КОГДА АКЦИОНЕРНОЕ СОГЛАШЕНИЕ СЛЕДУЕТ СЧИТАТЬ СМЕШАННЫМ ДОГОВОРОМ?
А. БЫЧКОВ
Бычков Александр, начальник юридического отдела ЗАО «ТГК «Салют».
Тема для размышления: акционерное соглашение, по мнению одних экспертов, считается гражданско-правовым договором. Другие полагают, что это непоименованный договор — тот, что не предусмотрен законом или иными правовыми актами. Последние убеждены, что отсутствие законодательного указания на предмет, содержание договора, иные существенные условия свидетельствует о его непоименованности, независимо от того, определено или нет законодателем наименование такого договора. Что показывает практика?
Информационное письмо ВАС РФ от 16.02.2001 N 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».
Что такое акционерное соглашение. В соответствии с пунктом 1 статьи 32.1 Закона об акционерных обществах акционерным соглашением признается договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции. По акционерному соглашению его стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) права на акции и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав. Акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества. Абзацем 1 пункта 7 статьи 32.1 Закона об акционерных обществах предусмотрено, что акционерным соглашением могут предусматриваться способы обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из него. Ранее, до включения в Закон об акционерных обществах вышеуказанной статьи, заключенные между акционерами соглашения о порядке реализации их корпоративных прав суды нередко признавали недействительными. Показателен в этом отношении прецедент с акционерным соглашением ОАО «Мегафон». ФАС Западно-Сибирского округа, оставляя в силе судебные акты нижестоящих судов, указал, что положения акционерного соглашения по распоряжению акционерами своими правами по своему характеру являются отказом от прав, предоставленных им в соответствии с законодательством РФ. Это противоречит пункту 2 статьи 1, пункту 2 статьи 9 ГК РФ, части 3 статьи 55 Конституции РФ и является нечем иным, как прямым вмешательством в суверенные права государства, нарушением конституционных принципов российского права, основ правопорядка Российской Федерации <1>. ——————————— <1> Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03.2006 N Ф04-2109/2005(14105-А75-11), Ф04-2109/2005(15210-А75-11), Ф04-2109/2005(15015-А75-11).
В настоящее время ситуация изменилась. Правовая природа акционерного соглашения. Касательно правовой природы акционерного соглашения высказываются различные соображения в правоприменительной практике и в юридической литературе. Так, письмо Министерства экономического развития РФ от 14.09.2009 N Д06-2643 «О разъяснении изменений, внесенных в Федеральный закон «Об акционерных обществах» в части регулирования института акционерных соглашений» и его же информацией от 08.11.2009 указывает, что акционерное соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, к которому применяется гражданское законодательство России, в том числе общие положения части первой ГК РФ о сделках, обязательственном праве и договорах. Рублев В. В. полагает, что «в большинстве случаев по своей правовой природе это непоименованный договор особого вида, прямо не предусмотренный в ГК РФ, но и не противоречащий ему. Следовательно, подобный договор регламентируется общими положениями главы 9 ГК РФ (регулирующей виды и форму сделок, а также общие вопросы их недействительности) и главами 27 — 29 ГК (содержащими общие положения договорного права, включая заключение, изменение и расторжение договора)». Данное утверждение вызывает серьезные возражения в связи со следующим. Непоименованным договором в силу пункта 2 статьи 421 ГК РФ следует считать такой договор, который не предусмотрен законом или иными правовыми актами. Акционерное соглашение прямо предусмотрено статьей 32.1 Закона об акционерных обществах. Батлер Е. А. отмечает, что «…отсутствие законодательного указания на предмет, содержание договора, иные существенные условия позволяет сделать вывод о его непоименованности, независимо от того, определено или нет законодателем наименование такого договора». Существенные условия акционерного соглашения. Таковыми в соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 432 ГК РФ являются условия о предмете договора, условия, названные в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Статьей 32.1 Закона об акционерных обществах определен предмет акционерного соглашения — порядок реализации акционерами принадлежащих им корпоративных прав в организационной сфере по вопросам, связанным с управлением в акционерном обществе, реорганизацией и ликвидацией, и в имущественной сфере — по поводу распоряжения принадлежащими им акциями.
Полезная литература на тему: Рублев В. В. Понятие и правовая характеристика акционерного соглашения как гражданско-правового договора, регулируемого гражданским законодательством Российской Федерации // Адвокат. 2010. N 10. Батлер Е. А. Непоименованные договоры. М., 2008. С. 10. Федотов И. Соглашения акционеров в отечественной юридической практике // Корпоративный юрист. 2007. N 5.
Иных существенных условий, необходимых для акционерного соглашения, кроме условия о предмете, Закон об АО не называет. Следовательно, акционерное соглашение представляет собой самостоятельный договор, предусмотренный законодательством, регулирование которого осуществляется в соответствии с правилами, предусмотренными Законом об акционерных обществах, общими положениями о договорах и обязательствах. В акционерном соглашении могут быть предусмотрены условия продажи акций, а также включены акцессорные обязательства, обеспечивающие исполнение основных обязательств по нему. Включение в один договор элементов различных договоров свидетельствует о его смешанном характере. К такому договору в соответствии с пунктом 3 статьи 421 ГК РФ применяются в соответствующих частях правила, относящиеся к договорам в составе смешанного договора. О смешанном характере акционерного соглашения может свидетельствовать наличие в нем элементов договора купли-продажи акций или акцессорного обязательства, обеспечивающего исполнение основных обязательств по акционерному соглашению. В первом случае к акционерному соглашению в части договора купли-продажи акций по заранее согласованной цене или при наступлении заранее определенных условий применяются общие положения гражданского законодательства о договоре купли-продажи с учетом особенностей, предусмотренных Законом об акционерных обществах. Во втором же случае, когда исполнение основного обязательства из акционерного соглашения обеспечивается акцессорным обязательством (к примеру, неустойка, поручительство, задаток), в соответствующей части применяются нормы об этом акцессорном обязательстве. Следует отметить, что в настоящее время в юридической литературе и в правоприменительной практике является преобладающим мнение о смешанном характере договора, в состав которого включено акцессорное обязательство. Троенко А. С. считает смешанным предварительный договор о заключении в будущем договора купли-продажи недвижимости с условием о задатке. Танага А. Н. отмечает, что «…практически все соглашения, содержащие условия об обеспечении исполнения обязательств, являются смешанными договорами. Но в них у обеспечительного обязательства служебная роль, вытекающая из его акцессорного характера». Вместе с тем встречается мнение, что договор, содержащий элементы основного и акцессорного обязательств смешанным не является, «…ибо здесь нет сочетания договоров, а лишь используются дополнительные способы обеспечения их исполнения». Акцессорное (дополнительное) обязательство является зависимым от основного (главного) обязательства, что не может свидетельствовать о смешанном характере договора, в состав которого оно включено. Вероятно, отказ в квалификации в качестве смешанного договора, включающего акцессорное обязательство, является необоснованным по следующим причинам. По общему правилу акцессорное (дополнительное) обязательство возникает на основании заключенного между его сторонами соглашения об установлении того или иного способа обеспечения исполнения обязательства. Об этом, в частности, говорит пункт 2 статьи 329 ГК РФ, в силу которого недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства). Содержание специальных норм гражданского законодательства об акцессорных обязательствах подтверждает данный вывод. В частности, абзацем 1 статьи 331 ГК РФ предусмотрено, что соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Статья 339 ГК РФ названа соответствующим образом — «Договор о залоге, его форма и регистрация». Аналогичным образом обстоит дело и с поручительством, а также задатком. Не имеют форму договора (соглашения) в силу своей специфики такие акцессорные обязательства, как удержание и банковская гарантия. Исключением из этого правила (возникновение акцессорного обязательства на основании соглашения) являются случаи, когда акцессорное обязательство возникает в силу закона. К примеру, залог (ипотека) в силу закона, хотя основанием возникновения такого обязательства в силу закона выступает опять-таки соглашение сторон. Категории «договор» и «соглашение» в гражданском законодательстве России являются синонимичными. Пунктом 1 статьи 420 ГК РФ установлено, что договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Таким образом, акцессорное обязательство возникает по общему правилу на основании договора о его установлении. По смыслу пункта 3 статьи 421 ГК РФ договор, в который включено соглашение об установлении акцессорного обязательства, является смешанным, поскольку он содержит элементы различных договоров: основного договора и соглашения об установлении акцессорного обязательства. Поддерживается данная позиция и в правоприменительной практике. Так, смешанным был признан предварительный договор о заключении в будущем договора аренды с условием о внесении арендатором суммы обеспечительного депозита в обеспечение исполнения его обязательств по внесению в дальнейшем арендных платежей, которую впоследствии арендодатель зачел против своего требования к арендатору о внесении арендной платы <2>. ——————————— <2> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.06.2010 по делу N А56-62815/2009. См. также: Постановление ФАС Московского округа от 29.12.2009 N КГ-А40/12877-09 по делу N А40-8361/09-40-98.
Девятый арбитражный апелляционный суд Москвы указал, что договор, включающий в себя обязательство по аренде, обеспеченное со стороны арендатора залогом имущества, следует квалифицировать как смешанный <3>. ——————————— <3> Постановление Девятого ААС Москвы от 23.07.2010 N 09Ап-16203/2010-ГК по делу N А40-150935/09-65-820. См. также: Постановление ФАС Уральского округа от 29.06.2006 по делу N Ф09-5566/06-С3, Определение Московского городского суда от 06.07.2010 по делу N 33-18139/10, Кассационное определение Пензенского областного суда от 15.04.2008 по делу N 33-650.
Аналогичным образом разрешается этот вопрос и в практике судов общей юрисдикции. Так, по одному делу договор, содержащий элементы кредитного договора и договора залога имущества об обеспечении исполнения обязательств заемщика, был признан смешанным <4>. ——————————— <4> Кассационное определение Судебной коллегии по гражданским делам Саратовского областного суда от 15.07.2009.
Санкт-Петербургский городской суд в качестве смешанного договора квалифицировал договор поставки продукции, содержащий условие о том, что все физические лица, подписавшие от имени сторон договор, признаются солидарно обязанными поручителями по его обязательствам перед другой стороной <5>. ——————————— <5> Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 21.09.2010 N 33-12564/2010 по делу N 2-4024/10. См. также: Определение Санкт-Петербургского городского суда от 01.02.2011 N 33-1423/2011.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа по одному из своих дел в качестве смешанного договора квалифицировал договор, содержащий элементы договора залога недвижимости (ипотеки) и договора поручительства, каждый из которых носит акцессорный характер <6>. ——————————— <6> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25.03.2011 по делу N А32-15557/2010.
В связи с тем что акционерное соглашение при наличии в нем элементов акцессорного обязательства является смешанным договором, следует иметь в виду особенности такого соглашения. В акционерном соглашении, в частности, может содержаться условие о продаже акций по заранее определенной цене в конкретный срок, причем со стороны одного из акционеров, участников такого соглашения, выступающего в качестве покупателя продаваемых акций, обязательство по их оплате обеспечивается задатком. Соглашение о задатке является реальным, поскольку из содержания пунктов 1 и 2 статьи 380 ГК РФ следует, что задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Пунктом 2 статьи 433 ГК РФ предусмотрено, что, если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имуществ. Следовательно, соглашение о задатке является реальным и считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем его существенным условиям и передачи задатка. Указанный вывод подтверждается также правовой позицией Президиума Московского областного суда, изложенной в его Постановлении от 13.01.2010 N 6 по делу N 44г-199/09. Соответственно, включение в акционерное соглашение соглашения о задатке, обеспечиваемым исполнение обязательства по оплате акций, означает, что отсутствие передачи задатка влечет за собой незаключенность акционерного соглашения в целом, поскольку стороны такого соглашения включили соглашение о задатке непосредственно в текст акционерного соглашения и связали его условия с условиями такого соглашения, образовав тем самым единую совокупность обязательств (информационное письмо ВАС РФ от 16.02.2001 N 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»). Наличие требований для вступления в силу одного из договоров, входящих в состав смешанного договора, или требований к его форме означает, что такие требования распространяются на весь смешанный договоров в целом. При несоблюдении таких требований наступают правовые последствия не для договора в составе смешанного договора, в отношении которого такие требования не соблюдены, а в отношении всего смешанного договора в целом. Изложенные правила относятся и к акционерным соглашениям, включающие в себя в качестве акцессорных обязательств ипотеку или иные подобные обязательства, для которых законодательством предусмотрены специальные правила. В связи с тем что статья 8 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» N 14-ФЗ от 08.02.1998 дополнена пунктом 3, устанавливающим для участников общества с ограниченной ответственностью возможность заключить соглашение, подобное акционерному, изложенное в настоящей статье в равной мере относится и к таким соглашениям, которые они носят смешанный характер. Включение в соглашение участников общества с ограниченной ответственностью элемента купли-продажи — условия о приобретении акций по заранее определенной цене — означает, что такое акционерное соглашение должно быть нотариально удостоверено, в противном случае же будет считаться недействительным по мотиву несоблюдения формы в соответствии со статьей 168 ГК РФ, поскольку для сделок с долями в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью предусмотрена обязательная нотариальная форма. Как видите, в случаях, когда акционерное соглашение содержит элементы договора купли-продажи и (или) акцессорного обязательства, оно является смешанным. А значит, в соответствии с пунктом 3 статьи 421 ГК РФ оно подчиняется правилам, относящимся к смешанным договорам.
——————————————————————
«Обзор судебной практики в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд (май 2012 года)» (Управление контроля размещения государственного заказа ФАС России) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2012)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ОБЗОР СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ В СФЕРЕ РАЗМЕЩЕНИЯ ЗАКАЗОВ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД (МАЙ 2012 ГОДА)
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 31 мая 2012 года
В практике применения Закона о размещении заказов как у заказчиков, так и у участников размещения заказа в ходе размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг и участии в них, возникают определенные сложности по применению норм Федерального закона от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов), что приводит к рассмотрению значительного количества дел с участием контролирующего органа в судебном порядке. В рамках данной статьи рассмотрим наиболее интересные из них и отразим позицию судов при принятии решений.
1. Включение в реестр недобросовестных поставщиков участника размещения заказа (победителя) является очень сложной процедурой доказывания в суде, поскольку суды зачастую стараются не включать в данный реестр победителя, который не подписал государственный контракт в установленные законом сроки. Почему? Потому как суды понимают, что организация не сможет осуществлять свою непосредственную деятельность на протяжении двух лет, что может привести, в свою очередь, к таким последствиям как банкротство.
Заказчиком проводился открытый аукцион в электронной форме, предметом которого являлось выполнение подрядных работ по строительству линии энергоснабжения (в части строительства трансформаторных подстанций и реконструкции распределительных устройств). Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 30.06.2011 участником, занявшим первое место (победителем), признано ООО «Проект Холдинг». 25.07.2011 заказчиком принято решение о признании победителя аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта, а также опубликован протокол отказа от заключения контракта, после чего заказчик обратился в Федеральную антимонопольную службу с заявлением о включении сведений об ООО «Проект Холдинг» в реестр недобросовестных поставщиков. Комиссия ФАС России при рассмотрении данного обращения установила, что ООО «Проект Холдинг» в срок, предусмотренный частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, направило оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью (далее — ЭЦП) лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа — ООО «Проект Холдинг», проект государственного контракта, а также направило документ об обеспечении исполнения контракта, требование о предоставлении которого установлено заказчиком в документации об аукционе. При этом документ об обеспечении исполнения контракта не соответствовал требованиям части 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов — размер обеспечения исполнения контракта по представленному договору поручительства равен 36833781 рублю 60 копейкам, что меньше суммы обеспечения исполнения контракта, установленной пунктами 7.4, 7.16 раздела 1.3 «Информационная карта аукциона» документации об аукционе в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 55808760 рублей 00 копеек, и части 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов — к договору поручительства не приложены документы, подтверждающие соответствие поручителя установленным законом требованиям (копии бухгалтерского баланса поручителя, представленного в налоговый орган в установленном порядке, а также документы в отношении поручителя, подтверждающие полномочия лица, подписавшего договор поручительства и копии учредительных документов поручителя). Представленный договор поручительства от 08.07.2011 N ДП-0319/07/2011 подписан только со стороны ООО «Боверэкс» и не подписан ООО «Проект Холдинг», в связи с чем ответчик пришел к выводу, что данный договор считается не заключенным согласно статьям 153, 362 и 434 Гражданского кодекса Российской Федерации. Частью 9 статьи 41.2 Закона о размещении заказов установлено, что весь документооборот при проведении аукциона в электронной форме осуществляется через электронную площадку. Законом о размещении заказов не предусмотрено, что государственный контракт (и учредительные документы к нему) может заключаться в простой письменной форме, если торги проводятся путем проведения аукциона в электронной форме. Поэтому представление документов лично, по почте, по факсу не являются поводом для заключения государственного контракта, так как указанное противоречит нормам Закона о размещении заказов. Следовательно, довод заявителя о том, что весь пакет документов организация направила заказчику лично, не принимается во внимание, поскольку противоречит требованиям Закона о размещении заказов. Суд также соглашается с позицией ответчика, что законодателем регламентированные сроки исчисляются календарными днями, и в данные сроки входят и выходные и праздничные дни, иного Законом о размещении заказов не предусмотрено, поэтому довод заявителя о том, что из четырех прошедших дней два дня являлись выходными, не могут приниматься во внимание, поскольку противоречат положениям Закона о размещении заказов. Частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов уклонившимся считается победитель, не выполнивший два обязательных условия: не подписал в установленный законом срок контракт и не представил документ обеспечения контракта. При этом в ходе рассмотрения дела Комиссией ФАС России установлено, что документ обеспечения контракта Заявителем (победителем) не прикреплен, а следовательно, нарушены положения части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов. Согласно положениям Закона о размещении заказов, у заказчика есть право выбора: либо принудить победителя заключить контракт, либо заключить контракт со вторым участником размещения заказа, условия которого были лучше, после предложенных победителем открытого аукциона условий. В рассматриваемом случае заказчик воспользовался правом заключить контракт со вторым участником размещения заказа, что не противоречит нормам Закона о размещении заказов и действия заказчика соответствуют положениям указанного Закона. Суд указывает, что в случае, если при подписании контракта имеются протоколы разногласий, то срок подписания контракта после всех урегулированных вопросов между заказчиком и победителем аукциона в электронной форме составляет не пять дней, а три дня (статья 41.12 Закона о размещении заказов). Суд соглашается с доводами ответчика о том, что неподписание контракта выразилось в том, что победитель не направил вместе с договором поручительства документы, соответствующие части 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, а также не представил обеспечение исполнение контракта в сумме, указанной непосредственно в документации об аукционе. Кроме того, исполнение обеспечение контракта заявителем на заседании Комиссии ФАС России в полном объеме, то есть в сумме 55808760,00, не представлено, что в совокупности и является уклонением от заключения контракта. Позицию ФАС России подтвердил Арбитражный суд г. Москвы по делу N А40- 2917/12 84-27. (Решение АС Москвы от 12.04.2012 по делу N А40-2917/12-84-27)
2. Наверное, наиболее сложным вопросом применения законодательства Российской Федерации, в том числе и Закона о размещении заказов в области строительства является размещение проектно-сметной документации на Официальном сайте Российской Федерации в полном объеме. В рассматриваемом случае суд первой инстанции подтвердил позицию ФАС России.
Участник размещения заказа обратился с жалобой в ФАС России, однако по результатам рассмотрения указанной жалобы она признана необоснованной, вместе с тем в действиях заказчика, Уполномоченного органа признаны нарушения п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов. Заказчик обратился в Арбитражный суд с заявлением к ФАС России об оспаривании решений и предписаний. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего (N А40-125277/11-92-1097). Пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов установлено, что должна содержать в себе документация об открытом аукционе в электронной форме. В соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования. На необходимость согласования технической документации как существенного условия при заключении договора строительного подряда указывает содержащиеся в этой же норме императивное правило о том, что договором обязательно должны быть определены состав и содержание технической документации, а также срок и сторона, на которой лежит обязанность ее предоставления. Нормами Градостроительного кодекса установлено, что проектная документация состоит из технической документации (определяющей объем работ) и сметной части (обосновывающей стоимость работ). Обязанность выполнения строительных работ в соответствии исключительно с проектно-сметной документацией установлена ч. 1 ст. 743 ГК РФ, где говорится, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Указанное требование подтверждается и тем, что проектом государственного контракта, размещенным на сайте, предусмотрена обязанность выполнить работы, предусмотренные проектно-сметной документацией, т. е. проектно-сметная документация является документом, раскрывающим существенные условия договора, а значит, является обязательным его приложением и подлежит включению в документацию об аукционе и размещению на сайте, так как содержит указание на объем работ, которые необходимо выполнить, на их качественные и технические характеристики. С учетом нормы, предусмотренной ч. 1 ст. 41.8 Закона о размещении заказов, в заявке на участие в аукционе участник размещения заказа должен дать согласие на выполнение конкретного, установленного заказчиком объема работ. Исходя из этого, в заявке на участие в аукционе участник размещения заказа должен дать согласие на выполнение конкретного, установленного Заказчиком в надлежащем порядке, объема работ, а также в ходе аукциона предложить цену, за которую участник сможет выполнить, установленный документацией об аукционе объем работ. При этом цена и объем работ по строительству должны быть рассчитаны из утвержденной проектно-сметной документации. Таким образом, не имея утвержденной проектно-сметной документации, участник размещения заказа не сможет правильно рассчитать цену и объем работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту. Следует учитывать, что в соответствии с ч. 4.1 ст. 9 Закона о размещении заказов цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. Исключения в отношении изменения цены работ предусмотрены ч. 4.1 ст. 9 Закона о размещении заказов, в соответствии с которым возможно снижение цены контракта без изменения объемов работ. Таким образом, в случае, если после утверждения проектной документации стоимость работ превысит цену государственного контракта на выполнение проектных работ и работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту заказчик и победитель конкурса не смогут изменить цену контракта. Вывод заявителя о том, что при размещении заказа достаточно использовать данные, указанные в текстовой части проектной документации (локальные сметы), чего вполне достаточно для определения объемов работ и их стоимостных показателей, противоречит существующим нормам градостроительного законодательства. Так, в соответствии с Положением о составе разделов проектной документации и требованиях к ее содержанию, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87, проектно-сметная документация состоит из текстовой и графической частей. Текстовая часть содержит сведения в отношении объекта капитального строительства, описание принятых технических и иных решений, пояснения, ссылки на нормативные и (или) технические документы, используемые при подготовке проектной документации и результаты расчетов, обосновывающие принятые решения. Графическая часть отображает принятые технические и иные решения и выполняется в виде чертежей, схем, планов и других документов в графической форме. Каждый раздел проектно-сметной документации включает определенные чертежи. Эти чертежи являются основанием для расчета потребности в конструкциях, материалах, изделиях. Правила определения объемов работ по проектно-сметной документации и их стоимости содержатся в соответствующих СНиПах. Доводы заявителя о том, что графическая часть проектно-сметной документации является объектом авторского права, являются несостоятельными в связи с нижеследующим. По мнению Президиума ВАС РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 27.09.2011 N 5816/11 по делу N А32-47315/09-48/723-10-68/15), объектом авторского права признается не вся проектно-сметная документация, а только архитектурный проект, в котором выражено архитектурное решение его создателя. Статьей 2 Закон а об архитектурной деятельности в Российской Федерации определено понятие «архитектурное решение». Таким образом, графические части иных подразделов проектно-сметной документации не имеют никакого отношения к объектам авторского права. Также необходимо отметить, что строительство зданий и сооружений ведется по типовым и индивидуальным проектам. Типовой проект предназначен для многократного использования на основании таких проектов возводят школы, детские сады, жилые дома. Индивидуальный проект предназначен для возведения уникальных зданий (музеи, театры, и т. д.). Таким образом, к объектам авторского права относятся индивидуальные проекты. Поскольку заявителем не представлено никаких доказательств, подтверждающих индивидуальность разработанного проекта, сделать вывод о принадлежности такого проекта к объектам авторского права не представляется возможным. Таким образом, так как проектно-сметные документации, входящие в состав документации об аукционе, не были размещены на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов, в связи с чем Комиссия ФАС России правомерно установила в действиях заявителя нарушения п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов. (Решение АС Москвы от 20.03.2012 по делу N А40-125277/11-92-1097)
3. Бывают случаи, когда участники размещения заказов подают жалобу на действия заказчика, уполномоченного органа, оператора электронной площадки (если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа) с нарушением сроков установленных Законом о размещении заказов. Руководствуясь статьей 59 Закона о размещении заказов, такая жалоба возвращается участнику размещения заказа, однако в данном случае участник не согласился с решением ФАС России (А40-129604/11-72-866).
НП «Южархеология» считает, что обратилось с жалобой на действия государственного заказчика при проведении открытого конкурса с соблюдением установленного 10-дневного срока, установленного ст. 57 Закона о размещении заказов, в связи с чем законные основания для возвращения жалобы у заинтересованного лица отсутствовали. Протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе был опубликован на официальном сайте http:/zakupki. gov. ru 12.09.2011. НП «Южархеология» обратилось в УФАС России по г. Москве с жалобой от 21.09.2011 на действия государственного заказчика при проведении открытого конкурса. Указанная жалоба была зарегистрирована УФАС России по г. Москве 06.10.2011 и перенаправлена по подведомственности в Федеральную антимонопольную службу письмом от 07.10.2011. В соответствии со статьей 191 ГК РФ течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало. Протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе на право заключения контракта размещен на официальном сайте в сети Интернет 12.09.2011. Следовательно, 10-дневный срок начался 13.09.2011, закончился 22.09.2011. В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что жалоба от 21.09.2011 была направлена им в УФАС по Москве 21.09.2011, т. е. в пределах установленного срока. Однако надлежащие доказательства данного обстоятельства (ч. 1 ст. 65 АПК РФ, ч. 2 ст. 9 АПК РФ) заявителем в материалы дела не представлены и не указано, что данные доказательства могут быть представлены. Представленная в материалы дела копия квитанции от 21.08.2011, а также распечатка с официального сайта ФГУП «Почта России» о доставке почтовой корреспонденции с почтовым идентификатором такими доказательствами являться не могут, поскольку указанные документы о направлении именно жалобы от 21.09.2011 и именно в адрес УФАС по Москве не свидетельствуют. Опись вложения в почтовое отправление, заверенная организацией связи, заявителем не представлена. Согласно квитанции от 21.08.2011 корреспонденция направлялась не в адрес УФАС по Москве, на что указывает заявитель, а в адрес Федеральной антимонопольной службы, при этом указанный в квитанции индекс адресата (123242) ни индексом УФАС по Москве, ни индексом ФАС России не является. Установить адрес, по которому направлялась корреспонденция в соответствии с данной квитанцией, не представляется возможным. При этом, как следует из объяснений представителя УФАС по Москве, в подтверждение которых представлен соответствующий скриншот, жалоба НП «Южархеология» от 21.09.2011 поступила и была принята УФАС по Москве 06.10.2011 с видом доставки «на руки», т. е. приема через канцелярию и посредством почтовой связи ни 04.10.2011, на что ссылается заявитель, ни в иную дату в адрес УФАС по Москве не поступала. На основании изложенного суд приходит выводу о том, что жалоба НП «Южархеология» на действия заказчика была подана по истечении срока, предусмотренного ч. 2 ст. 57 Закона N 94-ФЗ, что в силу п. 3 ч. 1 ст. 59 Закона о размещении заказов является основанием для возврата жалобы. (Решение АС Москвы от 26.03.2012 по делу N А40-129604/11-72-866)
4. Суд сделал вывод о том, что заявитель не доказал, что работы являются функционально и технологически связанными между собой, а также не доказал в чем выразилось нарушение нарушенных прав заявителя (N А40-130391/11-119-1157).
Заказчиком на официальном сайте в сети Интернет www. zakaz. cheladm. ru размещено извещение о проведении открытого конкурса на право заключения муниципального контракта на выполнение подрядных работ по объекту «Строительство искусственных транспортных сооружений». В соответствии с протоколом от 25.01.2011 конкурс признан несостоявшимся в связи с подачей одной единственной заявки на участие в конкурсе от общества. С обществом заключен муниципальный контракт. Обосновывая заявленные требования, заявитель поясняет, что все работы, включенные в предмет торгов, являются функционально и технологически связанными между собой, поскольку составляют единую часть программы развития улично-дорожной сети города Челябинска. Проектная документация размещена на официальном информационном ресурсе и доступна все время проведения конкурса. В этой связи заявитель указывает, что никаких ограничений для проведения данного конкурса и возможности участия в нем действия заказчика не создали. Названные обстоятельства свидетельствуют о незаконности оспариваемого решения. Как следует из материалов дела, в извещении о проведении конкурса в один предмет торгов (лот) включены восемь различных объектов. При этом, как следует, в том числе из представленной ответчиком карты города, данные объекты находятся в различных частях города Челябинска. Факт того, что предметом торгов является строительство, реконструкции или ремонт не свидетельствует о том, что данные работы являются функционально и технологически связанными между собой. Наличие какой-либо программы развития улично-дорожной сети города Челябинска также не является фактором, определяющим их взаимосвязь. Также, как установлено судом, конкурсная документация не содержит проектно-сметной документации. При этом в материалах имеется ссылка для скачивания технической документации. В то же время, как указано антимонопольным органом и не опровергнуто заявителем, перейдя по указанной ссылке, соответствующий файл с документацией не обнаружен. Как установил суд, избранный способ защиты не приведет к восстановлению прав заявителя, поскольку размещение заказа на право заключения муниципального контракта на выполнение подрядных работ по объекту «Строительство искусственных транспортных сооружений» осуществлено. Контракт находится в стадии исполнения, препятствий для его реализации не имеется. (Решение АС Москвы от 19.03.2012 по делу N А40-130391/11-119-1157)
5. Законом о размещении заказов установлено, что извещение должно соответствовать документации об аукционе, размещенной на официальном сайте Российской Федерации.
Организация обратилась в ФАС России с жалобой на действия ОАО «Единая электронная торговая площадка», содержащие признаки нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов при проведении уполномоченным органом и государственным заказчиком открытого аукциона в электронной форме. По результатам рассмотрения указанной жалобы и проведения внеплановой проверки ФАС России, вынесено оспариваемое по настоящему делу решение от 20.09.2011, пунктами 2, 3, 4 которого в действиях заказчика признано нарушение части 1 статьи 1, части 6 статьи 16, пункта 4 части 4 статьи 41.5 Закона о размещении заказов; заказчику, уполномоченному органу, оператору электронной площадки решено выдать предписание об устранении Закона о размещении заказов. В предписании об устранении нарушений законодательства Российской Федерации предписывалось заказчику, уполномоченному органу, оператору электронной площадки аннулировать торги. В соответствии со ст. 41.5 Закона о размещении заказов извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме размещается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией на официальном сайте. Согласно ч. 4 ст. 41.5 Закона о размещении заказов в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме установлен исчерпывающий перечень, что должно указываться в извещении о проведении аукциона в электронной форме. Частью 6 статьи 34 и частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов предусмотрено, что сведения, содержащиеся в извещении о проведении открытого аукциона, должны соответствовать сведениям, указанным в документации об открытом аукционе. Вместе с тем согласно документации об аукционе предметом контракта является «выполнение полного комплекса работ по строительству объекта «Окружной лицей информационных технологий (учебный корпус с общежитием) в г. Ханты-Мансийске, (ХМАО)». В извещении об аукционе в графе «Полное наименование аукциона (предмет контракта)» указаны следующие сведения: «АР-1571/11 на выполнение работ». Таким образом, вывод антимонопольного органа о несоответствии сведений, указанных в извещении документации об аукционе, является обоснованным. (Решение АС Москвы от 11.03.2012 по делу N А40-133490/11-93-1203)
А. Ю.Лобов Заместитель начальника Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России
