ПУБЛИЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОХРАНЯЕМЫХ АВТОРСКИМ ПРАВОМ ПРОИЗВЕДЕНИЙ «МАЛЫХ ФОРМ»
Э. ГАВРИЛОВ
Гаврилов Э., профессор кафедры гражданского права НИУ ВШЭ, доктор юридических наук.
Исключительное право на публичное исполнение, сообщение в эфир и по кабелю произведений «малой формы» (песня и т. п.) с момента обнародования такого произведения фактически перестает существовать, заменяется правом на получение вознаграждения. Исполнитель такой песни не обязан спрашивать у владельца авторских прав разрешение на ее публичное исполнение.
Ключевые слова: понятие «исполнитель», система коллективного управления правами, аккредитованная организация, способы защиты нарушенного исключительного права, выплата компенсации.
Exclusive right for public performance, communication over the air or by cable concerning works of «small forms» (songs, etc) from the moment of being public cease to exist, it is replaced by the right for reward. Performer of such a song is not obliged to get a permission from the copyright’s owner for public performance of the song.
Key words: notion of «performer», system of collective administration of rights, organization which get accreditation, means of defense of infringed exclusive rights, payment of compensation.
В п. 93 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2012 года N 9 «О судебной практике по делам о наследовании» (далее — Постановление N 9) содержится следующее разъяснение: в случае нарушения исполнителем исключительного права на произведение правообладатель (в том числе наследник) вправе осуществлять защиту нарушенного права любым из способов, перечисленных в ст. 12 и п. 1 ст. 1252 ГК РФ, в том числе путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих исключительное право, в частности о запрете конкретному исполнителю исполнять те или иные произведения. Это разъяснение, имеющее огромное практическое значение, заслуживает тщательного правового анализа. Начну с пояснения основных понятий. «Исполнителем» признается гражданин, творческим трудом которого создано «исполнение» (ст. 1313 ГК РФ). В отличие от обычного понимания слова «исполнить», означающего «выполнить какую-либо работу, поручение, обязательство, договор», в данном случае «исполнить» используется в смысле спеть песню, сыграть на музыкальном инструменте, исполнить роль, станцевать, прочесть стихотворение. Совершая любое из перечисленных «исполнений», гражданин проявляет себя как творческая личность. Хотя уровень творчества может быть различным, это не имеет правового значения, субъект проявляет себя как творец, он творит и во всех случаях становится «автором исполнения»: термин употребляется в ст. 1313 ГК РФ как синоним «исполнителя» в особом смысле этого слова — в таком же, как в ст. 1225 и в главе 71 ГК РФ. Авторы указанных исполнений именуются «исполнителями» (ст. ст. 1242, 1244, 1245, глава 71 ГК РФ). Именно у них и для них появляются «исполнительские права», весьма сходные с авторскими — теми правами, которые возникают у авторов произведений науки, литературы и искусства. Действующее законодательство упоминает о трех категориях исполнителей: 1) артисты-исполнители (актер, певец, музыкант, танцор или другое лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом участвует в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера); 2) дирижеры и 3) режиссеры-постановщики спектаклей (лицо, осуществившее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления). Права, принадлежащие всем трем категориям исполнителей, одинаковые. В перечень этих прав входят исключительное право на исполнение, а также ряд личных неимущественных прав — право авторства, право на имя и право на неприкосновенность исполнения (ст. 1315 ГК РФ). Итак, исполнитель со своим исполнением является одним из субъектов, упомянутых в разъяснении, данном в п. 93 Постановления N 9. Другим таким лицом выступает владелец исключительного права на произведение. Понятие «произведение» в Кодексе имеет только одно значение: произведение науки, литературы или искусства, охраняемое авторским правом в соответствии с главой 70 ГК РФ. Владельцем исключительных прав на это произведение может быть как сам автор произведения, так и его правопреемник. Содержание исключительного права на произведение в общем виде изложено в п. 1 ст. 1229, а подробно — в ст. 1270 ГК РФ. Основная черта любого исключительного права (в том числе исключительного авторского права на произведение) — запрет на использование охраняемого объекта без согласия правообладателя, ибо это нарушение исключительного права. Данный тезис — основополагающий в части четвертой ГК РФ. Именно об этом идет речь в рассматриваемой ситуации: исполнитель нарушает исключительное право на произведение. Распространенный случай такого нарушения — исполнитель поет песню, исключительные права на которую принадлежат композитору и поэту-песеннику, не спросив у них на это разрешения <1>. ——————————— <1> Песня — наиболее ценный публично исполняемый объект авторского права. По объему это небольшое произведение: ее исполнение длится 4 — 6 минут. Такие произведения относят к числу произведений «малых форм». Песня упоминается в настоящей статье как типичный случай исполняемого произведения, хотя содержащиеся в статье соображения и выводы относятся и к другим видам произведений (небольшие музыкальные произведения и т. п.).
Казалось бы, певца-нарушителя надо решительно осудить, как это сделал Корней Чуковский, увидев, что какой-то пес укусил Крокодила в нос. Он сказал: «Нехороший Барбос, невоспитанный!» Аналогичный вывод сделан и в п. 93 Постановления N 9: певец-нарушитель должен понести заслуженное наказание! Но не будем спешить: певец действительно должен быть наказан, если он нарушил исключительное право на песню. А насколько мне известно, в 99-ти случаях из ста исключительное право на обнародованную песню не запрещает любому певцу ее исполнять. Что касается оставшегося одного случая из ста, когда исключительное право, запрещающее певцу исполнять обнародованную песню, действует, то его, хотя и можно представить теоретически, на практике вряд ли удастся встретить. Этот случай рассмотрим, но немного позже. Почему же владельцы исключительных прав на обнародованную песню не имеют права запретить исполнителю осуществлять ее публичное исполнение — в концертных залах, на эстраде, по радио и телевидению? Да потому, что обнародованная (то есть хотя бы однажды ставшая доступной для всеобщего сведения — с согласия владельца авторских прав — путем опубликования, публичного исполнения, сообщения по радио или телевидению — ст. 1268 ГК РФ) песня попадает в систему коллективного управления авторскими и смежными правами (ст. ст. 1242 — 1244 ГК РФ). Это сложная, своеобразная система. Она применяется в двух случаях. Первый: когда владельцы исключительного авторского права и некоторых смежных прав испытывают трудности при их осуществлении в индивидуальном порядке. Это касается прежде всего публичного исполнения произведений «малых форм» (песня и т. п.). Поэтому они, стремясь получать отчисления за использование принадлежащих им охраняемых объектов, сознательно и добровольно вступают в систему коллективного управления, отказываясь от некоторых своих исключительных прав. Отказ от исключительных прав — краеугольный камень системы коллективного управления. Без него система коллективного управления не может существовать, или, что, по сути, одно и то же, теряет смысл. Сама система коллективного управления правами состоит в том, что владелец исключительного права на определенный объект (чаще всего это песня) заключает с организацией коллективного управления договор о передаче полномочий по управлению правами. Организация по коллективному управлению, заключив большое количество таких договоров, заключает затем с потенциальными пользователями произведений (радиостанции, телевизионные организации, концертные и эстрадные объединения, рестораны и т. п.) лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав. По условиям указанных лицензионных договоров пользователи получают право использования всех авторских произведений и объектов смежных прав, в отношении которых организация по коллективному управлению приобрела полномочия по управлению правами. Пользователи периодически сообщают организации по коллективному управлению, какие охраняемые объекты ими фактически использованы, и перечисляют этой организации заранее оговоренное вознаграждение. Организация по коллективному управлению затем распределяет полученные суммы вознаграждения между правообладателями. Есть еще одно существенное условие функционирования данной системы: организация по коллективному управлению обязана заключать лицензионные договоры с любыми обратившимися к ней пользователями. Таким образом, вступая в систему коллективного управления правами, правообладатель вместо своего исключительного права на публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю охраняемого объекта приобретает право на получение вознаграждения за соответствующие способы использования охраняемого объекта. Второй — касается ситуаций, когда автор произведения или охраняемого объекта смежных прав не приобретает исключительного права и использование произведения осуществляется без согласия правообладателей, но с выплатой им вознаграждения. В ГК РФ предусмотрено несколько подобных случаев — ст. ст. 1245, 1293, 1326. Сборы и выплаты указанных вознаграждений также осуществляют организации по коллективному управлению. В завершение краткого экскурса в систему коллективного управления авторскими и смежными правами необходимо отметить, что организация по коллективному управлению может получить государственную аккредитацию. Такую аккредитацию получило, в частности, Российское авторское общество (РАО) — самая влиятельная и самая известная организация по коллективному управлению. РАО приобрело государственную аккредитацию в отношении «управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки из музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции» (подп. 1 п. 1 ст. 1244 ГК РФ). В результате государственной регистрации РАО получило право наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми оно заключило договоры о передаче полномочий по управлению правами, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее договоры не заключены (п. 3 ст. 1244 ГК РФ). Следовательно, любая организация-пользователь, заключившая лицензионный договор с РАО, может свободно использовать любую обнародованную песню, сообщив о соответствующем факте в своем очередном отчете, направляемом в РАО, и уплатив РАО фиксированную сумму вознаграждения за использование любых обнародованных музыкальных произведений. Для названного пользователя действует презумпция того, что владелец исключительного права на упомянутую песню либо уже заключил договор с РАО о передаче полномочий по управлению правами на нее, либо сделает это в ближайшее время. Даже если владелец исключительного права на песню сообщит организации-пользователю, что он запрещает использование данной конкретной песни, что он не передавал и не собирается передавать РАО полномочия по управлению правами, с правовой точки зрения ничего не меняется: указанная презумпция действует, пользователь вправе использовать обнародованную песню. Для реализации исключительного права на публичное исполнение, а также сообщение в эфир или по кабелю своей обнародованной песни правообладатель, не заключивший с аккредитованной организацией договор о передаче полномочий по управлению правами, должен письменно уведомить аккредитованную организацию о том, что он отказывается от того, что эта организация будет управлять его правами. «По истечении трех месяцев со дня получения от правообладателя соответствующего уведомления аккредитованная организация обязана исключить указанные… права… из договоров со всеми пользователями и разместить информацию об этом в общедоступной информационной системе» (п. 4 ст. 1244 ГК РФ) <2>. ——————————— <2> Хотя Кодекс не регулирует вопрос о том, может ли правообладатель, который заключил договор с аккредитованной организацией, затем частично отказаться от этого договора, следует считать, что положение такого правообладателя не может быть менее благоприятным, чем то, что указано в п. 4 ст. 1244 ГК РФ.
Таким образом, ст. 1270 закрепила за владельцами авторских прав на песню исключительное право в отношении ее публичного исполнения, сообщения в эфир и по кабелю, а согласно п. 3 ст. 1244 ГК РФ при наличии соответствующей аккредитованной организации исключительное право в отношении обнародованной песни не действует, ибо оно заменяется правом на получение разумного вознаграждения. Но к достоинствам закона надо отнести то, что владелец авторских прав на песню все же может просить (!) аккредитованную организацию, с которой он не состоит ни в каких правоотношениях, восстановить свое исключительное право на нее, и «по истечении трех месяцев со дня получения такого уведомления» (просьбы?) его исключительное право будет восстановлено (в общем, «Ура! Мы победили!»). Но в таком случае аккредитованная организация не будет собирать вознаграждения за публичное исполнение песни, за ее сообщение в эфир и по кабелю. Система коллективного управления авторскими и смежными правами (как она изложена в ст. ст. 1242 — 1244 ГК РФ), предусматривающая замену исключительного права на публичное исполнение, сообщение в эфир и по кабелю обнародованных музыкальных произведений (с текстом или без текста) на право получения вознаграждения в случаях данного использования, не распространяется на «перевод или другую переработку произведений» (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т. п.). Приведенное положение означает, что обнародованная песня может публично исполняться как таковая без согласия правообладателя, но для использования слов песни в переводе на другой язык, а также для использования обнародованной песни в новой аранжировке необходимо получить особое согласие правообладателя. Кроме того, при осуществлении «свободного, но платного» использования песни должно соблюдаться право на неприкосновенность произведения (ст. 1266 ГК РФ): согласие правообладателя требуется при внесении в произведение любых изменений, сокращений, добавлений, снабжении произведения иллюстрациями, предисловием, послесловием. Рассмотрев правовое положение владельца прав на обнародованную песню, обратимся к исследованию правового положения артиста-исполнителя, намеревающегося публично исполнять эту песню. В газетах, журналах, по радио и телевидению иногда появляются следующие заявления авторов песен: «Эту новую песню я написал специально для певицы Жу-жу (это сценическое, условное имя) и продал ее ей за 10 (50) тысяч» (надеюсь, читатель понимает, что речь идет не о рублях, а об условных единицах). Поскольку сделка касается вновь созданной, еще не обнародованной песни, она возможна, законна. Но после того, как песня будет опубликована, публично исполнена или обнародована иным образом, у владельца исключительного права на нее, как было показано, останется только право на получение вознаграждения за публичное исполнение и сообщение в эфир и по кабелю этой песни. Затем появляется певец или певица (кроме Жу-жу), которые начинают публично исполнять обсуждаемую песню. В соответствии с п. 2 ст. 1315 ГК РФ исполнители осуществляют свои права с соблюдением прав авторов исполняемых произведений. Система коллективного управления практически отменяет приведенную норму. Если исполнитель является индивидуальным предпринимателем (что бывает довольно часто) и заключил с аккредитованной организацией по коллективному управлению правами лицензионный договор о предоставлении ему права использования, никакого особого разрешения от правообладателя или от организации по коллективному управлению правами он не должен спрашивать. Аналогичная ситуация складывается, когда указанный исполнитель выступает в составе коллектива какой-либо организации (концертное объединение и т. п.). Осуществляет публичное исполнение песни в данном случае не исполнитель, а организация, которая должна заключить общий лицензионный договор с аккредитованной организацией по коллективному управлению правами и платить ей соответствующие отчисления. Не нарушит такой — новый — исполнитель и исполнительских прав певицы Жу-жу, которая первой исполнила песню: исключительные исполнительские права запрещают лишь копирование записи исполнения. Таким образом, авторы (правообладатели) обнародованного музыкального произведения имеют право запретить конкретному исполнителю публично исполнять это произведение в редчайших случаях, а именно: 1) если это музыкальное произведение исключено из сферы коллективного управления правами, о чем размещена информация в общедоступной информационной системе. Такие случаи известны, но их очень мало; 2) если произведение используется в переработке (новая аранжировка и т. п.); 3) если исполнитель нарушает право на неприкосновенность произведения. Отмечу, что третий случай является нарушением личных неимущественных прав, а не исключительного права на произведение. Следовательно, нарушение исполнителем при публичном исполнении обнародованного музыкального произведения исключительного права на это произведение, о котором говорится в п. 93 Постановления N 9, — редчайшее и даже маловероятное явление, что, конечно, следует иметь в виду. Но суть содержащегося в п. 93 Постановления N 9 положения в том, какие именно способы защиты нарушенного исключительного права на произведение правообладатель вправе применить к исполнителю-нарушителю. Разъясняется, что правообладатель вправе осуществлять защиту нарушенного права способами, перечисленными в ст. 12 и п. 1 ст. 1252 ГК РФ. Если руководствоваться этим разъяснением, то выходит, что другие способы защиты нарушенного исключительного права нельзя использовать. Возникает вопрос: почему? Прежде всего, почему к нарушителю не может быть применен такой «сверхпопулярный» способ защиты нарушенного исключительного авторского права, как выплата компенсации вместо возмещения убытков (п. 3 ст. 1252 и ст. 1301 ГК РФ)? Ведь взыскание компенсации (ее минимальный размер — 10 тыс. руб. за каждое незаконное исполнение) практически не требует представления никаких документов: надо доказать лишь факт незаконного исполнения произведения. Ответа на вопрос о том, почему выплаты такой компенсации нельзя потребовать в данном случае, в Постановлении N 9 не содержится. О нем можно лишь догадываться. Вероятно, это сделано потому, что взыскание данной компенсации (в одном из вариантов размер компенсации может составить 5 млн. руб.) стало бы слишком суровой карой для исполнителя, а потому в качестве основного способа защиты предлагается запрет конкретному исполнителю исполнять те или иные произведения. Но для того, чтобы исключить применение того или иного способа защиты нарушенного гражданского права, необходимо привести какие-либо обоснования, аргументы. Если же таковых нет, истец вправе потребовать, а суд обязан применить любой способ защиты нарушенного права. Поэтому в рассматриваемом случае суд, установив факт нарушения исключительного права на обнародованную песню, которая исполнялась певцом без согласия владельца авторских прав, должен будет прибегнуть к любому способу защиты права, потребованному истцом, в том числе к выплате компенсации. Некоторое время назад решение по аналогичному делу было принято в системе арбитражных судов. Истец требовал выплаты ему компенсации одного вида (существует три вида компенсации, взыскиваемой вместо возмещения убытков), а суд по собственной инициативе присудил ему компенсацию другого вида, причем суд обосновал свою позицию определенными аргументами. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, рассмотрев дело в порядке надзора, не согласился с этими аргументами, отменил принятые по делу судебные акты, вернул дело на новое рассмотрение, отметив, что суд обязан применять любой способ защиты нарушенного гражданского права, который избрал истец (Постановление Президиума ВАС РФ от 27 сентября 2011 года N 3602/11 по делу N А080-8099/2009-30) <3>. ——————————— <3> См. также: Гаврилов Э. Компенсация за нарушение исключительного права на товарный знак // Хозяйство и право. 2012. N 7. С. 41 — 52.
С юридико-технической точки зрения содержащееся в п. 93 Постановления N 9 разъяснение, ограничивающее перечень применимых в данном случае способов защиты нарушенного права, сформулировано не очень точно. В нем говорится о возможности использования ст. 12 ГК РФ. Но в последней части указанной статьи установлено, что защита гражданских прав может осуществляться и «иными способами, предусмотренными законом». Один из таких законов — ГК РФ — п. 3 ст. 1252 и ст. 1301. Следовательно, отсылка к ст. 12 ГК РФ одновременно является отсылкой и к этим нормам. Таким образом, строго говоря, п. 93 Постановления N 9 не исключает возможности применения к исполнителю упоминавшейся компенсации, но при этом толковании данное разъяснение вообще лишается смысла. В связи с изложенным полагаю, что абз. 1 п. 93 следовало бы исключить из Постановления N 9, а пока при применении указанного разъяснения целесообразно учитывать соображения, высказанные в настоящей статье.
