В последнее время распространена оговорка в условиях трудового договора о том, что после его расторжения бывший работник не имеет права работать у конкурентов бывшего работодателя. Насколько законна эта оговорка?
Нет договора — нет обязательств
Трудовые отношения между работником и работодателем в обязательном порядке должны быть оформлены трудовым договором, в текст которого должны быть включены обязательные условия, предусмотренные ст. 57 ТК РФ, а также условия, не ухудшающие положения работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами. Определенное европейское веяние по поводу включения в текст трудового договора условия о запрете на конкуренцию получило широкое распространение сначала среди российских компаний, имеющих в учредителях зарубежные компании, а позже и в компаниях с русскими корнями. Суть ограничения заключается в том, что при расторжении трудового договора работник обязуется соблюдать запрет на конкуренцию, действующий в период действия трудового договора, то есть обязуется не работать на конкурентов бывшего работодателя определенный срок после увольнения. Сейчас запрет на профессию есть практически в каждом трудовом договоре. Однако такое включение незаконно. Действительно, в условия трудового договора согласно ст. 57 ТК РФ можно включить множество разных условий, которые не будут ухудшать положение работника. К ним, например, ТК РФ относит условия об уточнении места работы и/или о рабочем месте; об испытании; о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной); об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя; о видах и об условиях дополнительного страхования работника; об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи; об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, а также иные условия, которые стороны посчитают необходимым внести в условия договора. Однако включение в трудовой договор условия о запрете на профессию не может стать одним из таких условий, потому как действие трудового договора не распространяется на отношения, которые складываются между сторонами после его расторжения. Таким образом, с момента расторжения трудового договора стороны освобождаются от обязательств.
Коммерческая тайна
Стоит сделать оговорку о трудовых и служебных контрактах: они регулируются не столько трудовым законодательством, сколько специальными законами (например, Федеральным законом от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»), значит, могут включать в себя регуляторы отношений по поводу сохранения, например, государственной тайны после расторжения служебного контракта. Можно расценивать запрет на разглашение коммерческой тайны как запрет на профессию, и трудовой закон позволяет включать в условия трудового договора пункт о неразглашении коммерческой тайны после расторжения трудового договора, однако с соблюдением ряда мер по установлению режима охраны коммерческой тайны: а) определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну; б) ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка; в) учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана; г) регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров; д) нанесение на материальные носители, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, или включение в состав реквизитов документов, содержащих такую информацию, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя такой информации для юридических лиц — полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей — фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства. Эти правила установлены ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ «О коммерческой тайне». В силу ч. 6 ст. 10 Закона N 98-ФЗ режим коммерческой тайны не может быть использован в целях, противоречащих требованиям защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В то же время почти два года ч. 3 ст. 10 этого же Закона содержала условие, противоречащее другому федеральному закону — ТК РФ, а именно запрет на разглашение коммерческой тайны после прекращения трудового договора в течение срока, предусмотренного соглашением между работником и работодателем, заключенным в период срока действия трудового договора, или в течение трех лет после прекращения трудового договора, если указанное соглашение не заключалось. В 2006 году это положение было исключено. Можно сделать вывод, что сохранение режима коммерческой тайны — это двусторонний сложный процесс, отнимающий значительное время и сжигающий финансовые ресурсы. Получая доступ к коммерческой информации, работник должен согласиться на ознакомление, если это не обусловлено его трудовыми функциями. Однако обязательство сохранить коммерческую тайну после расторжения трудового договора должно быть оформлено дополнительно отдельным соглашением. Вместе с тем отношения по поводу сохранения коммерческой тайны не являются запретом на профессию. Такое условие может включаться в требование работодателя о запрете конкуренции и может быть включено прямо в текст трудового договора, так как есть специальный закон, регулирующий и позволяющий это сделать. Но факт остается фактом: обязанность бывшего работника сохранять коммерческую тайну не регулируется трудовым правом.
Дискриминация в сфере труда
В соответствии с положениями Конституции России труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (ст. 37). Кроме того, каждый имеет право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, а также право на защиту от безработицы. Как было сказано выше, запрет на последующее трудоустройство к конкурентам не регулируется трудовым правом так же, как и обязанность бывшего работника сохранять коммерческую тайну бывшего работодателя. Эти отношения — вне рамок трудового договора и им не регулируются. Указанные положения должны быть оговорены с работником в виде отдельного соглашения, при этом трудовое право разрешает включать в текст трудового договора условие о сохранении коммерческой тайны, но ничего не говорит о включении условия о запрете на профессию. Исходя из анализа положений Конституции и принципов трудового закона включение в трудовой договор условия о запрете на профессию — явный признак дискриминации в сфере труда, так как такое ограничение противоречит конституционным положениям о свободном распоряжении своими способностями к труду, выбору рода деятельности и профессии. Это также подтверждено в ст. 2 ТК РФ, а в КоАП РФ предусмотрена ответственность за нарушение законодательства о труде и об охране труда, что влечет наложение административного штрафа до 5000 руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток (для должностных лиц и ПБЮЛ) и штраф на юридических лиц до 50000 руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток. Вместе с тем запрет на конкуренцию все-таки нужен. Только как быть, если трудовое право не может регулировать такое обязательство?
«Золотой парашют»
По сложившемуся в российском бизнесе обычаю «золотым парашютом» называют компенсацию, которую выплачивают сотрудникам общества в случае их увольнения либо ухода в отставку. Раньше «золотой парашют» использовался только в акционерных обществах и был противодействием враждебному поглощению. Не нужно напоминать, что одной из причин мирового финансового кризиса в 2008 году стала беспрецедентная выплата крупных бонусов топ-менеджерам банков и компаний во многих странах с развитой экономикой. После началась обширная дискуссия по этому поводу, в результате чего в ТК РФ были внесены изменения в отношении выходных пособий в госкорпорациях, акционерных обществах, где доля государства превышает 50%, а также на федеральных государственных унитарных предприятиях. Ныне «золотой парашют» применяется как встречное обеспечение со стороны работодателя в случаях, когда работодатель настаивает на запрете на профессию для бывшего работника. Стоит отметить один важный момент: запрет на профессию в принципе нелегитимен. Однако стороны вправе ограничить действия бывшего работника по трудоустройству к конкурентам на определенный период времени. Например, крупная торговая компания, увольняя менеджера по продажам, может предложить ему соглашение, согласно которому он вправе устроиться менеджером по продажам в любую отрасль или в любую компанию, за исключением определенных компаний или определенных отраслей. Такое соглашение носит гражданско-правовой характер и предполагает возмездность. Работник гарантирует, что не станет работать на конкурентов, а работодатель за это платит ему вознаграждение, именуемое в последнее время «золотым парашютом». В юридическом сообществе существует мнение о том, что встречное обеспечение не обязательно должно быть материальным, ведь все зависит от воли сторон. Такое соглашение широко практикуется в Европе: работника увольняют и организовывают ему получение нового job offer от дружественной компании, которая с удовольствием примет его на условиях не хуже (а порой даже лучше), чем у прежнего работодателя. Применяется даже практика обмена специалистами среди неконкурирующих партнеров. Однако чаще, конечно, встречное обеспечение экс-работодателя экс-работнику выражается в денежной сумме. Так, в трудовом законодательстве Латвийской Республики указано, что, если работодатель желает запретить бывшему работнику работать у конкурентов, он обязан заключить с работником отдельное письменное соглашение. Оно будет легитимным, если в нем содержатся следующие условия: — запрет на профессию должен распространяться только на четко определенную сферу деятельности; — срок ограничения конкуренции не должен превышать двух лет; — в течение всего срока запрета работнику выплачивается соответствующее ежемесячное возмещение за соблюдение запрета на профессию и конкуренцию. То есть ограничение конкуренции оплачивается работодателем. В соглашении может быть предусмотрено отраслевое ограничение (запрет на работу в той же отрасли, в которой ведет бизнес бывший работодатель), персональное ограничение (запрет на работу у прямых конкурентов), а также ряд условий, обеспечивающих надлежащее исполнение сторонами своих обязательств. В российской судебной практике судебных споров по поводу ограничения на профессию отыскать не удалось, потому как такие споры рассматривают суды общей юрисдикции, следовательно, судебные решения в открытом доступе отсутствуют. Отрицательное отношение к таким запретам в рамках трудовых отношений российских судов можно усмотреть из одного арбитражного дела, в судебном акте по которому указано: «Запрет в течение трех лет после прекращения трудового договора заключать контракты, договоры с клиентами работодателя не обусловлен необходимостью защиты прав и свобод, закрепленных ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 37 и ч. ч. 1 и 2 ст. 38 Конституции Российской Федерации, нарушает свободу экономической (предпринимательской) деятельности, искажает существо принципа свободы труда и в силу этого противоречит предписаниям ст. 8, ч. 1 ст. 34, ч. 2 ст. 35, ч. 1 ст. 37, ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации. Данное положение противоречит и ст. 19 Конституции Российской Федерации о равенстве всех перед законом и судом и о гарантиях равенства прав и свобод человека и гражданина» <1>. ——————————— <1> Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Свердловской области от 19.07.2006 N А60-5611/06-С1.
Соглашение о неконкуренции
Крупные «белые» компании давно отказались от включения в трудовой договор запрета на профессию, предпочитая два варианта решения вопроса «утечки мозгов»: а) заключить с бывшим работником соглашение о запрете на профессию в обмен на соответствующую компенсацию и б) заключить соглашение со своими конкурентами о непереманивании сотрудников друг у друга. Так, год назад газеты писали, что компании «Яндекс», Parallels, «Лаборатория Касперского» и Acronis заключили соглашение, согласно которому никакая из указанных компаний не будет переманивать сотрудников друг у друга, стороны обязались не высылать job offer сотрудникам друг друга. Безусловно, такое соглашение подрывает на корню «гон зарплат», что существенно сужает профессиональный рынок и замедляет его рост.
Когда бизнес защищен
Почему работодатели хотят запретить бывшим работникам работать на конкурентов, понятно — они хотят оставить свои наработки, связи, базы при себе. Непонятно, почему работодатели вдруг решили, что факт работы у них может компенсировать бывшему работнику дальнейшие ограничения в трудоустройстве? Как правило, запрет распространяется на отрасль, но, ведь чтобы бывшему работнику устроиться в другую отрасль, необходимы время, деньги и труд. Когда работнику запрещено работать на конкурентов во время действия трудового договора, это компенсируется согласованным окладом, а что делать работнику после увольнения? Вполне справедливо, что работник получит определенную компенсацию, которую может использовать по своему усмотрению — вложить в образование, жить на нее весь период действия запрета на профессию и так далее. Важно понимание того, что защищенным бизнес становится, когда в команде взаимные стабильность, уверенность и доверие, а не тогда, когда работники делают все, чтобы остаться на работе, потому что с ужасом боятся уволиться с пакетом ограничительных обязательств в пустом кармане.
