1/ LachatHeritier5J. Comp. Bus. &Cap.; MarketL.79(1983).pdf).
Вопрос о том, могут ли хорошо разработанные категории заблуждения (ошибки) (Erreur) или противоречия договора морали (contraire aux moeurs) быть применены ко взяткам, также является противоречивым в швейцарской цивилистической доктрине, в том числе в силу немногочисленной судебной практики по нему <1>. ——————————— <1> Bucher E. Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht. 2. Aufl. Zurich: Schulthess, 1988; Idem. Schweizerisches Obligationenrecht: Besonderer Teil. 3. Aufl. Zurich: Schulthess, 1988. S. 109 (http:// www. eugenbucher. ch/ pdf_files/ 86.pdf). Хотя встречаются более безапелляционные оценки о недействительности договора по основанию ст. 20 ШОК, а также в силу нарушения фидуциарных обязательств агентом в случаях противоречия нормам уголовного права и законодательства о конкуренции (см.: Lachat-Heritier A. Op. cit. P. 84).
Может ли взятка считаться умышленным обманом (Dol) при заключении договора в силу ст. 28 ШОК (нарушение обязанности информировать и принципа доброй совести) или это искусственная подгонка нормы, которая не будет работать на практике? Если разобраться, то применимость данной конструкции ставится под сомнение простым рассуждением о том, что взяточник не обманывает сторону контракта, а склоняет ее к его заключению под обещанием дать взятку <1>. ——————————— <1> Противоположная точка зрения изложена применительно к контракту между принципалом и взяточником в работе: Lachat-Heritier A. Op. cit. P. 86 — 87. Автор отмечает, что существует различие в правах принципала, если контракт заключен агентом и взяткодателем (в интересах принципала) или напрямую между принципалом и взяткодателем при посредничестве агента, так как в последнем случае у принципала помимо права на расторжение договора и реституцию имеется еще и иск об убытках, а в первом случае такого иска нет, поскольку контракт считается несуществующим. Как и в английском праве, агент должен передать сумму взятки принципалу, и в основу положен экономический принцип, такой же как в Англии: обычно цена контракта включает «откатную составляющую» в ущерб антисоциальности взятки (в российском праве невозможно помыслить предъявление иска об истребовании взятки или о понуждении в натуре к передаче взятки).
В отличие от соглашений о передаче взятки, контракты, совершенные вследствие коррупции, не признаются автоматически недействительными по швейцарскому праву, так как они не имеют незаконной каузы. В этом случае основания недействительности надо искать в пороке воли при их заключении, и, как мы же указали, одна из точек зрения состоит в том, что контракт может быть оспорен в силу ошибки или мошенничества (ст. 28 ШОК), если будет доказано, что он не был бы заключен, если бы потерпевшая сторона знала о взятке (так называемая causal nexus) <1>. Но будучи признанными недействительными, такие контракты не могут быть ратифицированы (как в Англии), поскольку недействительность противоречащих морали контрактов является частью публичного порядка. Поскольку обе стороны участвуют в противоречащем основам морали контракте, ни одна из сторон не может быть невиновной, поэтому обе стороны лишены права требовать убытков, вызванных признанием контракта недействительным <2>. ——————————— <1> Hahn A.-C. Bribery and corruption before Swiss arbitral tribunals // Construction Law Journal. 2010. Vol. 26. Issue 6. P. 428 — 427 (http:// agc-wopac. agc. gov. my/ e-docs/ Journal/ 0000018873.pdf). <2> Heritier A. Les pots-de-vin et le droit civil suisse, SAG (la Societa anonyme suisse). Geneve, 1981. 11 (p. 85). Для сравнения в законодательстве Мальты (ст. 991 и 1054 ГК Мальты 1870 г.), в случае если умысел на совершение действия, противоречащего добрым нравам, есть только у одной из сторон, второй стороне предоставляется судебная защита и она вправе требовать возвращения всего предоставленного ей во исполнение договора. В случае же виновности обеих сторон и наличия умысла на совершение противоречащего добрым нравам соглашения ни одна из сторон не обладает исковой защитой и не вправе по суду требовать взыскания исполненного (см.: Хужокова И. М. Доктрина добрых нравов и публичного порядка в договорном праве: сравнительное исследование. М.: Норма; Инфра-М, 2011. С. 21, 67, 73).
Судебная практика предъявляет еще более жесткие требования, основываясь на решении Женевского трибунала, выдвинувшего дополнительные условия недействительности по ст. 20 ШОК: «Более того, для признания контракта недействительным… аморальная цель контракта должна быть преследуема стороной контракта, а не только ее агентом или представителем. Воля агента только в том случае приписывается принципалу, когда агент является единственным бенефициарным владельцем, контролирующим лицом или alter ego принципала и, таким образом, эффективно контролирует формирование воли стороны контракта» <1>. ——————————— <1> Decision of the Cour de Justice of Geneva dated 24 January 1978, in: SJ 1979, at p. 25 et seq. 8 Exhibit CL-26: DFT 129 III 320.
Такие строгие требования предъявляются в том числе по причине того, что борьба с коррупцией имеет задачей защиту интересов потребителей и общества (protect the interests of potential customers and general public), поэтому правом на признание договора недействительным обладают ex officio суды независимо от заявления сторон, а также третьи заинтересованные лица, главным образом принципал коррумпированного агента. Единственным «отправным» для толкования закона судебным делом в Швейцарии по влиянию взятки на действительность контракта является так называемое «Цюрихское дело» («Zurich case») <1>. Суть дела такова. Город Цюрих расторг контракт с компанией-подрядчиком. Компания-подрядчик обратилась в суд с иском о взыскании убытков. В гражданском судопроизводстве город Цюрих возражал против иска на том основании, что имела место взятка, факт передачи которой был доказан в уголовном судопроизводстве. В рамках уголовного разбирательства было доказано, что имелись основания считать, что подрядчик заплатил одному из чиновников города Цюрих взятку в размере от 200 до 300 тыс. франков для того, чтобы получить контракт с городом на уборку мусора сроком на пять лет. Город Цюрих заявил встречный иск о взыскании с подрядчика стоимости неосновательного обогащения и компенсации убытков города. Дело было рассмотрено высшими судебными инстанциями (федеральный суд пересмотрел дело, принятое к производству кантональным судом). ——————————— <1> Ire Cour civile. Ville de Zurich c. ABZ Recycling SA (recours en reforme), 4C.352/2002, 21 fevrier 2003: ATF 129 III 320 // SwissLex.
Суд определил, что мошенничество должно быть побудительной причиной заключения контракта (что не было доказано), контрагент должен был воздействовать на потерпевшую сторону <1>. Этого не происходит, если потерпевшая сторона вступила в контракт по своей воле, безо всякого обмана (ст. 28 ШОК) <2>. Суд отказал в иске городу Цюриху. ——————————— <1> Le dol doit etre la cause de la conclusion du contrat, le cocontractant doit avoir influence sa victime. <2> Schmidlin B. Commentaire bernois. N. 83 ad art. 28 CO; Tuhr A. von, Peter H., Escher A. Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts. 3. Aufl. Bd. I. Teil 2. Zurich: Schulthess, 1979. S. 322; Koller A. Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil. Bd. I. Bern: Stampfli, 1996. S. 279; Engel P. Traite des obligations en droit suisse. 2e ed. Berne: Staempfli, 1997. P. 354 (цит. по решению: Ville de Zurich a ABZ Recycling SA (recours en reforme), 4C.352/2002, 21 fevrier 2003; ATF 129 III 320, p. 5 // SwissLex).
Суд установил, что нарушение уголовного закона (факт передачи взятки) само по себе до тех пор не превращает контракт в противоречащий нормам морали, даже если уголовно-правовые санкции были применены к конкретным лицам, пока выплата взятки не оказывает воздействия на факт заключения и исполнения контракта, не является его «causal motive». В «Цюрихском деле» федеральный суд недвусмысленно провел черту в отношении «махинаций, сомнительных с точки зрения морали, производимых с целью заключить контракт, но не порочащих содержание контракта, который поэтому не может быть противоречащим морали» (ст. 20 ШОК). Согласно судебной практике федерального суда и большей части доктринальных источников контракты, заключенные после передачи взятки, в противоположность предложению дать взятку, не имеют по этой причине содержания, которое незаконно или противоречит сложившимся обычаям, поэтому такие контракты не могут быть признаны ничтожными как contra bonos mores. Договор, содержанием которого является выплата взятки, может быть квалифицирован как противоречащий добрым нравам <1>. Договор не становится автоматически противоречащим моральным нормам и может быть признан таковым только в случае, если его содержание непосредственно и серьезно затронуто аморальными актами. Договор может быть признан противоречащим морали, если, например, будет доказано, что взятка имела прямое влияние на согласование цены договора (должно быть доказано существенное отклонение от рыночных цен) <2>. ——————————— <1> См. аналогичное толкование применительно к ст. 169 ГК РФ у К. Скловского: именно содержание (права и обязанности) договора, как уже говорилось, должно быть очевидно противно основам правопорядка и нравственности. Никакое опосредование, никакое обсуждение дальнейших результатов для квалификации сделки по ст. 169 ГК не нужны, излишни и ошибочны (Скловский К. И. О пределах действия нормы ст. 169 ГК РФ // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. N 3). <2> Ср. подход английского права: контракты procured by corruption являются оспоримыми (voidable), в то время как контракты provide for corruption являются ничтожными (null and void). Это же различие проведено в ст. 8 (1 и 2) Конвенции Совета Европы о гражданско-правовой ответственности за коррупцию.
В отношении долгосрочных контрактов, которые полностью и в части уже исполнены, «Цюрихское дело» продемонстрировало приверженность судов Швейцарии к приданию последствиям недействительности эффекта «на будущее время» (ex nunc effect), отказу от ретроспективной реституции. Но имеются и исключения: если одна из сторон контракта имеет право полагать, что коррупционными действиями нарушен баланс интересов сторон («Synallagma»), и одна из сторон понесла больший урон вследствие акта коррупции, тогда суд ex officio обязан изменить условия контракта, например, пересмотрев цену (в том числе ретроспективно). Нужно также иметь в виду, что в Швейцарии реституция возможна только у стороны по договору, а не у третьего лица («Kondiktion entlang der Leistungskette» / «restitution along the chain of performance»).
Типичная ситуация защиты по основанию коррупционности сделки в международном коммерческом арбитраже
Значение аргумента о коррупции для дела, рассматриваемого международным арбитражем, трудно переоценить. Имеется практический мировой консенсус против коррупции («pots-de-vin»), который как часть публичного порядка предполагает невозможность принятия решения, которое «легализует» доходы, полученные коррупционным путем, хотя и здесь имелись продолжительные дискуссии <1>. Но не стоит понимать все упрощенно и происходящим только потому, что арбитр, преднамеренно вынесший решение о признании договорных обязательств, сформированных под влиянием коррупционных действий, подвергается риску уголовного преследования <2>. Рассмотрим это подробнее на эволюции арбитражных дел, доступных по публикациям. ——————————— <1> International Arbitration in Switzerland: An introduction to and a commentary on articles 176 — 194 of the Swiss Private International Law Statute / H. Honsell, St. V. Berti, N. P. Vogt, A. K. Schnyder (eds.). The Hague: Kluwer Law International; Helbing & Lichtenhahn, 2000. 187:160 (p. 520). <2> См.: Белоглавек А. И. Арбитраж, ordre public и уголовное право (взаимодействие международного и национального частного и публичного права): В 3 т. Т. II. Киев: Taxon, 2009. С. 2084 (со ссылкой на статью: Transnational commercial bribery: Challenge to arbitration // Arbitration, Money Laundering, Corruption and Fraud / K. Karsten, A. Berkeley (eds.). Paris: ICC Publishing, 2003. P. 41 sq., 46).
Классический спор о коррупции, рассматриваемый арбитражем, предполагает иск агента к инвестору-принципалу, который отказывается платить вознаграждение своему агенту, нанятому для присуждения контракта от принимающего государства, уже после того, как контракт получен. Инвестор оспаривает действительность агентского договора ab initio в связи с его незаконными целями и содержанием. Он утверждает, что реальной целью контракта была передача взятки иностранным чиновникам принимающего государства и только часть комиссионного вознаграждения является стоимостью агентских услуг, в то время как большая часть денег предназначалась чиновникам, принимающим решение о присуждении контракта. Каковы же последствия коррупции: могут ли арбитры признать контракт недействительным, если он «запятнан» коррупцией (tainted by corruption), или оставить его в силе? Каковы критерии принятия того или иного решения? Выделяют три причины отсутствия юридической силы контракта как следствия коррупции <1>. ——————————— <1> Raeschke-Kessler H. Corruption in Foreign Investment — Contracts and Dispute Settlement between Investors, States, and Agents // The Journal of World Investment & Trade. 2008. Vol. 9. No. 1. P. 10 — 11 (http:// www. raeschke-kessler. de/ downloads/ corruptioninforeigninvestment. pdf).
1. Национальное законодательство может содержать императивные нормы, предписывающие последствия недействительности сделки как прямое следствие коррупционности (таковы право Англии и Уэльса, право Кении). Основу таких последствий видят в том, что коррупция незаконна или аморальна и поэтому государственные суды или арбитражные трибуналы не должны предоставлять защиту приведению в исполнение контрактов, основанных на коррупции. При этом в других странах, например в Израиле, незаконная цель контракта не имеет значения для прав и обязанностей его сторон <1>. Швейцарское право может не признать контракт незаконным (по причине нарушения швейцарских антикоррупционных законов) и аморальным (по швейцарским стандартам или при применении иностранного антикоррупционного законодательства) <2>. ——————————— <1> Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. 4th ed. L.: Sweet and Maxwell, 2004. P. 457. <2> См. анализ дел ICC: Белоглавек А. И. Указ. соч. С. 2500, 2522, 2524, 2592 — 2600.
2. Последствия недействительности контракта могут быть основаны на международном (наднациональном) публичном порядке, запрещающем коррупцию <1>. ——————————— <1> Так называемый транснациональный публичный порядок (или truly international public policy) содержит основные правовые и моральные принципы, которые представляют собой достигнутый на международном уровне консенсус относительно всеобщих норм и общепринятых правил, которые арбитрам ex officio следует соблюдать при любых обстоятельствах, в чем проявляется его негативная функция, т. е. блокирование применения противоречащих им договорных и национальных сверхимперативных норм, например запрет каннибализма, принцип lex mercatoria, contra bonos mores, включающий запрет на коррупционные действия (см. подробнее: Белоглавек А. И. Указ. соч. Т. I. С. 1194, 1238; Асосков А. В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 571 — 574).
Арбитры обязаны выносить признаваемые и исполнимые решения (internationally enforceable award), не противоречащие международному публичному порядку (п. 2 ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г.). Конвенция Совета Европы о гражданско-правовой ответственности за коррупцию вводит правило о том, что национальные суды могут признать контракт недействительным по причине его коррупционности <1>. ——————————— <1> Основано на общеевропейском консенсусе в отношении того, что «каждая правовая система должна сохранять право признания сделки ничтожной, если таковая юридически ущербна или наносит вред морали» (Zweigert K., Kotz H. An introduction to Comparative Law. Clarendon Press, 1998. P. 380 (приводится по: Towards a European Civil Code. 3rd, fully revised and expanded ed. / A. S. Hartkamp, M. W. Hesselink, E. Hondius, C. Mak, E. Du Perron (eds.). Kluwer Law International, 2004. P. 416)).
3. Коррупция порождает порок воли государства-ответчика. Государство не связано контрактом, заключенным коррумпированным чиновником, потому что оно не было способно осуществить свой выбор свободно (ст. 50 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., ст. 8(2) Конвенции Совета Европы о гражданско-правовой ответственности за коррупцию) <1>. ——————————— <1> Договор объявляется недействительным, если согласие государства на обязательность для него договора было выражено в результате прямого или косвенного подкупа его представителя другим участвующим в переговорах государством (http:// www. un. org/ ru/ documents/ decl_conv/ conventions/ law_treaties. shtml).
Последствия для контракта — не недействительность, но автоматическое расторжение (односторонний отказ по заявлению потерпевшей стороны, чаще всего по контрактам в рамках государственного заказа). Данный подход противоречит принципу ответственности государства за нарушения международного права и требованиям компенсации вреда от таких правонарушений, но он отдает приоритет устранению воздействия коррупции на частноправовые отношения. Каков же эффект коррупции в отношении контрактов, споры в отношении которых рассматриваются международными арбитражами? Должны ли арбитры при обнаружении фактов коррупции прекратить рассмотрение дела в силу неарбитрабельности спора или приостановить его до рассмотрения уголовного дела в государственном суде, должны ли они обратиться в правоохранительные органы (переступив через конфиденциальность арбитража во имя interests of justice), дать самоотвод или же должны расследовать коррупцию sua sponte и как тогда не выйти за пределы своей компетенции? <1> ——————————— <1> Hwang M., Lim K. Corruption in Arbitration — Law and Reality (expanded version of Herbert Smith-SMU Asian Arbitration Lecture, 4 August 2011, Singapore; forthcoming AIAJ). P. 9 (http:// www. arbitration-icca. org/ media/ 0/ 13261720320840/ corruption_ in_ arbitration_ paper_ draft_ 248.pdf).
Решение Лагергрена: контракты, противоречащие основам морали, неарбитрабельны <1>
——————————— <1> «Случайный эксцесс», или дело судьи Г. Лагергрена (обнародовано в 1994 г. — через 30 с небольшим лет после его принятия) (J. Lagergren ICC Case#1110 (1963) // Yearbook Commercial Arbitration. 1996. Vol. 21. P. 47 (приводится по: Белоглавек А. И. Указ. соч. Т. II. С. 2440 — 2450)). Интересно, что в Украине теорию сепарации своеобразно видоизменили (см.: Khomyak M. Ukraine. Global Arbitration Review // The European and Middle Eastern Arbitration Review 2008 (http:// www. globalarbitrationreview. com/ handbooks/ 3/ sections/ 6/ chapters/ 47/ ukraine)).
Судья Гуннар Лагергрен разрешал дело о том, включает ли соглашение в отношении реализации энергетического проекта, заключенное предприятием и аргентинским бизнесменом, условием которого являлась уплата 10% комиссии, продажу оборудования предприятию по тому же проекту. Арбитр констатировал, что сумма комиссии является необычно большой, и установил, что «хотя комиссионное вознаграждение и не предназначалось целиком для уплаты взяток, но большая его часть предназначалась именно для этих целей. Подобная коррупция является международным злом, она противоречит основам морали и международному публичному порядку цивилизованного сообщества. Независимо от того, является ли это вопросом порядка в управлении или предпринимательской этики, невозможно закрывать глаза на предполагаемое назначение платежей такой величины и на их разрушительный эффект для стандартов ведения бизнеса, ведущий к замедлению промышленного прогресса» <1>. ——————————— <1> См. анализ дела в работе: Nicholls C., Daniel T., Bacarese A., Hatchard J. Corruption and Misuse of Public Office. L: Oxford University Press, 2006. P. 229 — 230.
С 1968 г. большое число дел о коррупции было рассмотрено международными арбитражами. Они признавали, что либо факты коррупции не установлены, — и применяли условия договоров (дела по правилам международной торговой палаты (ICC Case No. 6401: Westinghouse and Burns v. National Power Corporation — Republic of the Philippines; ICC Case No. 7664: Frontier AG and Brunner Sociedade v. Thomson CSF, July 31, 1996, para. 57.)), либо коррупция доказана, — и отказывались признавать контракт по причине его недействительности согласно международному или наднациональному публичному порядку. В деле ICC No. 7664 Федеральный трибунал Швейцарии (а затем и Парижский апелляционный суд) отменил решения арбитража по причинам procedural fraud (в уголовном разбирательстве было выявлено, что от арбитража была скрыта коррупционная схема заключения контракта) и вернул для рассмотрения в тот же состав арбитража или вновь создаваемый по правилам ICC <1>. ——————————— <1> Westinghouse and Burns v. National Power Corporation (ICC Case No. 6401) // Mealey’s International Arbitration Report. 1992. Vol. 7. No. 1; Sayed A. Corruption in international trade and commercial arbitration. The Hague; L.; Boston: Kluwer Law International, 2004. P. 321; Swiss Federal Tribunal’s Judgment of 28 January 1997 // ASA Bulletin. 1998. Vol. 16. Issue 1. P. 118; Hwang M., Lim K. Op. cit. P. 58, 60 — 63, 73 — 75, 77 — 78.
В деле Hilmarton v. OTV (ICC Case No. 5622) <1> арбитры установили, что коррупционные платежи не доказаны с достаточной достоверностью, но установили, что контракт исполнялся в нарушение норм Алжира, регулирующих право международной торговли. Такое нарушение закона, подпадающее под нарушение международного публичного порядка, было рассмотрено арбитрами как противоречащее принципам морали, как установлено в ст. 20(1) Швейцарского обязательственного закона, норма которой является частью национального публичного порядка Швейцарии. По этой причине арбитры сочли контракт недействительным как противоречащий основам морали («nul pour contrariete aux bonnes moeurs»). ——————————— <1> Hilmarton v. OTV (ICC Case No. 5622) // Revue de l’arbitrage. 1993. No. 2. P. 334 (приводится по: Sayed A. Op. cit. P. 252 — 253).
Последствия недействительности
Принимая во внимание отсутствие четких критериев противоречия взяточничества основам морали и нравственности в международном праве и обязанность арбитров отстаивать принципы международного права, арбитрам необходимо достаточно проактивно и определенным образом выработать критерии, когда взятка приводит к недействительности контракта, если имеются prima facie улики коррупции <1>. Иначе, следуя laissez-faire подходу, может статься, что арбитраж будет «использован» для легализации криминальных последствий заключенных контрактов <2>. ——————————— <1> Martin T. International arbitration and corruption: An evolving standard // Trans national dispute management. 2004. Vol. II. Issue 2. P. 5 (http:// www. timmartin. ca/ fileadmin/ user_upload/ pdfs/ Corruption_ and_ Intn_ l_ Arbitration_ Apr2003_.pdf). <2> Hwang M., Lim K. Op. cit. P. 13.
Такими критериями, которые предназначены демотивировать коррупционеров, могут быть критерии, взятые из швейцарской практики: взятка не может быть истребована назад взяткодателем; платеж, совершенный для получения сверхприбыли в виде чрезмерных контрактных цен, совершен безосновательно (sine causa). В тех долгосрочных контрактах поставки, подряда или услуг, где цена товара, работ или услуг может содержать в себе «откатную составляющую» (kickback element), она может быть уменьшена ex post и приведена к справедливой рыночной цене (т. е. сделка будет признана недействительной в части условия о цене, превышающей рыночную цену, с проведением частичной реституции) <1>. ——————————— <1> Современные российские компаративисты отмечают, что «в последнее время… от принципа ретроспективного расторжения стали отходить применительно к случаям длящихся делимых договоров, где реституция всего полученного за предшествующие нарушению периоды явным образом противоречит логике и соображениям экономической целесообразности» (Карапетов А. Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2007. С. 665). И более категорично автор на основе рассмотренных им исследований отмечает тенденцию неприменения к такого рода договорам принципа ретроспективности: «…и если стороны к моменту расторжения успели эквивалентно обменяться одной или несколькими частями исполнения, то их двусторонний возврат не предполагается, а договор прекращается только на будущее [А. Г. Карапетов называет это перспективным расторжением. — К. К.]. Поэтому там, где допускается двусторонняя реституция полученного по расторгнутой сделке в качестве общего правила, принято предусматривать исключения на случай длящихся договоров (Dauerschuldverhaltnisse) (Франция или Германия) или длящихся делимых договоров (п. 2 ст. 7.3.6 Принципов УНИДРУА)» (там же. С. 645). Автор отмечает, что институт перспективного расторжения и недопущения двусторонней реституции полученного по расторгнутой сделке характерен для стран общего права и унифицирован в Принципах европейского контрактного права (ст. 9:302), и ссылается на работу: Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed., entirely revised and updated. Oxford, 2006. P. 436 — 437.
Как же выработать экономически справедливые и сбалансированные подходы, находящиеся в рамках компетенции арбитров, выбранных сторонами международного арбитража? Сохранение контракта в силе и коррекция его условий, а не только реституция и реже компенсация убытков позволяют находить гибкие и экономически адекватные решения.
Дело World Duty Free Company Limited v. Republic of Kenya <1>
——————————— <1> World Duty Free Company Limited v. Republic of Kenya (ICSID case No. ARB/00/7 (APPAWD)) (http:// italaw. com/ documents/ WDFv. KenyaAward. pdf).
Республика Кения заявляла в данном разбирательстве в МЦУИС (ICSID), что контракт, на основании которого к государству выдвинуты требования, был заключен под воздействием взятки в 2 млн. долл., предназначенной для действовавшего на дату заключения контракта Президента Кении. В соответствии с международным ordre public, правом Кении и английским правом, исследованными арбитражем, контракт, заключенный под влиянием коррупции, является незаконным и не подлежащим юридической защите <1>. ——————————— <1> См.: Soleimany v. Soleimany, [1999] 1 QB 785; Westacre Investments Inc. v. Jugoimport — SPDR Holding Co. Ltd., [2000] 1 QB 288 (приводится по: Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 457). Притом что двое судей по делу заняли позицию о том, что коррупция (commercial corruption) не настолько оскорбительна (opprobrium), как наркоторговля, и выбрали finality арбитражного решения вместо nullity, это решение было подвергнуто резкой критике как troubling precedent; более того, имелось особое мнение судьи Waller L. J., который высказался, что английский суд не должен закрывать глаза на коррупцию, a corrupt trading противно публичному порядку. В свете принятия UK Bribery Act 2010 ожидается, что case law будет развиваться в Англии согласно логике особого мнения судьи Waller L. J. (см.: Hwang M., Lim K. Op. cit. P. 67, 71 — 72) (см. анализ дел в работе: Gee S. QC. The Autonomy of Arbitrators, and Fraud Unravels All // Arbitration International. 2006. Vol. 22. No. 3 (htpp:// www. commercialinjunctions. com/ autonomy. pdf)).
Истец по делу, компания World Duty Free, аргументировал, что взятка была уплачена под принуждением за возможность вести бизнес с Правительством Кении и, по требованию чиновников, адресно как персональное «подношение» Президенту (как часть цены за получение контракта — так называемая investment facilitation fee).
Статьи 52 — 53 Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств 1965 г. <1> не указывают публичный порядок среди оснований для отмены решения по делу или отказа в исполнении решения, что позволило бы Республике Кения получить выгоды из положения вопреки серьезным обвинениям в нарушении закона и морали и незаконном поведении по принуждению к даче взятки, реализованном чиновниками государства. ——————————— <1> http:// icsid. worldbank. org/ ICSID/ ICSID/ RulesMain. jsp
Арбитры нашли опору в принципе права справедливости, которое в ситуации, где обе стороны сделки виновны в ее незаконности, но их вина неравнозначна, не лишает права на иск одну из сторон, которая менее виновна, в силу возражения другой, более виновной стороны, основанного на аргументе незаконности сделки. Арбитры часто руководствуются в своих решениях общечеловеческими ценностями и принципами, прибегая к аргументации из области добрых нравов, морали, этики в международном коммерческом обороте и наднационального публичного порядка. Но по данному делу арбитрами было совершенно справедливо подчеркнута необходимость достаточно тщательного выявления конкретных правил международного публичного порядка в международных договорах путем сравнительного изучения арбитражных решений <1>. ——————————— <1> См.: Gaillard E. Trente ans de Lex Mercatoria — Pour une application selective de la methode des principes generaux du droit // Journal du droit international. 1995. No. 1. P. 5 (http:// www. shearman. com/ files/ Publication/ 24c61e51- f904- 44ac — 9033- e42d95b758e4/ Presentation/ PublicationAttachment/ 9679ee20- a639- 4050- 82f1- f0559a3b9395/ IA_JDI% 20Trente% 20ans%20de% 20Lex% 20Mercatoria_ 040308_ 20.pdf).
Так, в деле European Gas Turbines v. Westman Апелляционный суд Парижа постановил, что контракт, мотивом или объектом которого является взятка или использование служебного положения в личных целях, противоречит как французскому публичному порядку, так и этике ведения международного бизнеса, как принято среди преобладающей части членов международного сообщества <1>. ——————————— <1> Белоглавек А. И. Указ. соч. Т. II. С. 2522.
Транснациональный публичный порядок
В деле, рассмотренном МЦУИС, в свете национального законодательства и международных конвенций, имеющих предметом коррупцию, и в свете решений, принятых в этой связи государственными судами и арбитражными трибуналами, арбитры пришли к убеждению, что имевший место коммерческий подкуп противоречит международному публичному порядку большинства, если не почти всех, государств или, выражаясь иначе, наднациональному публичному порядку. Поэтому требования, основанные на контракте, преследующем коррупционные цели, или на контракте, полученном при помощи коррупции, не могут получить исковой защиты. Арбитражный трибунал не согласился с тем, что взятка представляла собой независимое вспомогательное соглашение (independent collateral transaction), и определил, что она была характерной частью всей сделки, без которой контракт не был бы заключен сторонами. Своим решением арбитраж подтвердил законное право Республики Кения отказаться от исполнения контракта, а истца лишил исковой защиты требований, поскольку они противоречили международному ordre public и национальному публичному порядку в соответствии с применимым правом.
Косвенные доказательства в делах о коррупции. Стандарт доказывания
«…Мошенничество (fraud) в гражданских делах должно быть установлено на основании четких и убедительных доказательств, равносильных не просто критерию наличия более веских доказательств (mere preponderance), и никогда не может быть обосновано спекулятивно. Это потому, что к мошенничеству нельзя относиться легкомысленно (fraud is never to be taken lightly)» <1> (в деле Westinghouse был применен самый высокий стандарт доказывания («beyond a doubt»), характерный для уголовного права, где действует презумпция невиновности; в остальных делах на примере споров в ICC применялся обычный для частноправовых споров стандарт <2>). Статистика подсказывает, что только в одном из 25 арбитражных дел был применен мягкий стандарт доказывания коррупции, в то время как в 14 других, напротив, высокий <3>. ——————————— <1> Scherer M. Circumstantial evidence in corruption cases before international arbitral tribunals // International Arbitration Law Review. 2002. Vol. 5. Issue 2. P. 30. <2> Raeschke-Kessler H. Op. cit. P. 19. <3> Hwang M., Lim K. Op. cit. P. 15.
Использование презумпций и косвенных доказательств
Очевидно, что на практике очень редко остаются прямые улики в отношении коррупции. Большинство арбитров вынуждены иметь дело с косвенными доказательствами. Определяющим вопросом является то, образуют ли косвенные доказательства совокупность доказательств («faisceau d’indices»), которая с необходимостью и достаточностью позволяет установить коррупцию (нормальный перевес доказательств — weighing of probabilities) <1>. ——————————— <1> Scherer M. Op. cit. P. 31.
Необычно высокая комиссия является настораживающим сигналом («red flag») для арбитров. Вознаграждение за успех, составляющее больше 3 — 5% от стоимости контракта, право заключить который было присуждено, — безусловное доказательство уплаты взятки лицам, принимающим решения <1>. В деле ICC No. 1110 (1963) в ходе публичного тендера в Аргентине, происходившего в 1950 гг., агент требовал 2% — для себя и 8% — для «Перона и его парней» <2>. ——————————— <1> См.: World Compliance’s — Navigating Through the FCPA, Debunking Myths White Paper (http:// www. worldcompliance. com/ en/ resources/ white-papers. aspx), где перечислены 30 наиболее важных признаков коррупции; см. также: TRACE International’s Due Diligence Guidebook: Doing Business with Intermediaries Internationally. TRACE International, Inc., 2010. P. 5 (https:// secure. traceinternational. org/ data/ public/ The2010TRACEDue DiligenceGuidebook — 65418-1.pdf). <2> Хуан Доминго Перон — президент Аргентины с 1946 по 1955 и с 1973 по 1974 гг., прославившийся со своими женами Эвитой и Исабелитой Перон небывалой коррупцией (приводится по: Scherer M. Op. cit. P. 33).
В другом деле государственное предприятие «Таджикский алюминиевый завод» подало иск к своему бывшему директору, который вместе с членами своей семьи в 90-е годы получал огромные суммы денег и ценностей от компаний, связанных с эксклюзивным трейдером завода, в обмен на коррупционные отношения, в силу которых завод поставлял подконтрольным трейдеру компаниям по бартерному контракту сырье для производства алюминия по ценам выше рыночных, а алюминий — по ценам ниже рыночных <1>. Это дело являет собой редкий пример того, когда суду были предъявлены существенные и обширные доказательства полученных незаконных выгод, включая такие непреложные, как: ——————————— <1> Tajik Aluminium Plant v. Ermatov & Ors, [2008] EWCA Civ 54 (17 January 2008) (http:// www. bailii. org/ cgibin/ markup. cgi? doc=/ ew/ cases/ EWCA/ Civ/ 2008/ 54.html&query;=tajik&method;=all).
— предоставление займа жене бывшего директора на покупку двух квартир на сумму 793 980 долл. в центре Москвы; — около 10 лет владелец трейдера оплачивал обучение и проживание сына бывшего директора завода в Лондоне в суммах, значительно превышающих законные доходы директора; — владелец трейдера приобрел квартиру в Лондоне на сумму порядка 300 тыс. ф. стерл. и предоставил ее сыну директора завода <1>. ——————————— <1> Во многих юрисдикциях общего права в настоящее время к лицам, относящимся к «foreign public official» или «politically exposed persons» (PEPs), в том числе топ-менеджерам государственных компаний, применяются строгие правила контроля за их банковскими операциями, отчетностью и декларированием в отношении доходов и расходов.
Судья сделал вывод, что ему неизвестны судебные прецеденты в связи с заключенным под влиянием взятки контрактом, где бы принципал подкупленного агента имел защиту по иску о возврате собственности (claiming a proprietary interest) на уплаченные денежные средства, совершенные в обмен на товары, поставляемые принципалу его контрагентами, кроме альтернативного средства защиты в виде убытков или неосновательного обогащения (поскольку они были использованы для производства алюминия, который уже был продан). Независимо от ничтожной природы контракта право собственности на сырье перешло к заводу (или титул поставщика прекратился) в момент его потребления и его индивидуализация навсегда изменилась в процессе превращения путем операций электролиза в конечный продукт — алюминий, который стал принадлежать на праве собственности заводу как производителю, а затем его контрагентам. В другом судебном деле, рассмотренном судом Королевской скамьи Высокого суда, показания свидетелей под присягой о том, что на встрече в Лондоне акционеры агента произвели на представителей РУСАЛа впечатление и собственноручно подтвердили наличие особых отношений с Правительством Гвинеи (special relationship) <1>, не смогли стать фактором отказа агенту в иске о взыскании с принципала суммы вознаграждения. ——————————— <1> Tekron Resources Ltd. v. Guinea Investment Company Ltd., [2003] EWHC 2577 (QB) (24 November 2003) (http:// www. bailii. org/ cgibin/ markup. cgi? doc=/ ew/ cases/ EWHC/ QB/ 2003/ 2577.html&query;= tekron&method;=all); ср. иной подход в решении в отношении лоббизма по делу: Lemenda Trading Co. Ltd. v. African Middle East Petrolium Co., [1988] Q. B. 488 at 458; Collier, [1988] C. L.J. 169. Однозначной политики нет, и в одних случаях лоббизм признается приемлемым, а в других — противоречащим публичному порядку (например, в случае когда агент лоббировал продление контрактов с правительством иностранного государства и от последнего было скрыто вознаграждение агента, а сам контракт содержал условие о запрете вознаграждения третьим лицам, в выплате вознаграждения судом было отказано) (Peel E., Treitel G. H. Op. cit. 11-052 (p. 496); см. также: ICC Case No. 7047 (1994)).
Принцип, сформулированный судьей в деле Tekron Resources Ltd. v. Gvinea Investment Company Ltd., достаточно любопытен: «…раз уж не следует давать согласие, что другое лицо заплатит ему за использование его особых отношений с государственным чиновником в целях получения выгод для этой стороны… это уже не вопрос коррупции в смысле взятки. Разговор идет о плате за использование авторитета. Я выразился совершенно определенно, я имею в виду влияние не в отрицательном смысле… а в смысле способности воздействовать на чьи-то идеи и поступки в силу прошлых связей, как личных, так и профессиональных». Интересно, мог ли быть по этому делу иной результат, если бы суд решал вопрос с позиции политико-правовой действительности, возникшей после принятия UK Bribery Act 2010, который распространил ситуации привлечения к ответственности за коррупцию на гораздо большее количество случаев, в том числе на случай неадекватного due-diligence контрагента (пренебрежение сомнениями в отношении его оргструктуры и modus operandi), а также на случаи коррупционных действий сотрудников или агентов совместных предприятий (Joint ventures) в зависимости от степени контроля сторон над ними.
Необходимость выработки новой практики применения ст. 169 ГК РФ vs. модификации нормы. Предложения по изменениям
Россия, в отличие, например, от часто критикуемой Белоруссии <1>, не спешит использовать в своей правовой системе частноправовые инструменты противодействия коррупции (civil remedies), выработанные в Европе, где взвешенная практика их применения позволяет, не дестабилизируя гражданский оборот, реагировать на взятки и «откаты». ——————————— <1> Белоруссией Конвенция Совета Европы о гражданско-правовой ответственности за коррупцию ратифицирована еще в 2005 г. (Закон Республики Беларусь от 26 декабря 2005 г. N 75-З «О ратификации Конвенции о гражданско-правовой ответственности за коррупцию» (http:// laws. newsby. org/ documents/ laws/ law0343.htm)).
Некоторые усматривают в этом скрытое продолжение проведения политики изоляционизма <1>. Мы солидарны с ними в том, что борьба с коррупцией в Европе ведется для защиты таких ценностей, как господство права, стабильность демократических институтов, права человека, и именно поэтому коррупционные сделки единодушно признаются в континентальном и общем праве как сделки, нарушающие интересы общества в целом и «общественную нравственность в поражающей степени» <2>. Остается усомниться, что «управленческие группы страны, судя по проводимой ими политике [не разделяющей эти европейские ценности. — К. К.], в том числе правовой, не готовы отказаться от получения коррупционной ренты, а гражданское общество еще не настолько сильно, чтобы самостоятельно воспользоваться имеющимися юридическими инструментами противодействия коррупции и заставить использовать их государство» <3>. ——————————— <1> Денисов С. А. Антикоррупционные нормы европейского права и проблемы их восприятия в России. С. 10 (www. transparency. org. ru/ CENTER/ DOC/ article_43.doc). <2> Recommendation No. R (2000) of the Committee of Ministers to Member states on codes of conduct for public officials (http://www. greco. coe. int); Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 2: Товар. Торговые сделки. М.: Статут, 2003. С. 307. <3> См.: Денисов С. А. Указ. соч.
Сложившееся положение имитационной активности вокруг борьбы с коррупцией, в том числе путем «закручивания гаек», неизбежно приведет только к мимикрии коррупционных процессов вместо искоренения практики антисоциальных сделок. Некоторые юристы-практики считают, что введение антикоррупционных механизмов, подобных ответственности по американскому Закону «О коррумпированных и подверженных влиянию рэкета организациях» (РИКО), согласно которому пострадавшие от вымогательств взятки лица могут претендовать на получение убытков в тройном размере, а равно ответственности по FCPA в рамках международных коммерческих сделок, может уменьшить риски международных предприятий без неоправданного вмешательства в их законную международную коммерческую деятельность <1>. ——————————— <1> См. подробнее: Спигельбергер У. Коммерческая деятельность в России и Закон США об иностранной коррупции // Коллегия. 2005. N 7. С. 21.
Включение норм о компенсации civil wrong от коррупции в гражданское законодательство в принципе юридико-технически возможно путем конкретизации ст. 1069 и 1070 ГК РФ и даже может быть политико-правовым ответом на конкуренцию английского и американского законодателя и правоприменительной практики. Однако к введению подобного бремени для предпринимателей в качестве экспромта, даже как крайнего средства, когда иные правовые инструменты исчерпаны, стоит относиться очень осторожно. Такие меры ответственности при отсутствии необходимой легальной инфраструктуры, культуры комплаенса и периодических проявлениях коррупции в правоохранительной системе, во-первых, существенно увеличат издержки и риски бизнеса и, во-вторых, являются исключительно конфискационными публично-правовыми мерами, применимыми к корпорациям, что нецелерационально, чуждо частноправовым регуляторам и должно быть увязано с изменениями, а возможно, и частичной декриминализацией в уголовном законе. Иначе, как в случае с повышенными штрафами за нарушение авторских прав, снова возникнет ситуация, когда «столь большой штраф за правонарушение может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права частной собственности» <1>. ——————————— <1> Постановление КС РФ от 12 мая 1998 г. N 14-П.
У нас и в рамках действующего уголовного закона возникают «перегибы на местах», когда ликвидация коррупции на всех уровнях власти предполагает либо увольнение поручиков Киже из департаментов по закупкам акционированных госкомпаний за «корпоратив» с Патрисией Каас, либо взыскание с физических лиц непомерных сумм так называемых «кратных штрафов», сравнимых со штрафами крупных транснациональных корпораций, а следовательно, лишено какой-либо угрозы неотвратимости наказания в силу экономической неисполнимости таких решений <1>. Так что по-прежнему истинно: «что немцу здорово, то русскому — смерть». ——————————— <1> Верховный суд Татарстана создал прецедент, приговорив бывшего главу Администрации Верхнеуслонского района Татарстана Александра Тимофеева к штрафу в 300 млн. руб. (почти 10 млн. долл.) за полученную им взятку в 5 млн. руб. (http:// www. rg. ru/ 2012/ 01/ 23/ reg-pfo/ timofeev. html; http:// www. newsru. com/ russia/ 24jan2012/ rosatom. html). При этом никого не интересует цена продажи Газпромом Новатэка (http:// www. prorazvitie. ru/ show. php? action= show_stat&mykey;= 1571).
Подобные механизмы ответственности и на Западе зачастую служат иным целям, будучи инструментом перераспределения экономических ресурсов субъектов европейского рынка через серьезные штрафы в бюджет США на основании достаточно скользких юридических привязок, например таких, как агентская функция по отношению к американским потребителям. Довод подтверждается простым сравнением размеров наложенных американскими регуляторами на уличенные в коррупции зарубежные транснациональные корпорации санкций: восемь из десяти крупнейших штрафов в течение 2011 г. были применены к иностранным корпорациям <1>. ——————————— <1> 1) Siemens (Германия): 800 млн. долл.; 2) BAE (Великобритания): 400 млн. долл.; 3) Snamprogetti Netherlands/ENI (Нидерланды/Италия): 365 млн. долл.; 4) Technip (Франция): 338 млн. долл.; 5) JGC (Япония): 219 млн. долл.; 6) Daimler (Германия): 185 млн. долл.; 7) Alcatel-Lucent (Франция): 137 млн. долл.; 8) Panalpina (Швейцария) 82 млн. долл. См.: Jacobson W. B. Managing Litigation Risk: The View from Inside the Corporation — Corruption. P. 6 // Report paper made at International Bar Association Annual Litigation Forum. Krakow, May 19 — 20, 2011 (http:// www. ibanet. org/ Access/ SignIn. aspx? url= http:// www. intbar. org/ conferences/ conf374/ papers. cfm).
Признание договора противоречащим добрым нравам или публичному порядку влечет отсутствие в общем праве Великобритании средств правовой защиты по такому договору (и, соответственно, по всем обязательствам, вытекающим из него), но ни в коем случае не влечет конфискации переданного по договору в доход государства (аналогичных мер нет ни в Нидерландах, ни в Германии) <1>. ——————————— <1> Хужокова И. М. Указ. соч. С. 21, 67, 73, 90. Автор предлагает по аналогии со ст. 1063 ГК РФ в отношении сделок игр и пари ввести для последствий антисоциальных сделок (ст. 169 ГК РФ) отсутствие судебной защиты без конфискационных санкций. Еще хуже — только ситуация в Казахстане: ГК Республики Казахстан 1994 г. устанавливает конфискацию в качестве последствия одного лишь совершения(!) сделки, направленной на достижение преступной цели; конфискации подлежит все, что было предусмотрено к исполнению, независимо от того, исполнена ли такая сделка хотя бы частично (п. 4 ст. 157). Тем самым гражданский закон устанавливает наказание за одни лишь преступные намерения (преступный умысел), чего давно уже не допускает закон уголовный. Подобная норма вызывает серьезные сомнения в ее легитимности (см.: Тузов Д. О. Конфискация полученного по сделке, противной основам правопорядка или нравственности, в судебно-арбитражной практике и проекте изменений Гражданского кодекса России // Вестник Томского государственного университета. Серия «Право». 2011. N 1. С. 40; см. также: Пепеляев С. Г. Налоги и право: Правоприменение по-большевистски // Ведомости. 2007. 17 июня. N 112(1886) (http:// www. prorazvitie. ru/ show. php? action= show_stat&mykey;=615).
И теперь, когда «эффект кристаллизации» кодификации гражданского права снят, вслед за авторами Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (далее — Концепция) <1> полагаем, что в отношении последствий коррупционных сделок применение гражданско-правовых санкций в виде реституции в доход государства неадекватно целям защиты лиц, пострадавших от коррупции <2>, и чрезмерно для коррупционеров (какой же тут ne bis in idem?), в отношении совершения которыми уголовного преступления должна применяться санкция в виде конфискации имущества или иная адекватная уголовно-правовая и (или) административная санкция. Например, по административному праву Германии публичные акты, принятые под воздействием коррупции, не являются недействительными ipso jure, но могут быть отменены принявшими их публичными органами по упрощенной процедуре. ——————————— <1> Раздел V проекта Концепции (http://www. privlaw. ru/ index. php? section_id=24). <2> Подобные санкции неадекватны в случаях совершения сделок, направленных на причинение вреда третьим лицам, а также в тех случаях, когда участники сделки распорядились не принадлежащим им имуществом (см.: Кушнерук Е. С. Недействительность сделок по ст. 169 Гражданского кодекса РФ: составы недействительных сделок и их правовые последствия: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2002 (http:// www. dissercat. com/ content/ nedeistvitelnost — sdelok — po — st169- grazhdanskogo — kodeksa — rf — sostavy — nedeistvitelnykh — sdelok-i-)).
Предлагается использование модифицированной нормы ст. 169 ГК РФ в качестве civil remedies при необходимости введения законодателем гибкой системы санкций в духе реформы этой статьи (смещение акцента на оспоримость сделок, допущение реституции взамен ленинского политического инструмента — конфискации, de facto используемой правоприменителем для восполнения дефектов уголовного и административного закона), изложенной в Концепции, уточнения понятия «основы правопорядка» («благочиния» и общественного порядка) постулированием правила о том, что ничтожные в силу ст. 169 ГК РФ сделки направлены против публичного порядка <1>, а также уточнения процедуры получения доказательств при рассмотрении в порядке гражданского судопроизводства дел, вытекающих из актов коррупции и предварительных обеспечительных мер, что следует из положений Конвенции Совета Европы. ——————————— <1> Афанасьев Д. В. Нарушение публичного порядка как основание признания сделки недействительной в российском и зарубежном праве // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2006. С. 142.
Данные механизмы должны быть основаны на допущении реституции для ничтожных антисоциальных сделок (сродни английскому provided by corruption) — с определенными исключениями, а для оспоримых сделок, заключенных под влиянием коррупции (сродни английскому procured by corruption), — на признанном правиле недопущения реституции — soluti retention: согласно этому принципу сторона, действовавшая недобросовестно, т. е. чье предоставление является «постыдным» (turpis) как противоречащее добрым нравам или публичному порядку, не может истребовать предоставленное обратно <1>. При этом модификация принципа soluti retention в части недопущения реституции в отношении недобросовестной стороны должна исключать случай оставления предоставления, сделанного недобросовестной стороной, у другой стороны, если она является недобросовестной: in pari delicto potior est conditio possidentis (там, где обе стороны заслуживают порицания, ответчик имеет более сильную позицию). В последнем случае более справедливым будет реализовать иной принцип: ex turpi causa non oritur actio or nemo auditur turpitudinem suam allegans (незаконный или морально упречный акт не может быть основанием иска) <2>. ——————————— <1> См.: Тузов Д. О. Указ. соч. С. 40 — 41. <2> Ср. правовой инструментарий регулирования последствий по § 880 ABGB: «Если предмет, о котором был заключен договор, изымается из оборота до его передачи, то считается, что договор вовсе не заключался» (Всеобщий гражданский кодекс Австрии = Allgemeines Burgerliches Gezetzbuch / Пер. с нем. [Маслов С. С.]. М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 153).
Предлагается ввести в ГК РФ ст. 169.1 и изложить ее в следующей редакции: «Статья 169.1. Недействительность сделки, опосредующей совершение акта коррупции 1. Сделка, посредством которой осуществляется коррупционное действие (например, совершена в целях передачи предмета взятки или коммерческого подкупа по договору оказания консультационных услуг, агентскому или иному гражданско-правовому договору, односторонней сделке или путем передачи ценных бумаг), является ничтожной. 2. Сделка, совершенная под влиянием коррупции, может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего. Коррупционные действия со стороны третьих лиц, оказавшие влияние на преимущественное заключение сделки, являются основанием признания такой сделки недействительной, если под влиянием этих действий сторона совершила сделку себе в ущерб, при условии что другая сторона сделки либо лицо, к которому обращена односторонняя сделка, знали или должны были знать о факте коррупции со стороны третьих лиц или являлись его участником, в том числе в силу злонамеренного соглашения о коррупции между представителем одной стороны с другой стороной. Считается, что сторона знала о факте коррупции, если виновное в коррупции третье лицо являлось ее представителем, работником, помощником или лицом, выполняющим управленческие функции. Знание подлежит доказыванию во всех остальных случаях. 3. Сделки, недействительные по пунктам 1 и 2 настоящей статьи, являются совершенными с целью, заведомо противной основам правопорядка, публичного порядка или нравственности, и влекут последствия, установленные статьей 167 настоящего Кодекса, за исключением последствий, предусмотренных пунктами 4, 5, 6 настоящей статьи и пунктом 1 статьи 170 настоящего Кодекса, если имеются основания для признания ее мнимой. 4. Если сделка является ничтожной по пункту 1 настоящей статьи или признана недействительной по основаниям пункта 2 настоящей статьи, потерпевшему, чье волеизъявление было нарушено актом коррупции, возмещаются другой стороной причиненные ему убытки и моральный вред. Объем возмещения ущерба уменьшается или в его возмещении может быть отказано, принимая во внимание все обстоятельства, если истец собственными действиями способствовал причинению ущерба или его усугублению. 5. Суд вправе применить последствия недействительности ничтожной сделки по своей инициативе исключительно в случаях, когда это необходимо в целях защиты публичных интересов, перечисленных в пункте 3 настоящей статьи. 6. При отсутствии коррупционного умысла у одной из сторон сделки переданное ею по сделке должно быть ей возвращено, а полученное ею или причитающееся ей от виновной стороны в возмещение исполненного удерживается ею, за исключением случаев прекращения оспоримой сделки на будущее время по пункту 3 статьи 167 настоящего Кодекса. При наличии коррупционного умысла у обеих сторон сделки их требования не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в коррупционных актах под влиянием обмана, насилия или угрозы. При этом для всех случаев не допускается реституция переданного в качестве взятки или для целей коммерческого подкупа или иных коррупционных действий. 7. В случае если предметом сделки является имущество, выбывшее из владения собственника либо уполномоченного им лица помимо их воли, предмет сделки возвращается собственнику. 8. В случае совершения сделки, опосредующей совершение акта коррупции, с целью, заведомо противной правам и законным интересам третьего лица, взыскание полученного либо причитающегося по сделке происходит в доход этого третьего лица.» <1>. ——————————— <1> Такое может произойти, когда, например, проигравший участник торгов с целью возмещения убытков от участия в торгах и упущенной выгоды предъявляет иск к выигравшему участнику торгов, заключившему договор посредством взяточничества.
Наряду с коррекцией и в корреляции со ст. 169 ГК РФ требуется внесение изменений в законодательство о госзакупках и законодательство о конкуренции, с тем чтобы коммерческий подкуп был прямо отнесен к формам недобросовестной конкуренции и антимонопольный орган по данному мотиву имел право оспаривать контракты на госзакупки, совершенные благодаря «подкупу» ответственных лиц; при этом, следуя европейскому опыту, знание госчиновника или сотрудника госкомпании должно игнорироваться и не использоваться для защиты госоргана в целях сохранения действительности сделки, поскольку законодателем должен быть отдан приоритет целям развития добросовестной конкуренции и предотвращения коррупции. Также необходимо внесение в нормы ст. 1069 ГК РФ о возмещении вреда со стороны государства и органов местного самоуправления уточнения о том, что он подлежит возмещению, в том числе если причинен в результате совершения должностным лицом коррупционного акта. Данное предложение является следованием не только духу и букве Конвенции Совета Европы о гражданско-правовой ответственности за коррупцию, но и заложенным до революции 1917 г. традициям российского частного права. Редакционная комиссия по составлению Гражданского уложения Российской империи отмечала при обсуждении вопросов недействительности сделок, что «было бы непоследовательным подвергать недобросовестное лицо уголовному преследованию и отказывать потерпевшему лицу в праве требовать уничтожения сделки. Казалось бы бесспорным, что в указанном отношении гражданский закон может идти дальше уголовного и… получить применение и к таким случаям, в которых уголовное преследование недобросовестного лица представляется невозможным» <1>. ——————————— <1> Гражданское уложение. Кн. 1. Положения общие: Проект Высочайше утвержденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Под ред. И. М. Тютрюмова; Сост. А. Л. Саатчиан. М.: Волтерс Клувер, 2007. Ст. 64 — 65 (с. 123).
