Дмитрий Скворцов, юрист, аспирант ИНЭП, г. Москва.
Исход сделок по слиянию и поглощению компаний сопряжен с определенным риском: в наследство вновь образованное юридическое лицо может получить обязательства или издержки, которые приведут к неблагожелательным последствиям. Поэтому заинтересованные стороны прибегают к процедуре проверки чистоты сделки.
Обязательства в нагрузку
В сделках по слиянию компаний участие принимают два (и более) юридических лица одной организационно-правовой формы. Как правило, в таких сделках одна из сторон является ее инициатором. Тем не менее все стороны в такой сделке заинтересованы в ее благоприятном исходе, то есть в образовании нового юридического лица, обладающего всеми правами и привилегиями организаций-участниц. Однако в ходе осуществления сделки по слиянию к вновь образованному юридическому лицу переходят не только права и преимущества, но и обязательства на основе универсального правопреемства. Исходя из правовой природы сделок по поглощению одна из сторон осуществляет покупку 30 и более процентов акций (долей) другой стороны, устанавливая тем самым над ней финансовый и юридический контроль. Как и в сделках по слиянию, при покупке одной из сторон 30 и более процентов акций (долей) другого лица такая сторона одновременно с правами (выплата дивидендов и др.) приобретает и определенные обязательства, она несет ответственность по долгам такого лица приобретенными акциями. В связи с этим можно сделать вывод, что исход сделок по слиянию и поглощению в равной степени сопряжен с определенным риском для заинтересованных сторон. При слиянии стороны заинтересованы в том, чтобы вновь образованное юридическое лицо не получило в наследство какие-либо обязательства и определенные издержки.
Цель — выявление информации
В деловом обороте укоренилось понимание того, что никто не хочет приобретать кота в мешке или инвестировать в черный ящик. Поэтому для предотвращения различных неблагоприятных последствий в сделках по слиянию и поглощению заинтересованные стороны прибегают к процедуре проверки чистоты сделки, или due diligence, целью которой является выявление интересующей или могущей быть интересной информации о другой стороне. Термин «due diligence» был введен в сферу экономической деятельности в 30-х годах XX века в США. Тогда он представлял собой процедуру раскрытия информации брокеров перед инвесторами об организации, акции которой реализовывались на открытом фондовом рынке. В настоящее время существует достаточно много определений термина «due diligence», например, это: — эффективный инструмент защиты интересов сторон в ходе сделок слияния и поглощения; — комплекс аналитических и оперативных мероприятий для проверки законности и коммерческой привлекательности планируемой сделки, инвестиционного проекта; — процедура тщательного исследования деятельности компании и бизнеса с целью удостоверения в том, что раскрываемые сведения не содержат никаких неточностей, искажений или упущений <1>. ——————————— <1> Павлов А. В. Проведение Due diligence в страховой компании // Управление в страховой компании. 2008. N 3. Июль — сентябрь.
Юридическая экспертиза
Due diligence как комплексную процедуру разделяют на отдельные направления, а именно: tax due diligence (налоговая проверка), financial due diligence (финансовая проверка), legal due diligence (юридическая проверка) и другие. В статье речь пойдет о legal due diligence как об одной из основных ветвей комплексной проверки. В современном российском корпоративном законодательстве не дается толкования этому термину. Учитывая малую степень разработанности данной темы и ее весомую актуальность для заинтересованных сторон в сделках по слиянию и поглощению, представляется необходимым дать более четкое определение указанному понятию. По нашему мнению, legal due diligence — это юридическая экспертиза правовых оснований создания и правового регулирования деятельности юридического лица, участвующего в сделке по слиянию и поглощению, в целях выявления имущественных и неимущественных рисков. Совершенно очевидно, что юридическую экспертизу целесообразнее всего проводить до момента заключения сделок по слиянию и поглощению, то есть до момента подписания договора о слиянии и оформления сделки по купле-продаже акций (долей). Это обусловлено тем, что именно в ходе детальной юридической экспертизы можно выявить все слабые стороны компании в целом и ее отдельных активов. Проведение юридической экспертизы в данном случае служит своего рода превентивной мерой, целью которой является предупреждение заинтересованной стороны о наступлении неблагоприятных для нее последствий в случае заключения сделки. Выявление подобных рисков на начальных этапах согласования условий заключения сделок по слиянию и поглощению в первую очередь позволит заинтересованным сторонам достичь прогнозируемых результатов, ради которых и заключаются сделки, а именно: повысить эффективность бизнеса и увеличить прибыль за счет расширения производственных мощностей, рынка сырья, сбыта и клиентской базы, а во-вторых, позволит выработать наиболее рациональные и выгодные для сторон условия заключения сделки.
Инсайдерская информация
Объектом юридической экспертизы служит огромный пласт документации компании, начиная с учредительных документов и заканчивая локальными актами организации и трудовыми договорами с ее сотрудниками. Большое количество таких документов и сведений, содержащихся в них, является коммерческой тайной, составляющей инсайдерскую информацию. В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» инсайдерской информацией признается «точная и конкретная информация, которая не была распространена или предоставлена (в том числе сведения, составляющие коммерческую, служебную, банковскую тайну, тайну связи (в части информации о почтовых переводах денежных средств) и иную охраняемую законом тайну), распространение или предоставление которой может оказать существенное влияние на цены финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров (в том числе сведения, касающиеся одного или нескольких эмитентов эмиссионных ценных бумаг, одной или нескольких управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, одного или нескольких хозяйствующих субъектов, указанных в пункте 2 статьи 4 настоящего Федерального закона, либо одного или нескольких финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров) и которая относится к информации, включенной в соответствующий перечень инсайдерской информации, указанный в статье 3 настоящего Федерального закона». На основании ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» коммерческой тайной является «режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду». Таким образом, из вышеизложенных определений следует, что представление подобной информации и сведений, а также использование заинтересованной стороной такой информации в своих интересах может причинить ущерб и стать причиной иных неблагоприятных последствий для компании, представившей такую информацию.
Договор о намерениях
В силу значимости инсайдерской информации и особенностей ее правовой охраны условия, объемы и порядок их предоставления заинтересованной стороне в ходе юридической экспертизы в сделках по слиянию и поглощению могут быть отражены в предварительном договоре (договоре о намерениях). В соответствии с ч. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Полагаем, что указанная норма права целиком и полностью может быть применена при подготовке сделок по слиянию и поглощению, поскольку ч. 2 ст. 16 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» предусмотрено, что «общества, участвующие в слиянии, заключают договор о слиянии». Именно в предварительном договоре сторонами могут быть определены основные условия заключения будущей сделки. Кроме того, в указанном договоре стороны могут определить меры ответственности за разглашение представленной в ходе юридической экспертизы информации и сведений третьим лицам, а также их использование в своих личных интересах при отказе от заключения основного договора — договора о слиянии.
Аудиторское заключение
В ходе legal due diligence (или юридической экспертизы) анализируется огромное количество информации о создании компании, о ее деятельности, о ее взаимоотношениях со своими сотрудниками и акционерами (участниками). В этой связи возникает закономерный вопрос: что является итогом такого детального анализа? В какой форме должен быть результат? На наш взгляд, такой результат может быть оформлен в виде определенного доклада, отчета. Учитывая, что процедура юридической экспертизы в ходе сделок по слиянию и поглощению в российском законодательстве никак не регулируется, полагаем, что аналогом такого отчета может служить заключение, подготовленное в ходе аудиторской проверки. В соответствии с ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» «аудиторское заключение — официальный документ, предназначенный для пользователей бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемых лиц, содержащий выраженное в установленной форме мнение аудиторской организации, индивидуального аудитора о достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица». В части 2 ст. 6 Закона N 307-ФЗ содержится перечень информации, которая должна содержаться в аудиторском заключении. К такой информации относятся: 1) наименование «Аудиторское заключение»; 2) указание адресата (акционеры акционерного общества, участники общества с ограниченной ответственностью, иные лица); 3) сведения об аудируемом лице: наименование, государственный регистрационный номер, место нахождения; 4) сведения об аудиторской организации, индивидуальном аудиторе: наименование организации, фамилия, имя, отчество индивидуального аудитора, государственный регистрационный номер, место нахождения, наименование саморегулируемой организации аудиторов, членами которой являются указанные аудиторская организация или индивидуальный аудитор, номер в реестре аудиторов и аудиторских организаций; 5) перечень бухгалтерской (финансовой) отчетности, в отношении которой проводился аудит, с указанием периода, за который она составлена, распределение ответственности в отношении указанной бухгалтерской (финансовой) отчетности между аудируемым лицом и аудиторской организацией, индивидуальным аудитором; 6) сведения о работе, выполненной аудиторской организацией, индивидуальным аудитором для выражения мнения о достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица (объем аудита); 7) мнение аудиторской организации, индивидуального аудитора о достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица с указанием обстоятельств, которые оказывают или могут оказать существенное влияние на достоверность такой отчетности; 8) указание даты заключения.
Экспертное заключение
Полагаем, что под экспертным заключением, сформированным по итогам юридической экспертизы, может пониматься рекомендательный документ, предназначенный для заинтересованных лиц — участников сделок по слиянию и поглощению, содержащий в себе основные сведения о создании и деятельности таких лиц, а также выводы о наличии правовых рисков, могущих наступить для сторон после заключения таких сделок. Считаем, что экспертное заключение, подготовленное по итогам юридической экспертизы в сделках по слиянию и поглощению, должно содержать следующие сведения: — указание адресата (акционеры акционерного общества, участники общества с ограниченной ответственностью, иные лица); — сведения о лице, в отношении которого проводится процедура legal due diligence: наименование, государственный регистрационный номер, место нахождения; — перечень документации, в отношении которой проводилась экспертиза; — сведения о заинтересованном лице, осуществляющем юридическую экспертизу, или об организации, привлеченной таким лицом; — сведения о работе, выполненной заинтересованной стороной в сделке или привлеченной ею сторонней организацией для выражения мнения достоверности такой документации и о наличии правовых рисков; — мнение экспертов со стороны заинтересованного лица или привлеченной им организации о достоверности такой документации и наличии правовых рисков; — указание даты заключения. Сведения и выводы, содержащиеся в экспертном заключении, могут быть использованы сторонами при разработке основных условий заключения будущей сделки, а также для определения покупной цены (если речь идет о покупке акций (долей) компании-цели при процедуре поглощения). Таким образом, несмотря на то, что осуществление юридической экспертизы в ходе сделок по слиянию и поглощению не носит обязательного характера для заинтересованных лиц, ее проведение является неотъемлемой частью таких сделок. В силу бурной динамики развития процедур слияния и поглощения необходимо детально регламентировать осуществление юридической экспертизы и выработать четкие рекомендации для хозяйствующих субъектов, участвующих в таких сделках.
