Представительство без полномочия

(Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В.) («Вестник ВАС РФ», 2014, N 2)

ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО БЕЗ ПОЛНОМОЧИЯ <1>

Е. А. КРАШЕНИННИКОВ, Ю. В. БАЙГУШЕВА

——————————— <1> Статья публикуется в авторской редакции.

Крашенинников Евгений Алексеевич, доцент кафедры гражданского права и процесса Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова, кандидат юридических наук.

Байгушева Юлия Валериевна, старший преподаватель кафедры теории права и гражданско-правовых дисциплин Международной академии бизнеса и новых технологий, кандидат юридических наук.

Статья посвящена исследованию представительства без полномочия. В ней рассматриваются предварительное действие сделки неуполномоченного лица, одобрение и отказ в одобрении этой сделки, а также проблемы процессуального представительства без полномочия.

Ключевые слова: представительство без полномочия, условие права, состояние подвешенности, право ожидания, одобрение, отказ в одобрении, процессуальное представительство без полномочия.

Совершение сделки неуполномоченным лицом (ст. 183 ГК РФ) <2>, т. е. лицом, которое действует от чужого имени, не имея на это полномочия <3>, не является представительством, потому что здесь отсутствуют такие элементы понятия представительства, как наличие у представителя полномочия и наступление правового последствия совершенной им сделки непосредственно в лице представляемого. Но поскольку неуполномоченное лицо, так же как и представитель, действует от чужого имени, а в случае одобрения сделки неуполномоченного лица носителем имени она, так же как и сделка представителя, вызывает соответствующее ее содержанию правовое последствие непосредственно для носителя имени, совершение сделки неуполномоченным лицом называют представительством без полномочия (Vertretung ohne Vollmacht), или представительством без власти к представительству (Vertretung ohne Vertretungsmacht) <4>. ——————————— <2> Предписания ст. 183 ГК РФ рассчитаны прежде всего на обязательственные сделки неуполномоченного лица. К его распорядительным сделкам (Verfugungsgeschafte) эти предписания могут применяться лишь в той мере, в какой их применение соответствует правовой природе распорядительных сделок. <3> От сделки неуполномоченного лица следует отграничивать действие под чужим именем, при котором действующий хотя и совершает сделку без полномочия, но в отличие от неуполномоченного лица называет себя именем другого существующего лица и тем самым создает у получателя своего волеизъявления впечатление, что сам является этим лицом (о действии под чужим именем см.: Letzgus E. Zum Handeln unter falschem Namen // Archiv fur die civilistische Praxis. 1933. Bd. 137. S. 327 ff.; Ohr G. Zur Dogmatik des Handelns unter fremdem Namen // Archiv fur die civilistische Praxis. 1952/53. Bd. 152. S. 216 ff.; Larenz K. Verpflichtungsgeschafte «unter» fremdem Namen // Festschrift fur Heinrich Lehmann. Berlin, 1956. Bd. 1. S. 234 ff.; Lieb M. Zum Handeln unter fremdem Namen // Juristische Schulung. 1967. S. 106 ff.; Neumayer K. H. Vertragsschluss unter fremdem Namen // Melanges Pierre Engel. Lausanne, 1989. S. 221 ff.; Байгушева Ю. В. Действия от чужого имени // Сборник научных статей в честь 60-летия Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 2011. С. 55 — 59). <4> См., напр.: Kipp Th. Zur Lehre von der Vertretung ohne Vertretungsmacht // Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben. Berlin und Leipzig, 1929. Bd. 2. S. 273 ff.; Welser R. Vertretung ohne Vollmacht. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der culpa in contrahendo. Wien, 1970; Prolss J. Vertretung ohne Vertretungsmacht // Juristische Schulung. 1985. S. 577 ff.; Leptien U. Kommentar zu § 177 // Soergel H. Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1369 ff.; Flume W. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 4 Aufl. Berlin; Heidelberg; New York, 1992. Bd. 2. S. 798 ff.; Hubner H. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuches. 2 Aufl. Berlin; New York, 1996. S. 539 f.

§ 1. Случаи совершения сделки представителем без полномочия

I. Закон различает falsa procuratio при отсутствии полномочия и при превышении полномочия. 1. Совершение сделки при отсутствии полномочия имеет место в случае, когда неуполномоченное лицо совершает сделку от имени лица, которое не выдавало ему полномочие (например, лица, в чьих интересах оно действует без поручения, — п. 1 ст. 980 ГК РФ). Далее, сделка совершается при отсутствии полномочия, если уполномочие <5> на эту сделку является ничтожным (например, по причине недееспособности уполномочившего — абз. 1 п. 1 ст. 171 ГК РФ) или эффективно оспоренным (например, вследствие того, что оно совершено под влиянием обмана, — абз. 1 п. 2 ст. 179 ГК РФ). Наконец, сюда относится случай, при котором ранее выданное лицу полномочие ко времени совершения им сделки уже прекратилось (например, через его отмену представляемым — подп. 2 п. 1 ст. 188 ГК РФ). ——————————— <5> Под уполномочием (Bevollmachtigung) понимается акт выдачи полномочия (см.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tubingen, 1924. Halbbd. 1. S. 288; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen, 1967. S. 555). В п. 1 ст. 185 ГК РФ уполномочие отождествляется с доверенностью, т. е. документом, оформляющим выдачу полномочия.

Для того чтобы сделка неуполномоченного лица являлась сделкой, совершенной при отсутствии полномочия, последнее, как правило, должно отсутствовать на момент совершения сделки, стало быть, на момент выполнения ее фактического состава. Если речь идет об односторонней сделке неуполномоченного лица, которая состоит из нуждающегося в получении волеизъявления, то этот момент определяется моментом его получения адресатом, а если о договоре — моментом получения акцепта оферентом <6>. ——————————— <6> «При односторонних изъявлениях момент совершения» (сделки) «определяется через поступление изъявления к третьему лицу, а при договорах — через поступление изъявления о принятии к оференту» (Tuhr A. Der allgemeine Teildes deutschen burgerlichen Rechts. Munchen und Leipzig, 1918. Bd. 2. Halfte 2. S. 440). «…Момент совершения представительской сделки… есть момент поступления одностороннего изъявления к партнеру по сделке, а… при договоре» (этот момент совпадает с моментом поступления) «изъявления о принятии к оференту» (Leptien U. Op. cit. S. 1370).

Некоторые полагают, что при прекращении полномочия после совершения представителем волеизъявления, но до его получения адресатом оно не считается совершенным без полномочия <7>. В обоснование этого взгляда W. Muller-Freienfels приводит следующую аргументацию: поскольку в указанный промежуток времени, говорит автор, наступление правового последствия волеизъявления представителя уже не зависит от его воли, он не должен в соответствии с Abs. 1 и 2 § 179 BGB обязываться перед адресатом волеизъявления к совершению обещанного ему от чужого имени предоставления или возмещению убытков <8>. Эта аргументация могла бы иметь силу лишь в случае прекращения полномочия по основанию, относящемуся к сфере представляемого, например в результате отмены им полномочия. Однако на представителя как лицо, обычно осведомленное о состоянии дел представляемого, возлагается риск прекращения полномочия по такому основанию. Поэтому представитель должен быть готов к тому, что совершенное им волеизъявление вступит в действие для него самого, если в соответствующем случае он не отзовет его до его поступления к адресату. ——————————— <7> Muller-Freienfels W. Die Vertretung beim Rechtsgeschaft. Tubingen, 1955. S. 109; Flume W. Op. cit. S. 799. Anm. 1; Jauernig O. Kommentar zu § 177 // Jauernig O. Burgerliches Gesetzbuch. 9 Aufl. Munchen, 1999. S. 119; Palm H. Kommentar zu § 177 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd. 1. S. 514; Schramm K.-H. Kommentar zu § 177 // Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 4 Aufl. Munchen, 2001. Bd. 1. S. 1763; Heinrichs H. Kommentar zu § 177 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 187. <8> Muller-Freienfels W. Op. cit. S. 109.

В изъятие из общего правила, что сделка совершается при отсутствии полномочия, если оно отсутствует на момент выполнения ее фактического состава, при прекращении полномочия вследствие смерти представителя до того, как совершенное им волеизъявление дошло до адресата, оно считается совершенным при наличии полномочия <9>, <10>. Это объясняется тем, что представитель со своей стороны уже сделал все необходимое для наступления желаемого им правового последствия и больше не может воспрепятствовать его наступлению, а также тем, что представляемый, если он не желает вступления волеизъявления в силу, может отозвать его, пока оно не получено адресатом. ——————————— <9> Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 549. Anm. 2; Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Элементы понятия представительства // Вестник ВАС РФ. 2012. N 3. С. 13. <10> Сказанное действует и при прекращении полномочия вследствие признания представителя недееспособным.

Другим изъятием из этого правила служит случай отмены представляемым полномочия после получения третьим лицом исходящей от представителя оферты. Поскольку полномочие, выданное на заключение лишь одного договора, прекращается через его израсходование уже в момент получения оферты, за отменой полномочия здесь скрывается отмена компетентности представителя к получению акцепта <11>. Ввиду того что в результате осуществления представителем своего полномочия представляемый занимает правовое положение оферента, а последующая отмена компетентности представителя к получению акцепта прекращает эту компетентность, после ее отмены акцепт оферты может направляться только представляемому. Волеизъявление акцептанта о принятии оферты, обращенное к представителю, не приводит к заключению договора без полномочия, так как представитель уже не может предотвратить его заключение через отзыв оферты. ——————————— <11> Компетентность представителя к получению акцепта или другого волеизъявления есть его правовое свойство, в силу которого действие волеизъявления, полученного им как пассивным представителем, наступает непосредственно в лице представляемого (см.: Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Представительство: понятие, виды, допустимость // Вестник ВАС РФ. 2009. N 12. С. 12. Прим. 22).

2. Совершение сделки с превышением полномочия имеет место тогда, когда объем принадлежащего представителю полномочия не позволяет ему совершить сделку полностью или в какой-то ее части. Если полномочие представителя покрывает лишь часть совершенной им сделки, то эта часть, поскольку она может существовать в качестве самостоятельной сделки, вступает в силу для представляемого при отсутствии его одобрения, если можно предположить, что третье лицо совершило бы сделку даже без включения в нее части, которая не охватывается полномочием <12>; при этом оставшаяся часть сделки является совершенной без полномочия. Так, если лицо, которое уполномочено купить сто центнеров картофеля, покупает двести центнеров, то представляемый становится покупателем ста центнеров, если из обстоятельств дела вытекает, что продавец продал бы ему и половину товара; в отношении покупки оставшихся ста центнеров представитель находится в правовом положении неуполномоченного лица. ——————————— <12> «В случае превышения власти к представительству сделка, если она не одобрена, как правило, не действует в отношении представляемого так же, как и при отсутствии власти к представительству… Однако если сделка является делимой и следует признать, что партнер по договору заключил бы только часть, покрываемую полномочием, или по крайней мере согласился бы на разделение сделки, то покрываемая полномочием часть сделки действует для представляемого…» (Enneccerus L., Nipperdey H. C. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 14 Aufl. Tubingen, 1955. Halbbd. 2. S. 789).

Превышение полномочия наличествует и в том случае, когда представитель совершает сделку, которая хотя формально и охватывается полномочием, но не соответствует его обязанности перед представляемым использовать полномочие определенным образом <13>, и третье лицо знает или должно знать об этом несоответствии <14>. Например, если А выдает Б доверенность на покупку квартиры, а затем в присутствии В поручает Б купить квартиру в определенном районе г. Ярославля, то покупка Б у В квартиры в другом районе города совершается с превышением полномочия. Закон не устанавливает прямой зависимости между объемом полномочия и содержанием обязанности по его использованию для того, чтобы избавить третье лицо от необходимости исследовать внутренние отношения представителя с представляемым. Но если третье лицо знает или должно знать, какую сделку обязан совершить представитель, то его полномочие прекращается в части совершения с этим лицом сделок, не соответствующих обязанности по использованию полномочия, потому что такое лицо не заслуживает защиты <15>. ——————————— <13> При добровольном представительстве эта обязанность вытекает из договора, в качестве которого чаще всего фигурирует договор поручения, и является обязанностью представителя следовать указаниям представляемого; при законном представительстве она, как правило, предусматривается законом и представляет собой обязанность представителя вести дела представляемого в его интересах. <14> Kipp Th. Op. cit. S. 273 ff., namentl. S. 287; Enneccerus L., Nipperdey H. C. Op. cit. S. 789; Brox H. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs. 8 Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1984. S. 229; Prolss J. Op. cit. S. 578; Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB: ein Lehrbuch. 3 Aufl. Heidelberg, 1988. S. 359; Flume W. Op. cit. S. 789, 800. <15> Следует отвергнуть как необоснованное утверждение K. Larenz’а и M. Wolf’а, будто в случае совершения представителем сделки, не соответствующей его обязанности по использованию полномочия, последнее продолжает существовать в прежнем объеме, несмотря на недобросовестность третьего лица, вследствие чего сделка вступает в силу непосредственно для представляемого, который, однако, может противопоставить требованию этого лица о совершении предусмотренного сделкой предоставления возражение о недопустимом осуществлении права (см.: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 8 Aufl. Munchen, 1997. S. 897). Наделение недобросовестного лица требованием из совершенной им сделки увеличивает его имущество и, следовательно, означает поддержку и защиту того, кто действовал недобросовестно, в то время как защита такого лица, по справедливому замечанию Th. Kipp’а, «неуместна ни под каким видом» (Kipp Th. Op. cit. S. 274).

Представляемый нуждается в защите от вредоносных действий недобросовестного третьего лица независимо от добросовестности представителя. Поэтому надлежит признать, что представитель, который совершает с недобросовестным третьим лицом сделку вопреки обязанности по использованию полномочия, превышает его, даже если не знает о своей неисправности (например, вследствие того, что неправильно понял смысл поручения) <16>. Этого не учитывают Th. Kipp и присоединяющиеся к нему L. Enneccems и H. C. Nipperdey, когда они пишут, что превышение полномочия имеет место только при умышленном нарушении представителем обязанности перед представляемым <17>. ——————————— <16> При ограничении власти к представительству через внутренние отношения, говорит H. Brox, «речь идет не о том, действует ли представитель при осуществлении полномочия недобросовестно, и если да, то насколько, а о столкновении интересов представляемого и третьего лица». «Если представитель, — продолжает автор, — не придерживается обязанности, возложенной на него во внутренних отношениях, только по небрежности или даже без какой-либо вины и третье лицо знает, что представитель перешел границу, очерченную во внутренних отношениях, то третье лицо нуждается в защите так же мало, как и тогда, когда представитель сознательно игнорирует эту границу. В соответствии с этим для ограничения власти к представительству должно быть достаточно, чтобы представитель перешел установленную внутренними отношениями границу и для третьего лица было очевидно, что представитель не соблюдает эту границу» (Brox H. Op. cit. S. 229). <17> Kipp Th. Op. cit. S. 287; Enneccerus L., Nipperdey H. C. Op. cit. S. 789.

Вопрос о том, в каком случае третье лицо, совершающее сделку с неисправным представителем, должно знать о его неисправности, следует решать исходя из преследуемой законом цели отделения полномочия от внутренних отношений представителя с представляемым, которая состоит в избавлении третьего лица от необходимости исследовать эти отношения. Сообразно с этим третье лицо должно справиться у представителя или представляемого о содержании обязанности по использованию полномочия лишь при явно подозрительных действиях представителя (например, при продаже им вещи представляемого, которую сам представляемый, о чем третьему лицу стало известно из предварительных переговоров с ним, не продал бы ни на каких условиях); если третье лицо этого не делает, то оно считается недобросовестным. После всего сказанного о превышении полномочия при несоответствии сделки представителя его обязанности перед представляемым необходимо остановиться на предписании п. 2 ст. 174 ГК РФ. Этот пункт квалифицирует сделку представителя, совершенную им в ущерб интересам представляемого с третьим лицом, которое знало или должно было знать о причиняемом ущербе либо договорилось о его причинении с представителем, как оспоримую сделку и тем самым признает, что она вызывает соответствующее ее содержанию правовое последствие для представляемого без его одобрения, а стало быть, охватывается полномочием. Однако третье лицо, которое знает или должно знать о несоответствии совершаемой им сделки обязанности представителя по использованию полномочия либо договаривается с представителем о причинении представляемому убытков, не может рассчитывать на наступление желаемого им правового последствия. Кроме того, поскольку представляемый обычно не заинтересован в его наступлении, такую сделку было бы правильнее квалифицировать как сделку, которая не вступает в силу без одобрения представляемого <18>. И наконец, п. 2 ст. 174 ГК РФ ставит представляемого в менее благоприятное правовое положение по сравнению с тем положением, в котором он находился бы, если бы рассматриваемая сделка квалифицировалась как сделка, нуждающаяся в одобрении: ведь притязание на оспаривание сделки подлежит действию исковой давности (п. 2 ст. 181 ГК РФ), тогда как требование о признании нуждающейся в одобрении, но неодобренной сделки не вступившей в силу относится к числу установительных притязаний, на которые исковая давность не распространяется <19>. Поэтому законодателю следовало бы отнести сделку представителя, которую он совершил в ущерб интересам представляемого с третьим лицом, которое знало или должно было знать о причиняемом ущербе либо договорилось о его причинении с представителем, к сделкам неуполномоченного лица, регламентировав ее в ст. 183 ГК РФ. ——————————— <18> Само собой разумеется, что повод к одобрению указанной в п. 2 ст. 174 ГК РФ сделки появляется у представляемого лишь в редких случаях. Но предоставление ему возможности одобрить эту сделку необходимо потому, что представляемый может усмотреть в ней для себя какую-то выгоду. Как отмечает Th. Kipp, «несмотря на злой умысел и… убытки, которые причиняет» (представляемому) «сделка» (представителя, нельзя исключать того, что), «она даст ему другую выгоду, одобрение которой окажется оправданным. Во всяком случае, единственным принципиально правильным является вывод, что» (именно) «представляемому следует решать, должна ли действовать эта сделка или нет…» (Kipp Th. Op. cit. S. 288). <19> На неприменимость исковой давности к требованиям о признании наличия или отсутствия прав и обязанностей указывают многие цивилисты и процессуалисты (см., напр.: Kayser Th. Beitrage zur Feststellungsklage // Archiv fur die civilistische Praxis. 1886. Bd. 70. S. 461; Hellmann F. Klagerecht, Feststellungsklage und Anspruch // Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts. 1892. Bd. 31. S. 117; Wach A. Der Rechtsschutzanspruch // Zeitschrift fur deutschen Zivilprozess. 1904. Bd. 32. S. 33; Oertmann P. Burgerliches Gesetzbuch. I Buch. Allgemeiner Teil. Berlin, 1908. S. 598 f.; Гордон В. М. Иски о признании. Ярославль, 1906. С. 322 — 330; Попов Б. В. Исковая давность. М., 1926. С. 4 — 6; Гурвич М. А. Пресекательные сроки в советском гражданском праве. М., 1961. С. 60 — 62; Крашенинников Е. А. Понятие и предмет исковой давности. Ярославль, 1997. С. 60 — 71).

II. На практике встречаются сделки, схожие со сделками представителя без полномочия. Среди них следует различать сделки, к которым могут применяться по аналогии предписания ст. 183 ГК РФ, и сделки, в отношении которых соответствующее применение этих предписаний исключено. 1. К первому виду сделок относятся: а) сделка для того, кого она касается, совершаемая представителем с оговоркой о том, что он определит и назовет представляемого позднее <20>. Примером такой сделки может служить договор купли-продажи, который поверенный нескольких доверителей, поручивших ему приобрести одну и ту же картину, заключает с ее собственником и при этом договаривается с ним о том, что через некоторое время определит и назовет в качестве покупателя того из доверителей, который предложит наиболее высокую цену за исполнение поручения. Если представитель сообщает имя представляемого, сделка вступает для него в силу с действием ex tunc; в противном случае она считается совершенной от имени представителя <21>; ——————————— <20> Подробнее об этой сделке см.: Oertmann P. Op. cit. S. 508 f.; Tuhr A. Der allgemeine Teildes deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 343; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 546; Bucher E. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht. 2 Aufl. Zurich, 1988. S. 620; Palm H. Kommentar zu § 164 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd. 1. S. 485; Байгушева Ю. В. Указ. соч. С. 49 — 50. <21> Если представитель не имеет полномочия на совершение указанной в тексте сделки, то предписания ст. 183 ГК РФ находят соответствующее применение лишь в отношении сообщения представителем имени представляемого; к одобрению последнего они применяются прямо.

б) сделка, при совершении которой некомпетентное лицо выступает от имени юридического лица, называя себя его органом <22>. Подобно сделке представителя без полномочия, эта сделка может быть одобрена носителем имени, а при отказе в одобрении признается сделкой самого совершившего ее некомпетентного лица; ——————————— <22> Орган юридического лица не является его представителем, так как в отличие от представителя при совершении сделки он выражает не свою волю, а волю самого этого лица (см.: Regelsberger F. Pandekten. Leipzig, 1893. Bd. 1. S. 323; Rosenberg L. Stellvertretung im Prozess. Auf der Grundlage und unter eingehender, vergleichender Darstellung der Stellvertretungslehre des burgerlichen Rechts nebst einer Geschichte der prozessualischen Stellvertretung. Berlin, 1908. S. 538. Anm. 1; Enneccerus L., Nipperdey H. C. Op. cit. S. 774 f.; Buren B. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Zurich, 1964. S. 167).

в) сделка, совершаемая от имени несуществующего лица. Таким лицом чаще всего выступает незарегистрированное юридическое лицо. Последующее возникновение этого лица делает возможным одобрение сделки <23>; если лицо не возникает или возникает и отказывает в одобрении сделки, то стороной сделки считается тот, кто ее совершил; ——————————— <23> «Если кто-то заключает договор без власти к представительству для какого-то еще не существующего лица (например, еще не зарегистрированного акционерного общества), то, если представляемое лицо возникает… договор может быть им одобрен» (Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 442).

г) сделка, которая совершается через псевдопосыльного. Такая сделка вступает в силу для названного псевдопосыльным хозяина дела вследствие дачи им одобрения <24>; если в качестве псевдопосыльного выступает сделкоспособное лицо, оно может признаваться совершившим сделку от своего имени; ——————————— <24> Enneccerus L., Nipperdey H. C. Op. cit. S. 760. Anm. 7; Leptien U. Op. cit. S. 1373; Medicus D. Op. cit. S. 370; Flume W. Op. cit. S. 759.

д) сделка действующего под чужим именем, при которой для третьего лица имеет значение личность носителя имени. Если совершающий эту сделку не обладает полномочием на ее совершение, она не вступает в силу для носителя имени. Но последний может вызвать для себя действие сделки через ее одобрение, а в случае отказа в одобрении третье лицо вправе требовать от действующего под чужим именем совершения обещанного им предоставления <25>. ——————————— <25> A. Tuhr считает, что правовое последствие сделки действующего без полномочия под чужим именем наступает для него самого независимо от одобрения носителя имени (см.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 1. S. 310. Anm. 4). Однако носитель имени, личность которого имеет значение для третьего лица, может быть заинтересован в том, чтобы приобрести права и обязанности, предусмотренные такой сделкой. На этот случай ему и должна предоставляться возможность одобрить сделку, совершенную под его именем.

2. Ко второму виду сделок относятся: а) сделка представителя, который заявляет третьему лицу, что совершает ее без полномочия, так как не знает, что имеет полномочие. В качестве примера подобной сделки можно указать на договор аренды квартиры, который представитель заключает для нуждающегося в жилье представляемого, не заметив в своем почтовом ящике его письмо, в котором представляемый уполномочил его на заключение этого договора. Поскольку наличие у представителя полномочия служит объективной предпосылкой вступления его сделки в силу для представляемого, то даже если представитель совершает сделку под видом неуполномоченного лица, не зная о том, что действует в пределах полномочия, соответствующее ее содержанию правовое последствие сразу же наступает в лице представляемого <26>; ——————————— <26> Это упускается из виду E. Zimmermann’ом и L. Mitteis’ом, по мнению которых сделка представителя вступает в силу непосредственно для представляемого лишь тогда, когда представитель совершает ее с учетом существующего у него полномочия (см.: Zimmermann E. Die Lehre von stellvertretenden Negotiorum Gestio. Strafiburg, 1876. S. 89; Mitteis L. Die Lehre von Stellvertretung nach romischen Recht mit Bemcksichtigung des osterreichischen Rechtes. Wien, 1885. S. 186 f.).

б) сделка представителя, который намеренно выдает себя за неуполномоченное лицо. Эту сделку нередко рассматривают как сделку, при совершении которой представитель не желает осуществлять свое полномочие, и поэтому приравнивают ее к сделке неуполномоченного лица <27>. Однако осуществление полномочия, так же как и любого другого субъективного гражданского права, есть поведение управомоченного лица, соответствующее содержанию этого права <28>. Стало быть, если представитель совершает сделку, которая охватывается полномочием, то он действует в осуществление полномочия, вследствие чего сделка вступает в силу непосредственно для представляемого, несмотря на заявление представителя о том, что полномочие не существует. ——————————— <27> См., напр.: Lenel O. Stellvertretung und Vollmacht // Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts. 1896. Bd. 36. S. 20; Hupka J. Die Vollmacht. Eine civilistische Untersuchung mit besonderer Bemcksichtigung des deutschen Burgerlichen Gesetzbuchs. Leipzig, 1900. S. 92. Anm. 1; Leptien U. Op. cit. S. 1371; Jauernig O. Op. cit. S. 119; Schramm K.-H. Op. cit. S. 1763; Palm H. Kommentar zu § 177. S. 514. <28> «Осуществление права представляет собой соответствующую его содержанию деятельность» (правообладателя) (Gierke O. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. Bd. 1. S. 319). «Под осуществлением» (права) «понимают поведение управомоченного, которое соответствует содержанию права» (Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 545).

§ 2. Состояние подвешенности

I. Согласно п. 2 ст. 183 ГК РФ сделка представителя без полномочия вызывает соответствующее ее содержанию правовое последствие для носителя имени только при одобрении им этой сделки. По отношению к последней одобрение выступает в качестве отлагательного условия права (condicio juris) <29>, т. е. будущего неизвестного обстоятельства, от которого наступление действия сделки зависит в силу самой ее природы или специального правового предписания <30>. До одобрения или отказа в одобрении сделки представителя без полномочия ее правовое последствие находится в состоянии подвешенности (Schwebezustand), которое схоже с состоянием подвешенности, существующим при правосделочном условии <31>, <32>. ——————————— <29> Zimmermann E. Op. cit. S. 152; Oertmann P. Op. cit. S. 543; Казанцев Л. Учение о представительстве в гражданском праве. Ярославль, 1878. С. 94; Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Одобрение сделки представителя без полномочия // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2012. Вып. 19. С. 5. <30> Об условии права см.: Scherbring B. Natur und Wirkungen der condicio juris. Berlin, 1897; Callmann C. Die condicio juris. Borna und Leipzig, 1908; Stiefel G. Uber den Begriffder Bedingung im schweizerischen Zivilrecht. Aarau, 1918. S. 131 ff.; Oertmann P. Die Rechtsbedingung (condicio juris). Leipzig und Erlangen, 1924; Enneccerus L., Nipperdey H. C. Op. cit. S. 840 f.; Flume W. Op. cit. S. 680; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 948 f.; Крашенинников Е. А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 9 — 12. <31> «Если кто-то заключает сделку от имени другого» (лица) «без того чтобы быть к этому управомоченным, то имеет значение, одобрит ли другое» (лицо) «сделку или нет. До тех пор пока это не разрешится, сделка находится в состоянии подвешенности; ее правовое последствие не отрицается, а откладывается. Сделка не являетс я недействующей, она пребывает почти в таком же положении, что и условная сделка…» (Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. 7 Aufl. Frankfurt a. M., 1891. Bd. 1. S. 190 mit Anm. 4). <32> Сказанное в тексте об одобрении и состоянии подвешенности относится лишь к случаю заключения представителем без полномочия договора. Одобрение его односторонней сделки исключено, потому что третье лицо, к которому обращена односторонняя сделка, не должно находиться в неопределенном правовом положении, которое бы возникло при допустимости одобрения такой сделки. Но если третье лицо со своей стороны выражает волю, согласованную с выраженной в односторонней сделке волей представителя без полномочия, то в этих двух волеизъявлениях можно усмотреть договор, направленный на вызывание правового последствия, идентичного правовому последствию односторонней сделки, поскольку это последствие могло бы также быть вызвано и договором. В отличие от односторонней сделки этот договор может быть впоследствии одобрен. Так, например, волеизъявление представителя без полномочия о зачете, сопровождающееся встречным волеизъявлением того же содержания со стороны третьего лица, можно считать нуждающимся в одобрении носителя имени договором о зачете (см.: Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Одобрение сделки представителя без полномочия. С. 20 — 21).

II. Во время состояния подвешенности сделка представителя без полномочия имеет предварительное действие (Vorwirkung) <33>. Оно состоит в возникновении у одной стороны сделки права ожидания (Anwartschaftsrecht), а у другой — корреспондирующей с этим правом обязанности <34>, <35>. ——————————— <33> Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 441. <34> О правах ожидания и корреспондирующих с ними обязанностях см.: Крашенинников Е. А. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 5 — 6, 13 — 18; Гражданское право / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2010. Т. 1. С. 506, 510 — 512 (автор параграфа — Е. А. Крашенинников). <35> Сторонами сделки представителя без полномочия являются носитель имени и третье лицо. Через ее совершение сам представитель при наступлении condicio juris не управомочивается и не обязывается, не изменяет и не прекращает своего права. Поэтому предварительное действие этой сделки наступает только для носителя имени и третьего лица, а не для представителя без полномочия.

Так же как и право ожидания, которое обосновывается сделкой, совершенной под правосделочным отлагательным условием, право ожидания, возникающее из сделки представителя без полномочия, относится к числу прав на приобретение (Erwerbsrechte) <36>; оно является правом приобрести при наступлении conclicio juris ожидаемое право <37>. В зависимости от того, какая сторона должна стать приобретателем ожидаемого права по сделке представителя без полномочия, право ожидания возникает либо у носителя имени, либо у третьего лица. Например, если третье лицо совершает в отношении представителя без полномочия дарственное обещание, то обладателем права ожидания становится носитель имени, а если представитель без полномочия заключает с третьим лицом договор о передаче движимой вещи носителя имени в собственность, то право ожидания возникает у третьего лица. Принадлежащее носителю имени или третьему лицу право ожидания есть предварительная ступень (Vorstufe) ожидаемого права <38>; в предположении одобрения оно рассматривается уже как составная часть имущества условно управомоченного. Поэтому при банкротстве носителя имени или третьего лица право ожидания относится к его конкурсной массе (п. 1 ст. 131 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»), а в случае его смерти оно входит в его наследство (абз. 1 ст. 1112 ГК РФ). Кроме того, это право может выступать предметом обязательственных и распорядительных сделок. Так, носитель имени, в пользу которого было совершено дарственное обещание, может продать (п. 4 ст. 454 ГК РФ) или уступить (абз. 1 п. 1 ст. 382 ГК РФ) свое право ожидания, а третье лицо, которому представитель без полномочия передал в собственность движимую вещь носителя имени, может заключить по поводу своего права ожидания договор имущественного страхования (п. 1 ст. 929 ГК РФ) или договор о передаче этого права новому приобретателю <39>. ——————————— <36> «…Право ожидания… есть право на приобретение… смысл которого… исчерпывается тем, что оно должно подготовить и обеспечить приобретение права, на которое оно направлено» (Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 488). <37> Ожидаемое право обычно представляет собой требование или право собственности, на обоснование или перенесение которого была направлена сделка представителя без полномочия. В соответствии с этим возникающее из нее право ожидания можно назвать «условным требованием» или «условным правом собственности», подобно тому как это делают цивилисты применительно к правам ожидания, обоснованным сделками, совершенными под правосделочным отлагательным условием (см., напр.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tubingen, 1925. Halbbd. 2. S. 650; Крашенинников Е. А. Разрешение условия // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 31. Прим. 13). <38> Выражение «предварительная ступень» означает, что с наступлением отлагательного условия (в нашем случае — условия права) ожидаемое полное право не создается заново, а развивается из существующего во время состояния подвешенности права ожидания (см.: Enneccerus L., Nipperdey H. C. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 14 Aufl. Tubingen, 1952. Halbbd. 1. S. 310). <39> Так как условное требование не является каким-то требованием, а условное право собственности — каким-то правом собственности, то к условным правам предписания закона о передаче соответствующих полных прав применяются по аналогии (см.: Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 962; Крашенинников Е. А. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности. С. 17. Прим. 31).

Материальное содержание обязанности, которая корреспондирует с правом ожидания носителя имени или третьего лица, заключается в квазипретерпевании другой стороной приобретения им ожидаемого права <40>. Эта обязанность не может совпадать по своему материальному содержанию с обязанностью, корреспондирующей с правом ожидания, возникающим из сделки, совершенной под правосделочным отлагательным условием, которая представляет собой обязанность воздерживаться от всего, что может препятствовать приобретению другой стороной ожидаемого права или иной зависящей от условия имущественной выгоды. Ведь недобросовестное третье лицо, т. е. лицо, которое на момент выполнения фактического состава сделки представителя знало или должно было знать об отсутствии у него полномочия, не способно чинить помехи в приобретении ожидаемого права. Что касается добросовестного третьего лица и носителя имени, то возложение на них обязанности к воздержанию означало бы также и обязывание первого воздерживаться от осуществления своего права на отказ от сделки представителя без полномочия (абз. 2 п. 1 ст. 183 ГК РФ), а второго — от совершения отказа в одобрении этой сделки (п. 3 ст. 183 ГК РФ). Но таким образом была бы необоснованно ограничена их свобода самоопределения. ——————————— <40> Об обязанности quasi-pati и ее отличии от обязанности non facere и обязанности pati см.: Крашенинников Е. А. К учению о гражданско-правовых обязанностях // Вопросы теории юридических обязанностей: Тез. II межвуз. науч. конф. молодых ученых-юристов. Воронеж, 1988. С. 7; Он же. О праве на предъявление иска // Регламентация защиты субъективных прав в Основах гражданского законодательства. Ярославль, 1992. С. 79.

III. Если сделка представителя без полномочия направлена на установление обязанности носителя имени или третьего лица совершить определенное действие, то по смыслу п. 2 ст. 183 ГК РФ в момент ее заключения носитель имени или третье лицо становится обязанным к воздержанию от всего, что может препятствовать надлежащему исполнению основной обязанности, появляющейся у него при наступлении condicio juris. Нарушение носителем имени или третьим лицом во время состояния подвешенности какой-то из своих побочных обязанностей к воздержанию, например отчуждение, повреждение или уничтожение им условно задолженной вещи, при наступлении условия права управомочивает другую сторону на возмещение причиненных ей убытков (п. 1 ст. 15 ГК РФ). Совершаемое представителем без полномочия распоряжение не ограничивает на случай наступления condicio juris принадлежащее носителю имени право распорядиться служащим предметом распоряжения правом <41>. Поэтому если А, не будучи представителем Б, уступает от его имени требование В, а затем Б сам уступает это требование Г и одобряет первую уступку, то вторая уступка остается в силе. Напротив, при распоряжении, совершаемом третьим лицом в отношении представителя без полномочия, право третьего лица распорядиться правом подвергается ограничению на случай одобрения. Это ограничение выражается в том, что его промежуточные распоряжения, т. е. распоряжения, состоявшиеся относительно права во время состояния подвешенности, в случае одобрения теряют силу в той мере, в какой они подрывают действие распорядительной сделки с представителем без полномочия. Стало быть, если А сначала уступает свое требование Б как не имеющему полномочия представителю В, а затем уступает его Г, после чего В одобряет первую уступку, то она считается вступившей в силу с момента ее совершения, при этом Г утрачивает приобретенное им требование. Различие в правовом положении носителя имени и третьего лица здесь объясняется тем, что носитель имени впервые распоряжается своим правом через совершение промежуточной сделки, а третье лицо — через совершение сделки с представителем без полномочия. Тогда как именно первое по времени распоряжение управомоченного на распоряжение лица как раз и приводит к утрате или ограничению принадлежащего ему права распорядиться правом. ——————————— <41> О праве распоряжения см.: Thon A. Rechtsnorm und subjectives Recht. Untersuchunger zur allgemeinen Rechtslehre. Weimar, 1878. S. 335; Portmann W. Wesen und System der subjektiven Privatrechte. Zurich, 1996. S. 91 f., 98 (Anm. 327), 210; Крашенинников Е. А. Распорядительные сделки // Сборник статей памяти М. М. Агаркова. Ярославль, 2007. С. 28 — 31; Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Элементы понятия представительства. С. 31. Прим. 108.

IV. Состояние подвешенности и предварительное действие сделки представителя без полномочия прекращаются в момент одобрения или отказа в одобрении этой сделки. В первом случае желаемое представителем и третьим лицом правовое последствие наступает для носителя имени, во втором — сделка считается совершенной от имени представителя (абз. 1 п. 1 ст. 183 ГК РФ). Поскольку состояние подвешенности может оказаться неприемлемым для добросовестного третьего лица, закон наделяет его правом прекратить Anwartschaftsrecht и корреспондирующую с ним обязанность через одностороннее волеизъявление об отказе от сделки, нуждающееся в получении представителем или носителем имени (абз. 2 п. 1 ст. 183 ГК РФ) <42>. Осуществляя свое право на отказ, добросовестное третье лицо дает понять, что оно не желает участвовать в сделке именно по причине ее совершения без полномочия, а не ввиду наличия какого-то другого обстоятельства <43>, <44>. ——————————— <42> Третье лицо, которое при совершении сделки с представителем знает или должно знать об отсутствии у него полномочия, во время состояния подвешенности не вправе отказаться от этой сделки, потому что, соглашаясь на ее совершение, оно тем самым принимает на себя риск отказа в одобрении (см.: Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 572). <43> Leptien U. Kommentar zu § 178 // Soergel H. Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1382; Palm H. Kommentar zu § 178 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd. 1. S. 518; Schramm K.-H. Kommentar zu § 178 // Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 4 Aufl. Munchen, 2001. Bd. 1. S. 1776; Heinrichs H. Kommentar zu § 178 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 188. <44> Указанное в тексте право не может быть осуществлено через направление добросовестным третьим лицом представителю или носителю имени предложения об изменении не устраивающей его по содержанию подвешенно недействительной сделки (см.: Schramm K.-H. Kommentar zu § 178. S. 1776; Heinrichs H. Kommentar zu § 178. S. 188).

A. Tuhr, L. Enneccems и H. C. Nipperdey говорят, что представитель без полномочия может прекратить состояние подвешенности и предварительное действие совершенной им сделки по соглашению с третьим лицом независимо от добросовестности последнего, если эта сделка при ее одобрении приводит исключительно к уменьшению или обременению имущества носителя имени <45>. Однако в действительности возможность заключения подобного соглашения существует только у добросовестного третьего лица как управомоченного на отказ от сделки представителя без полномочия. Недобросовестному третьему лицу закон не дозволяет воздействовать на правовую сферу носителя имени, в том числе изменять ее по соглашению с представителем. Даже если сделка представителя без полномочия на первый взгляд не отвечает интересам носителя имени, в случае недобросовестности третьего лица решение о вступлении ее в силу должно отдаваться лишь на усмотрение самого носителя имени. ——————————— <45> Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 238. Anm. 189; Enneccerus L., Nipperdey H. C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 888. Anm. 29.

§ 3. Одобрение сделки представителя без полномочия

Носитель имени, который заинтересован в вызывании для себя правового последствия сделки представителя без полномочия, может ее одобрить. Будучи видом согласия (Zustimmung) на сделку <46>, одобрение есть односторонняя сделка, направленная на вступление в силу подвешенно не имеющей силы сделки <47>. ——————————— <46> Согласие может предшествовать сделке или следовать после нее. Предварительное согласие именуется разрешением (Einwilligung), последующее согласие — одобрением (Genehmigung) (см.: Crome C. System des deutschen burgerlichen Rechts. Tubingen und Leipzig, 1900. Bd. 1. S. 359; Biermann J. Burgerliches Recht. Berlin, 1908. Bd. 1. S. 163; Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 1. S. 128; Lehmann H. Einwilligung // Stier-Somlo E., Elster A. Handworterbuch der Rechtswissenschaft. Berlin und Leipzig, 1927. Bd. 2. S. 210; Enneccerus L., Nipperdey H. C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 886; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 471; Leptien U. Vorbemerkungen zu § 182 // Soergel H. Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1419; Kohler H. BGB. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. 23 Aufl. Munchen, 1996. S. 247; Heinrichs H. Einfuhrung vor § 182 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 192; Крашенинников Е. А. Сделки, нуждающиеся в согласии // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2008. Вып. 15. С. 7). <47> В п. 2 ст. 183 ГК РФ используется словосочетание «последующее одобрение», в то время как в этом пункте речь должна идти об одобрении без присоединения к нему прилагательного «последующее», поскольку уже в понятии одобрения заложено, что оно следует после совершения сделки.

I. Фактический состав одобрения исчерпывается волеизъявлением одобряющего. Одобрение остается односторонней сделкой и тогда, когда оно состоит из волеизъявлений нескольких лиц, от имени которых представитель без полномочия совершил сделку, потому что идентичные по содержанию волеизъявления одобряющих в отличие от волеизъявлений участников многосторонней сделки являются не взаимными, а параллельными, т. е. совершаются ими не по отношению друг к другу, а по отношению к другому лицу <48>. ——————————— <48> Об односторонней сделке, состоящей из волеизъявлений нескольких лиц, см.: Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 444; Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Односторонние и многосторонние сделки // Вестник ВАС РФ. 2012. N 7. С. 32.

1. Одобрение сделки неуполномоченного лица не включает в себя сопровождающую его выдачу полномочия на эту сделку. Выдача полномочия есть самостоятельная по отношению к одобрению сделка, которая направлена на обоснование права представителя совершить сделку от имени и с непосредственным действием для представляемого. Поэтому F. Hellmann впадает в ошибку, когда он, отождествляя одобрение сделки неуполномоченного лица с выдачей ему полномочия, говорит: «Одобрение есть последующее предоставление представителю власти, в которой он изначально нуждался бы для того, чтобы заключить сделку с немедленным действием на имя представляемого» <49>. ——————————— <49> Hellmann F. Die Stellvertretung in Rechtsgeschaften. Munchen, 1882. S. 113.

Из утверждения L. Enneccerus’а и H. C. Nipperdey’я, что выдача полномочия есть предварительное согласие представляемого на сделку представителя <50>, вытекает, что, по мнению авторов, при одобрении сделки выдача полномочия отсутствует. Оставляя в стороне то обстоятельство, что разрешение представляемого на сделку представителя, так же как и одобрение носителем имени сделки неуполномоченного лица, направлено на вступление сделки в силу и, стало быть, не является выдачей полномочия, обратим внимание на следующее. Любое согласие есть предпосылка вступления в силу нуждающейся в согласии сделки <51>. Если такая сделка не изменяет правового положения не участвующего в ней лица, то ее вступление в силу зависит лишь от требуемого согласия <52>. Если она изменяет его правовое положение, то совершающий сделку должен обладать правом на ее совершение <53>. В случае заинтересованности в сделке не участвующего в ней лица предоставление этого права происходит одновременно с дачей согласия на сделку. Отсюда явствует, что одобрение носителем имени сделки неуполномоченного лица, так же как и разрешение представляемого на сделку представителя, сопровождается выдачей полномочия этому лицу. ——————————— <50> Enneccerus L., Nipperdey H. C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 885. <51> Thiele W. Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgeschaft. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1966. S. 262; Larenz K. Allgemeiner Teildes deutschen burgerlichen Rechts. S. 318; Gemhuber J. Das Schuldverhaltnis. Tubingen, 1989. S. 142, 146; Flume W. Op. cit. S. 885 ff.; Schramm K.-H. Vorbemerkungen zu § 182 // Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 4 Aufl. Munchen, 2001. Bd. 1. S. 1812; Крашенинников Е. А. Сделки, нуждающиеся в согласии. С. 9. <52> Так обстоит дело с нуждающимися в согласии сделками ограниченно сделкоспособных (абз. 1 п. 1 ст. 26, абз. 3 п. 1 ст. 30, абз. 1 п. 2 ст. 33 ГК РФ). <53> Это следует из правовой идеи, получившей закрепление в целом ряде статей ГК РФ, согласно которой сделка может изменить правовое положение не являющегося ее стороной лица только при наличии у совершающего сделку соответствующего права (полномочия, права на зачет, права выбора предмета исполнения в альтернативном обязательстве, права на отказ от договора и т. д.).

2. Согласие на сделку, в том числе одобрение сделки представителя без полномочия, лежит за пределами фактического состава этой сделки <54>. Оно противостоит сделке как объекту своего воздействия, стало быть, как чему-то внешнему, и поэтому само есть нечто внешнее по отношению к ней. Согласие и сделка сохраняют себя как внешние друг другу, даже если рассматриваются в соединении по отношению к вызванному сделкой и согласием на нее правовому последствию, потому что это соединение, остающееся не чем иным, как смесью, кучей и т. д., не касается их природы. С учетом сказанного следует признать ошибочным утверждение W. Muller’а-Freienfels’а, будто одобрение сделки представителя без полномочия, поскольку оно вызывает правовое последствие лишь в совокупности с этой сделкой, является ее составной частью <55>. ——————————— <54> Dernburg H. Das burgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preussens. 3 Aufl. Halle a. S., 1906. Bd. 1. S. 386; Enneccerus L., Nipperdey H. C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 886; Hubner H. Op. cit. S. 554; Roller A. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil: Grundriss des allgemeinen Schuldrechts ohne Deliktsrecht. Bern, 1996. Bd. 1. S. 32; Koziol H., Welser R. Grundriss des burgerlichen Rechts. 13 Aufl. Wien, 2006. Bd. 1. S. 100; Крашенинников Е. А. Фактический состав сделки // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 9. Прим. 16. <55> Muller-Freienfels W. Op. cit. S. 202.

II. Сделка неуполномоченного лица может быть одобрена как носителем имени, так и его добровольным или законным представителем. 1. Носитель имени, который сам одобряет сделку, должен обладать сделкоспособностью. Если сделкоспособность носителя имени ограниченна, то его одобрение может распространяться лишь на сделку, которую он способен совершить самостоятельно или совершение которой ему разрешено законным представителем. При одобрении распорядительной сделки носителю имени должно принадлежать право распорядиться правом, которым от его имени распорядился представитель. Носитель имени должен быть управомочен к распоряжению как в момент дачи одобрения, ибо в противном случае он был бы некомпетентен к одобрению, так и в момент совершения распорядительной сделки, поскольку иначе его одобрение не могло бы действовать с обратной силой на момент совершения сделки. Дача одобрения служит проявлением сделкоспособности одобряющего. A. Tuhr полагает, что, одобряя сделку, носитель имени действует в осуществление принадлежащего ему права на одобрение <56>. Согласиться с этим взглядом нельзя. Параграф 177 BGB, так же как и ст. 183 ГК РФ, не рассматривает одобрение сделки представителя без полномочия как субъективное право и поэтому не называет его правом. Квалификация одобрения в качестве права понадобилась A. Tuhr’у для обоснования выставленного им положения, что отказ в одобрении является сделкой, влекущей прекращение права на одобрение <57>. В действительности он влечет прекращение не несуществующего права на одобрение, а возникшего в момент совершения сделки представителем без полномочия права ожидания. ——————————— <56> Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Leipzig, 1910. Bd. 1. S. 163; ders. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 235, 444. О праве носителя имени на одобрение сделки представителя без полномочия говорят и некоторые другие цивилисты (см., напр.: Brox H. Op. cit. S. 234; Waiter R. Kommentar zu Art. 38 // Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht I. Art. 1-529 OR. Herausgeber H. Honsell, N. P. Vogt, W. Wiegand. 2 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1996. S. 304; Roller A. Op. cit. S. 332; Palm H. Kommentar zu § 177. S. 516). <57> Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 1. S. 163. Anm. 13; ders. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 246.

2. Добровольного представителя следует считать уполномоченным на одобрение сделки неуполномоченного лица не только тогда, когда при выдаче полномочия представляемый прямо выразил свою волю к тому, чтобы выдаваемое им полномочие охватывало такое одобрение, но и тогда, когда это полномочие покрывает выдачу представителем третьему лицу полномочия на сделку, доверенную ему самому, т. е. покрывает передоверие в собственном смысле <58>, или сделку, которую он сам совершить не уполномочен. Так, например, если А выдал Б полномочие на управление предприятием, то Б признается уполномоченным на одобрение покупки сырья, совершенной В от имени А без полномочия, если это оговорено в выданной Б доверенности, если Б уполномочен передоверить покупку сырья В, а также если А доверил Б все сделки по управлению предприятием, кроме покупок сырья, и поручил Б подыскать специалиста для совершения этих сделок и выдать ему соответствующее полномочие. Это объясняется тем, что тот, кто имеет полномочие уполномочить третье лицо на сделку для своего представляемого, должен рассматриваться и как уполномоченный на одобрение этой сделки. Во всех этих случаях сделка неуполномоченного лица одобряется представителем от имени представляемого, вследствие чего она вступает в силу непосредственно для него. ——————————— <58> О передоверии в собственном смысле см.: Байгушева Ю. В. Передоверие // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2008. Вып. 15. С. 32 и след.

Добровольный представитель может одобрить сделку неуполномоченного лица, назвавшегося при ее совершении представителем представителя, т. е. субститутом, в отношении которого добровольный представитель совершил поддоверие <59>. Так, например, если неуполномоченный А, совершая от имени Б сделку с В, сообщает последнему, что является представителем Б как представителя Г, для которого в конечном счете и предназначается сделка, то Б, которого Г уполномочил на совершение этой сделки, может ее одобрить. При одобрении такой сделки добровольный представитель действует от собственного имени и в то же время как представитель своего представляемого. Если добровольному представителю разрешено совершить поддоверие, то его одобрение вызывает действие сделки непосредственно для представляемого; если ему это запрещено, то одобрение вызывает ее правовое последствие для самого добровольного представителя. ——————————— <59> Поддоверие есть вид передоверия, при котором субститут совершает сделку в качестве представителя представителя. Поэтому правовое последствие совершенной им сделки «проходит» через представителя, т. е. до наступления в лице представляемого на «логическую» секунду наступает в лице представителя. Касаясь правовой фигуры поддоверия, A. Tuhr и K. Larenz утверждают, что оно несовместимо с принципом непосредственности представительства (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 411. Anm. 231; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 559). Однако непосредственность представительства означает не только то, что представляемый приобретает обоснованные сделкой представителя права и обязанности оригинарно, но и то, что он приобретает их без всякого содействия со своей стороны. Следовательно, поддоверие не соответствует лишь первому аспекту принципа непосредственности представительства, в силу чего здесь нужно говорить не о несовместимости поддоверия с этим принципом, а об ограничении действия этого принципа, которое обусловлено особым положением субститута. Такое ограничение не исключает допустимости поддоверия, тем более что и сам K. Larenz не считает поддоверие немыслимой теоретической конструкцией (см.: Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 559).

Поскольку полномочие законного представителя недееспособного лица охватывает все сделки, в отношении которых допускается представительство, он может одобрить от имени представляемого сделку, совершенную от имени последнего представителем без полномочия (например, мать малолетнего ребенка может одобрить договор купли-продажи, который от его имени заключил отец, лишенный родительских прав) <60>. Нет препятствий и для одобрения таким законным представителем от своего имени сделки неуполномоченного лица, которое при ее совершении заявило, что оно выступает представителем самого законного представителя (например, агентом по продаже недвижимости, которому мать малолетнего ребенка поручила поиск и покупку для него квартиры). И в том, и в другом случае сделка неуполномоченного лица действует непосредственно для представляемого. ——————————— <60> Leptien U. Kommentar zu § 177. S. 1372; Schramm K.-H. Kommentar zu § 177. S. 1761.

При законном представительстве дееспособного лица, в частности собственника, передавшего в доверительное управление недвижимое имущество (ст. 1014 ГК РФ) <61>, одобрение законным представителем сделки неуполномоченного лица следует обсуждать по аналогии с одобрением такой сделки добровольным представителем, поскольку это не противоречит специальным предписаниям о соответствующей разновидности законного представительства. Так, если неуполномоченное лицо совершило сделку по управлению имуществом от имени доверительного управляющего, которому разрешено совершить поддоверие <62>, то она может быть одобрена управляющим от своего имени; а если это лицо совершило подобную сделку от имени учредителя управления, то доверительный управляющий, управомоченный на передоверие в собственном смысле <63>, может ее одобрить от имени учредителя управления. ——————————— <61> Что совершение доверительным управляющим сделок по управлению переданным в управление имуществом является законным представительством, доказывают следующие обстоятельства: 1) доверительный управляющий действует на основании полномочия (п. 2 ст. 1022 ГК РФ), возникновение которого абз. 1 п. 2 ст. 1012 ГК РФ связывает с наличием обоснованных договором доверительного управления имуществом прав и обязанностей его сторон; 2) он совершает сделки от имени представляемого, стало быть, с очевидным намерением вызвать соответствующие их содержанию правовые последствия не для себя, а для учредителя управления, — намерением, которое явствует из сообщения доверительного управляющего третьему лицу, что он действует в качестве управляющего (абз. 1 п. 3 ст. 1012 ГК РФ); 3) совершаемые им сделки по управлению имуществом вызывают правовые последствия непосредственно для учредителя управления (п. 2 ст. 1020 ГК РФ). <62> О случаях допустимости поддоверия со стороны доверительного управляющего как законного представителя учредителя управления говорится в абз. 1 п. 2 ст. 1021 ГК РФ, который гласит: «Доверительный управляющий может поручить другому лицу совершать от имени доверительного управляющего действия, необходимые для управления имуществом, если он уполномочен на это договором доверительного управления имуществом, либо получил на это согласие учредителя в письменной форме, либо вынужден к этому в силу обстоятельств для обеспечения интересов учредителя или выгодоприобретателя и не имеет при этом возможности получить указания учредителя управления в разумный срок». <63> Опираясь на п. 1 ст. 187 ГК РФ, который здесь находит соответствующее применение, надлежит признать, что совершение доверительным управляющим передоверия в собственном смысле является возможным, если учредитель управления разрешил ему передоверить управление имуществом другому лицу с тем, чтобы заменить себя новым доверительным управляющим.

3. Не исключается одобрение сделки неуполномоченного лица самим этим лицом, впоследствии приобретшим полномочие на ее совершение (например, одобрение А сделки, которую он совершил от имени Б, назвавшись его добровольным представителем или опекуном, если после ее совершения Б выдал А генеральное полномочие или А был назначен опекуном Б) <64>. Однако возможность одобрения представителем своей сделки, независимо от того, адресует ли он его самому себе или третьему лицу, ограничивается предписаниями п. 3 ст. 37 и абз. 1 п. 3 ст. 182 ГК РФ, которые по общему правилу запрещают представителю совершать сделки в отношении самого себя <65> и применяются к одобрению, адресованному третьему лицу, по аналогии <66>. Цель этих предписаний состоит прежде всего в том, чтобы предотвратить конфликт интересов сторон и причинение в связи с этим представляемому убытков. Ведь сделка представителя в отношении самого себя может быть выгодна ему и тогда, когда она является убыточной для представляемого. В частности, представляемый, от имени которого представитель без полномочия совершил убыточную сделку, не заинтересован в ее одобрении, а представитель, наоборот, заинтересован в этом, так как согласно абз. 1 п. 1 ст. 183 ГК РФ в случае отказа в одобрении сделка будет считаться совершенной от имени самого представителя. Поэтому при допустимости сделки представителя в отношении самого себя он, скорее всего, предпочел бы свой интерес интересу представляемого и совершил убыточную для него сделку, в том числе дал себе одобрение на такую сделку <67>. Запрет представителю действовать в отношении самого себя не охватывает его сделки, при которых конфликт интересов сторон явно невозможен; допустимость совершения этих сделок либо прямо предусматривается законом, либо основывается на телеологической редукции <68> предписаний п. 3 ст. 37 и абз. 1 п. 3 ст. 182 ГК РФ. В соответствии с этим добровольный или законный представитель может одобрить свою сделку, если она приносит представляемому имущественную выгоду без совершения им встречного предоставления или состоит исключительно в исполнении обязательства. При добровольном представительстве такое одобрение допускается также тогда, когда представляемый специально уполномочил представителя на дачу одобрения или когда одобряемая сделка соответствует определяющим ее содержание указаниям представляемого, а при законном представительстве — когда на совершение одобряемой сделки было получено разрешение органа опеки и попечительства (абз. 1 п. 2 ст. 37 ГК РФ) <69>. ——————————— <64> Необходимость такого одобрения объясняется тем, что возникновение полномочия происходит без обратной силы и, следовательно, не превращает сделку, совершенную неуполномоченным лицом, в сделку представителя. В связи с этим A. Tuhr верно замечает: «…в выдаче полномочия не лежит исцеление договора, ранее заключенного» (представителем без полномочия). «Столь же мало договор исцеляется в результате того, что представитель впоследствии приобретает законную власть к представительству или что отпадает ограничение его законной власти к представительству» (Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 446). <65> Запрещающие предписания п. 3 ст. 37 и абз. 1 п. 3 ст. 182 ГК РФ рассчитаны как на совершение представителем сделок в отношении себя лично, т. е. самоконтрагирование (Selbstkontrahieren), так и на совершение им сделок в отношении себя как представителя другого представляемого, т. е. представительство нескольких лиц (Mehrvertretung). Поскольку при одобрении представителем своей сделки обычно имеет место самоконтрагирование, в дальнейшем речь пойдет только об этой разновидности сделки представителя в отношении самого себя. <66> На применимость к одобрению законным представителем своей сделки предписания § 181 BGB, запрещающего ему совершение сделок в отношении самого себя, правильно указывает K. Muller (см.: Muller K. Gesetzliche Vertretung ohne Vertretungsmacht // Archiv fur die civilistische Praxis. 1968. Bd. 168. S. 131 f.). <67> Не учитывая положение интересов сторон при одобрении законным представителем своей сделки, некоторые цивилисты допускают такое одобрение без каких-либо ограничений (см., напр.: Palm H. Kommentar zu § 177. S. 516; Schramm K.-H. Kommentar zu § 177. S. 1761). <68> О телеологической редукции см.: Brox H. Op. cit. S. 38 f.; Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6 Aufl. Berlin; Heidelberg; New York, 1991. S. 377, 391 ff.; Kohler H. Op. cit. S. 33; Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Выдача и объем полномочия // Вестник ВАС РФ. 2011. N 1. С. 83 с прим. 125. <69> Разрешение органа опеки и попечительства на сделки законного представителя является не сделкой, а административным действием и поэтому в принципе не подчиняется предписаниям ГК РФ о сделках (см.: Крашенинников Е. А. Сделки, нуждающиеся в согласии. С. 5 — 6).

III. Одобрение сделки представителя без полномочия есть волеизъявление, нуждающееся в получении его адресатом <70>. В роли адресата может выступать третье лицо или представитель без полномочия <71>, поскольку они в равной степени заинтересованы в получении информации об одобрении: заинтересованность третьего лица обусловлена тем, что одобрение изменяет его правовое положение, а заинтересованность представителя — тем, что с дачей одобрения выясняется, что он не будет считаться совершившим сделку от своего имени. ——————————— <70> Oser H., Schonenberger W. Das Obligationenrecht. Allgemeiner Teil (Art. 1-183). 2 Aufl. Zurich, 1929. S. 254; Hubner H. Op. cit. S. 540. <71> Becker H. Obligationenrecht. Allgemeine Bestimmungen (Art. 1-183). 2 Aufl. Bern, 1941. S. 189; Prolss J. Op. cit. S. 584; Leptien U. Kommentar zu § 177. S. 1377; Heinrichs H. Kommentar zu § 177. S. 187.

В отличие от одобрения волеизъявление носителя имени о выдаче полномочия может быть адресовано лишь неуполномоченному лицу, так как оно направлено на изменение только его правового положения. При даче одобрения в отношении третьего лица имеет место следующая в сопровождение этой сделки выдача полномочия через волевую деятельность (Willensbetatigung), т. е. обнаружение воли, совершаемое без цели сообщения кому бы то ни было о желании вызвать соответствующее правовое последствие <72>. Выдача полномочия через волевую деятельность, которая в силу своей правовой природы не нуждается в получении каким-то другим лицом, здесь осуществима потому, что после совершения сделки для носителя имени представитель уже не заинтересован в том, чтобы узнать о приобретении полномочия, которое, возникнув на «логическую» секунду, сразу же прекращается вследствие его израсходования. ——————————— <72> О волевой деятельности см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen und Leipzig, 1914. Bd. 2. Halfte 1. S. 404; Roller A. Op. cit. S. 35 f.; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 433 f.; Westermann H. Sachenrecht: ein Lehrbuch. 7 Aufl. Heidelberg, 1998. S. 470; Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 98 f.; Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Односторонние и многосторонние сделки. С. 30 — 31.

IV. Волеизъявление одобряющего обычно является прямым волеизъявлением. Однако носители имени одобряют сделки представителей без полномочия и путем молчаливого поведения (например, оплаты купленного для них товара) <73>. Такое поведение может рассматриваться как одобрение лишь тогда, когда одобряющий знает, что сделка совершена от его имени и что она вступит для него в действие только в случае ее одобрения <74>. Если при совершении сделки представитель превысил свое полномочие, а представляемый, не заметив превышения, считает ее действующей для себя, то соответствующее сделке молчаливое поведение представляемого не является одобрением. Но если из этого поведения добросовестное третье лицо может заключить, что представляемый одобрил сделку и совершил сопутствующее одобрению уполномочие, то по аналогии с п. 1 ст. 174 ГК РФ у представителя возникает полномочие на основании видимости права (Rechtsschein) <75>, вследствие чего сделка вступает в силу непосредственно для представляемого. Поэтому последующая ссылка представляемого на превышение представителем полномочия не должна приниматься во внимание <76>. ——————————— <73> Молчаливое одобрение сделки представителя без полномочия допускается Высшим Арбитражным Судом РФ (см.: п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 23 октября 2000 г. N 57 «О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2000. N 12). <74> Enneccerus L., Nipperdey H. C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 786. Anm. 8; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 571 f. <75> При добросовестности третьего лица это полномочие возникает из объективного основания видимости существования полномочия, т. е. обстоятельств, из которых любой оказавшийся в аналогичной ситуации должен сделать вывод, что представитель обладает полномочием, и субъективного основания вменения представляемому поведения, которое способствует созданию этой видимости (о полномочии на основании видимости права см.: Fikentscher W. Scheinvollmacht und Vertreterbegriff // Archiv fur die civilistische Praxis. 1955. Bd. 154. S. 1 ff.; Canaris C.-W. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht. Munchen, 1971. S. 39 ff., 48 ff., 146 ff., 191 ff., 246 ff., 494 ff.; Graushaar G. Bedeutung der Rechtsgeschaftslehre fur die Problematic der Scheinvollmacht // Archiv fur die dvilistische Praxis. 1974. Bd. 174. S. 2 ff.; Wieling H. Duldung — und Anscheinsvollmacht // Juristische Arbeitsblatter. 1991. S. 222 ff.; Flume W. Op. cit. S. 825 ff.; Kohler H. Op. cit. S. 203, 213 ff.; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 920 ff.; Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Обоснование полномочия добровольного представителя // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2010. Вып. 17. С. 43 — 51). <76> Тем более что такая ссылка означала бы нарушение представляемым запрета противоречивого поведения (venire contrafactumproprium) (см.: Canaris C.-W. Op. cit. S. 314; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 935).

Статья 183 ГК РФ не устанавливает для одобрения сделки неуполномоченного лица определенную форму. Следовательно, оно может совершаться как в устной, так и в письменной форме. Поскольку одобрение есть самостоятельная сделка, при его даче не требуется соблюдение формы, предписанной для сопровождающего его уполномочия или одобряемой сделки <77>. ——————————— <77> «Одобрение… не нуждается в форме, которая может быть предписана для» (требующего одобрения) «договора» (Enneccerus L., Nipperdey H. C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 786).

V. Одобрение сделки представителя без полномочия является безотзывным <78> и враждебным назначению условия <79>. ——————————— <78> Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 442. <79> Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 952; Крашенинников Е. А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость. С. 17.

Безотзывность одобрения объясняется тем, что третье лицо должно быть уверено в определенности созданного одобренной сделкой правового положения <80>. Выданное одновременно с одобрением полномочие на сделку неуполномоченного лица также не может быть отозвано носителем имени, так как оно уже прекратилось вследствие его осуществления. ——————————— <80> Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 218.

Недопустимость условия при одобрении основывается на том, что одобрение призвано прекратить состояние подвешенности, вызванное сделкой представителя без полномочия, и поэтому не может создавать какое-то новое состояние подвешенности <81>. Сопровождающее одобрение уполномочие также является враждебным назначению условия, поскольку при отлагательно обусловленном уполномочии правовое последствие сделки представителя без полномочия продолжало бы находиться в состоянии подвешенности и после ее одобрения, а при отменительно обусловленном уполномочии сделка вступила бы в силу сразу же, но это привело бы к отпадению условия вследствие прекращения полномочия через его израсходование. ——————————— <81> Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 482; Westermann H. P. Kommentar zu § 158 // Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 4 Aufl. Munchen, 2001. Bd. 1. S. 1579.

VI. Правовым последствием, на которое направлено одобрение носителя имени, является вступление в силу подвешенно не имеющей силы сделки представителя без полномочия. 1. Заключенный представителем без полномочия договор может быть одобрен лишь так, как он заключен <82>. Изменение договора односторонним волеизъявлением одобряющего невозможно <83>; если носитель имени желает, чтобы договор был изменен, то он может воздержаться от одобрения договора до внесения в него представителем и третьим лицом соответствующих изменений. ——————————— <82> Bucher E. Op. cit. S. 603. <83> Крашенинников Е. А. Сделки, нуждающиеся в согласии. С. 14.

2. Так же как и любой другой одобряющий, носитель имени дает согласие не на новый, а на ранее заключенный договор. Он одобряет его как заключенный уже тогда <84>. Поэтому п. 2 ст. 183 ГК РФ предписывает, что одобрение носителя имени действует с обратной силой (ex tune) на момент совершения одобренной сделки. ——————————— <84> Enneccerus L., Nipperdey H. C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 889.

Обратное действие одобрения нельзя понимать буквально в смысле действующего в прошлое причинного процесса, потому что течение времени и истекающее с ним во времени течение причины являются необратимыми; оно означает, что одобренная сделка имеет действие, которое бы она имела, если бы изначально вступила в силу <85>. ——————————— <85> Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 473.

Договор представителя без полномочия вызывает правовое последствие для представляемого, если на момент его заключения представитель обладает полномочием. Поэтому надлежит признать, что и сопровождающее одобрение уполномочие действует ex tune на момент заключения договора, вследствие чего правовое положение рассматривается так, как если бы представитель сначала приобрел полномочие, а затем заключил договор от имени представляемого. Обратная сила одобрения действует как для обязательственного, так и для распорядительного договора представителя без полномочия <86>. Если одобряется обязательственный договор, например договор займа, то обязательство заемщика считается возникшим с заключением договора, так что проценты на сумму займа должны начисляться с этого момента. Кроме того, из обратного действия одобрения вытекает, что при одобрении договора купли-продажи риск случайной гибели вещи переходит на покупателя с передачей ему вещи, даже если одобрение еще не произошло <87>. Например, если 1 января представитель без полномочия продал и передал вещь носителя имени третьему лицу, 5 января эта вещь случайно погибла, а 10 января носитель имени одобрил договор купли-продажи, то покупатель не вправе требовать возврата уплаченной им покупной цены. В случае одобрения распорядительного договора он считается вступившим в силу в момент его совершения. Стало быть, если носитель имени одобряет отчуждение принадлежащего ему права (требования или права собственности), то приобретателя права следует рассматривать как правопреемника с момента совершения отчуждения. ——————————— <86> Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 442. <87> Ibid. S. 241.

Поскольку одобрение носителя имени действует с обратной силой, знание представителя без полномочия о решающих для договора обстоятельствах следует учитывать не на момент одобрения договора, а на момент его заключения <88>. Поэтому одобривший носитель имени приобретает право собственности на движимую вещь в соответствии с п. 1 ст. 302 ГК РФ, если представитель был добросовестен при заключении договора о передаче этой вещи в собственность и утратил добросовестность до его одобрения <89>. ——————————— <88> Leptien U. Kommentar zu § 177. S. 1379; Schramm K.-H. Kommentar zu § 184 // Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 4 Aufl. Munchen, 2001. Bd. 1. S. 1838. <89> Однако носитель имени не может ссылаться на добросовестность представителя, если сам дает одобрение, не будучи добросовестным (см.: Palm H. Kommentar zu § 177. S. 516).

Несмотря на обратное действие одобрения, исковая давность по притязанию из одобренного носителем имени договора начинает течь не с момента возникновения притязания, а с дачей одобрения <90>. Так, например, если А, не имея на это полномочия, поручается от имени Б за исполнение В обязательства перед Г, после чего В не исполняет это обязательство, а затем Б одобряет договор поручительства, то притязание Г против Б считается возникшим в момент неисполнения В обеспеченного поручительством обязательства <91>; при этом течение исковой давности по указанному притязанию начинается с одобрением Б договора поручительства. Такое изъятие из общего правила о начале течения исковой давности оправдывается тем, что при действии этого правила в случае одобрения сделки представителя без полномочия кредитор приобрел бы притязание с уже частично или полностью истекшим давностным сроком, что было бы несправедливо, так как до момента одобрения он не мог осуществить это притязание <92>. ——————————— <90> Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 241; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 935, 972; Schramm K.-H. Kommentar zu § 184. S. 1836; Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB: ein Lehrbuch. 8 Aufl. Heidelberg, 2002. S. 403. <91> Для возникновения притязания против поручителя обычно требуется наличие фактического состава, включающего в себя два юридических факта: договор поручительства и наступление условия права, в качестве которого выступает неисполнение или ненадлежащее исполнение должником основного обязательства. Предварительное действие консенсуальной части этого фактического состава заключается в возникновении у кредитора права ожидания, т. е. права приобрести при наступлении условия ожидаемое притязание против поручителя. С наступлением условия права предварительное действие договора поручительства развертывается в полное действие завершенного фактического состава: право ожидания превращается в ожидаемое притязание кредитора (см.: Крашенинников Е. А. Основания возникновения притязаний // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 7). В приведенном примере вступление договора поручительства в силу зависит не только от неисправности должника (В), но и от наступления другого условия права — одобрения носителя имени (Б). <92> «Применительно к задавниванию зависящего от одобрения притязания обратное действие» (одобрения) «не может приниматься во внимание, поскольку до одобрения еще не существует возможности осуществить» (это притязание) «действительным образом» (Enneccerus L., Nipperdey Н. С. Op. cit. Halbbd. 2. S. 889. Anm. 32). «Обратная сила одобрения не действует… в отношении начала» (течения) «давности, так как… до одобрения кредитор еще не может действовать против должника» (Leptien U. Kommentar zu § 184 // Soergel H. Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1434).

Если представитель без полномочия заключает договор, который должен последовать до истечения определенного срока (например, договор о передаче вещи в собственность во исполнение обязательства носителя имени передать ее третьему лицу до 20 ноября 2013 г.), то носитель имени может одобрить договор лишь до тех пор, пока не истек этот срок <93>. Более позднее одобрение не проявляет ни прямого, ни обратного действия <94>. ——————————— <93> Bucher E. Op. cit. S. 603. <94> Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 972.

3. Стороны договора, совершенного представителем без полномочия, могут исключить обратное действие одобрения через свое соглашение <95>. Например, если А, не имея полномочия от Б, отчудил его вещь В, то Б и В могут договориться о том, что Б одобрит сделку без обратного действия. Одностороннее исключение обратной силы одобрения делает одобрение как таковое недействительным, но может рассматриваться как оферта к заключению нового договора <96>. В приведенном примере это означает, что если Б заявит В, что отчуждение вступит в действие с момента настоящего заявления, то это волеизъявление Б не является одобрением в смысле п. 2 ст. 183 ГК РФ. Но если В согласится с этим волеизъявлением, то налицо договор между Б и В, в силу которого право собственности на вещь переходит от Б к В. ——————————— <95> «…В требующей одобрения сделке» (может быть определено), «что одобрение не должно иметь обратного действия…» (Flume W. Op. cit. S. 900). «Стороны нуждающейся в согласии сделки могут исключить обратное действие одобрения» (Schramm K.-H. Kommentar zu § 184. S. 1840). <96> Enneccerus L., Nipperdey H. C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 889. Anm. 33; Крашенинников Е. А. Сделки, нуждающиеся в согласии. С. 14.

§ 4. Отказ в одобрении сделки представителя без полномочия

Под отказом в одобрении (Verweigerung der Genehmigung) сделки представителя без полномочия понимается односторонняя сделка носителя имени <97>, которая непосредственно направлена на прекращение обоснованного сделкой представителя права ожидания. Носитель имени свободен в принятии решения об отказе в одобрении совершенной для него сделки, так же как и решения о даче на нее одобрения. ——————————— <97> Отказ в одобрении, в том числе отказ в одобрении сделки представителя без полномочия, рассматривается как односторонняя сделка компетентного к одобрению лица и западноевропейскими цивилистами (см., напр.: Hellmann F. Vortrage uber das burgerliche Gesetzbuch fur das deutsche Reich. Allgemeiner Teil. Freiburg i. В.; Leipzig; Tubingen, 1897. S. 107; Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 1. S. 320 mit Anm. 8; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 473; Leptien U. Kommentar zu § 184. S. 1431; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 969; Schramm K.-H. Kommentar zu § 177. S. 1772).

I. По мнению В. А. Рясенцева, отказ в одобрении сделки представителя без полномочия не является сделкой, потому что он направлен не на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей, а на «недопущение возникновения правоотношения между представляемым и неуполномоченным представителем» <98>. Это мнение ошибочно. Во-первых, оно не учитывает, что отказывающий в одобрении носитель имени желает предотвратить не возникновение какого-то правоотношения с представителем без полномочия, а вступление для себя в силу его сделки с третьим лицом. Во-вторых, отрицая правосделочную природу отказа в одобрении, В. А. Рясенцев, очевидно, опирается на то обстоятельство, что при его совершении носители имени практически не используют специальную терминологию, связанную с конструкцией сделки представителя без полномочия, в частности не говорят о своем намерении прекратить возникшее из нее право ожидания. Однако закон и не требует использования этой терминологии. Характеристика отказа в одобрении как сделки определяется его направленностью на вызывание правового последствия, которое относится к области гражданского права и наступает не только потому, что закон связывает его с совершением отказа, а в первую очередь потому, что носитель имени желает его наступления <99>. ——————————— <98> Рясенцев В. А. Представительство и сделки в современном гражданском праве. М., 2006. С. 431. <99> О понятии сделки см.: Enneccerus L., Nipperdey H. C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 576; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 431 ff.; Агарков М. М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 1946. N 3-4. С. 41 — 55; Гражданское право / Под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. С. 434, 437 — 439 (автор параграфа — Е. А. Крашенинников).

II. Волеизъявление отказывающего в одобрении носителя имени нуждается в получении представителем без полномочия или третьим лицом <100>. Как односторонняя сделка, которая призвана внести определенность в правовое положение третьего лица, отказ в одобрении является безотзывным <101>, <102> и не может совершаться под отлагательным или отменительным условием. Будучи непосредственно направленным на прекращение права ожидания, отказ представляет собой распорядительную сделку, через которую устраняется возможность вступления в силу сделки представителя без полномочия <103>. ——————————— <100> Hellmann F. Vortrage uber das burgerliche Gesetzbuch fur das deutsche Reich. Allgemeiner Teil. S. 107; Leptien U. Kommentar zu § 184. S. 1431. <101> Enneccerus L., Nipperdey H. C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 787. Anm. 9; Schmidt K. Beseitigung der schwebenden Unwirksamkeit durch Verweigerung einer Genehmigung // Archiv fur die civilistische Praxis. 1989. Bd. 189. S. 1, 3 ff.; Flume W. Op. cit. S. 900; Roller A. Op. cit. S. 333; Palm H. Kommentar zu § 177. S. 516; Bork R. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs. Tubingen, 2006. 2 Aufl. S. 645. <102> Поэтому одобрение сделки представителя без полномочия, исходящее от носителя имени, который однажды уже отказался ее одобрить, не проявляет никакого действия. Но если носитель имени ранее заявил, что он временно воздержится от дачи одобрения или отказа в нем, и теперь одобряет сделку, то ее правовое последствие наступает непосредственно для носителя имени, так как его заявление о временном воздержании не является отказом в одобрении (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 246). <103> «Если представляемый отказывает в одобрении, то сделка представителя становится окончательно недействительной» (Schemer K. O. BGB — allgemeiner Teil. Munchen, 1995. S. 271). «Отказ в одобрении есть… волеизъявление, которое направлено на то, чтобы оставить недействительной сделку, заключенную без полномочия» (Schramm K.-H. Kommentar zu § 177. S. 1772).

III. Если во время состояния подвешенности третье лицо предлагает носителю имени одобрить сделку представителя без полномочия, то в соответствии с п. 3 ст. 183 ГК РФ молчание носителя имени, последовавшее за этим предложением в течение разумного срока, приводит к тому же правовому последствию, что и его отказ в одобрении. Таким образом, закон связывает с указанными предложением и молчанием прекращение обоснованного сделкой представителя права ожидания и, стало быть, наступление ее окончательной недействительности для носителя имени. Предложение третьего лица одобрить сделку представителя без полномочия совершается с целью стимулирования носителя имени к принятию им решения об одобрении или отказе в одобрении этой сделки <104>, <105>. По своей правовой природе оно является сделкоподобным действием (geschaftsahnlich Handlung) <106>, т. е. действием, правовое последствие которого определяется не волей действующего лица, как это имеет место при сделке, а законом и наступает независимо от того, желает ли его наступления это лицо или нет <107>. В связи с содержащимся в таком предложении обнаружением воли к нему могут применяться по аналогии некоторые предписания, предусмотренные для сделок, в частности предписания о получении волеизъявления и дееспособности <108>. ——————————— <104> Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 573. <105> Ввиду отсутствия такой цели нельзя рассматривать как предложение об одобрении адресованное носителю имени сообщение третьего лица о заключении им договора с представителем без полномочия, которого это лицо по ошибке считает настоящим представителем носителя имени (см.: Leptien U. Kommentar zu § 177. S. 1380). <106> Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 437, 937; Jauernig O. Vorbemerkungen zu § 104 // Jauernig O. Burgerliches Gesetzbuch. 9 Aufl. Munchen, 1999. S. 43; Schramm K.-H. Kommentar zu § 177. S. 1765; Heinrichs H. Uberblick vor § 104 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 73 f. <107> Enneccerus L., Nipperdey H. C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 577; Гражданское право / Под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. С. 434 (автор параграфа — Е. А. Крашенинников). <108> ГК РФ не содержит общих предписаний о получении волеизъявления, в силу чего здесь находят соответствующее применение посвященные заключению договора предписания п. 1 ст. 433 и абз. 1 п. 2 ст. 435 ГК РФ, согласно которым волеизъявление, адресованное другому лицу, как правило, должно быть им получено и вызывает желаемое изъявившим волю правовое последствие в момент получения этого волеизъявления. Если носитель имени, которому третье лицо предложило одобрить сделку представителя без полномочия, является недееспособным, то предложение об одобрении, так же как и нуждающееся в получении волеизъявление, считается полученным в момент его поступления к законному представителю адресата; в этом случае только молчание законного представителя служит второй предпосылкой прекращения состояния подвешенности (см.: Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 937).

Молчание в ответ на предложение третьего лица об одобрении сделки представителя без полномочия есть не молчаливое волеизъявление носителя имени, а его нормированное молчание (normiertes Schweigen) <109>, т. е. молчание, с которым закон связывает правовое последствие, которое было бы вызвано соответствующим волеизъявлением, независимо от того, каким образом молчание оценивается или должно оцениваться сторонами в каждой конкретной ситуации <110>. Поэтому носитель имени, заблуждавшийся о значении своего молчания, не вправе его оспорить <111>; допустимость оспаривания здесь противоречила бы преследуемой законом цели внесения окончательной определенности в правовое положение третьего лица <112>. ——————————— <109> Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 573; Pawlowski H.-M. Allgemeiner Teil des BGB. 5 Aufl. Heidelberg, 1998. S. 368. <110> О нормированном молчании, именуемом в литературе также «молчанием вместо волеизъявления», «молчанием с действием волеизъявления» или «фингированным волеизъявлением», см.: Larenz K. Vertrag und Unrecht. Hamburg, 1936. Teil 1. S. 67 ff.; Gotz D. Zum Schweigen im rechtsgeschaftlichen Verkehr. Ein Beitrag zur Problematik von Verkehrsstorungen durch Untatigkeit, dargestellt insbesondere am Beispiel des Schweigens auf Formularbedingungen und Bestatigungsschreiben. Berlin und Zurich, 1968. S. 80 ff.; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 547 ff.; Palm H. Vorbemerkung zu § 116 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd. 1. S. 263; Heinrichs H. Einfuhrung vor § 116 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 86 f.; Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Заключение договора // Вестник ВАС РФ. 2013. N 5. С. 84 — 85. Прим. 114. <111> Enneccerus L., Nipperdey H. C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 647; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 572. <112> Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 937.

IV. В силу абз. 1 п. 1 и п. 3 ст. 183 ГК РФ при отказе носителя имени в одобрении сделки представителя без полномочия или истечении разумного срока после получения им предложения одобрить сделку она считается совершенной от имени самого представителя <113>. Предписания этих пунктов, направленные на защиту третьего лица, которое при совершении сделки доверилось утверждению представителя о наличии у него полномочия, не применяются к сделкам, совершенным недобросовестным третьим лицом. В отношении таких сделок сфера действия указанных предписаний подвергается телеологической редукции, ибо тот, кто знает или должен знать, что совершает сделку с представителем без полномочия, по собственной воле идет на риск отказа в ее одобрении и, следовательно, не подлежит защите <114>, <115>. ——————————— <113> Неодобренная сделка субститута без полномочия должна признаваться совершенной им от своего имени. <114> Абзац 3 § 179 BGB и п. 3 ст. 130 Закона об общей части Гражданского кодекса Эстонии исключают защиту недобросовестного третьего лица через признание представителя стороной совершенной им сделки, когда они предписывают, что в случае отказа в ее одобрении представитель «не несет ответственности», если третье лицо знало или должно было знать об отсутствии полномочия. <115> Сделка недобросовестного третьего лица с представителем без полномочия приближается к сделке, при совершении которой представитель утверждает не о наличии полномочия, а о наступлении обстоятельства, которое должно было повлечь, но, возможно, не повлекло возникновение полномочия (например, предъявляет третьему лицу письмо носителя имени и предлагает решить, следует ли рассматривать выраженное в нем волеизъявление в качестве уполномочия или нет). Так как в этой ситуации третье лицо осознает вероятность того, что оно имеет дело с представителем без полномочия, то при отсутствии последнего и отказе носителя имени в одобрении сделка не может считаться совершенной для самого представителя (см.: Hupka J. Die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht. Ein Beitrag zur Lehre von der Vertretung in Rechtsgeschaften. Leipzig, 1900. S. 183; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 447 mit Anm. 83).

Признавая неодобренную сделку добросовестного третьего лица с представителем без полномочия совершенной последним от своего имени, законодатель тем самым говорит, что в данном случае между ними ex lege возникает обязательственное отношение, состоящее из прав и обязанностей, аналогичных правам и обязанностям, на установление которых была направлена сделка. Вследствие этого правовое положение в принципе обсуждается так, как если бы третье лицо и представитель заключили подобную сделку в качестве обычных контрагентов. Применительно к взаимному договору сказанное означает, что каждый из них вправе требовать от другого совершения предусмотренного сделкой предоставления; но представитель должен совершить свое предоставление первым. На случай, если представитель без полномочия окажется нежелательной для добросовестного третьего лица стороной возникающего между ними обязательственного отношения, п. 3 ст. 183 ГК РФ наделяет такое лицо правом отказаться от входящих в это отношение прав и обязанностей, или, по терминологии ГК, отказаться от сделки с представителем без полномочия. Являясь субъективным гражданским правом на свое поведение, это право осуществляется через одностороннее волеизъявление третьего лица, нуждающееся в получении представителем, который при этом должен возместить третьему лицу причиненные убытки (п. 3 ст. 183 ГК РФ). В абз. 1 п. 1 и п. 3 ст. 183 ГК РФ закреплена правовая идея, что действующий от чужого имени несет риск отсутствия у него полномочия. Поэтому предусмотренные этими пунктами правовые последствия наступают независимо от осведомленности представителя о совершении им сделки в качестве неуполномоченного лица. Такое решение de lege lata представляется несправедливым по отношению к представителю, который даже при проявлении им крайней осторожности не в состоянии понять, что у него отсутствует полномочие, например, по причине внешне не различимого для него психического расстройства уполномочившего его носителя имени. Этот представитель заслуживает снисхождения, которое могло бы выразиться в возложении на него обязанности к возмещению добросовестному третьему лицу только реального ущерба или даже в полном освобождении представителя от обязанностей перед третьим лицом. Если представитель без полномочия в силу своего возраста ограничен в сделкоспособности и его законный представитель не дает согласия на совершаемую им сделку <116>, то интересы представителя без полномочия обеспечиваются за счет интересов добросовестного третьего лица. Как следует из абз. 1 п. 1 и п. 3 ст. 183 ГК РФ, взятых в связи с п. 1 ст. 26 ГК РФ, не одобренная носителем имени сделка не считается заключенной для несовершеннолетнего представителя без полномочия, потому что по сравнению с третьим лицом он является более слабым участником регулируемых гражданским правом отношений. ——————————— <116> Поскольку это согласие означает согласие с принятием несовершеннолетним на себя риска отсутствия власти к представительству, оно может быть дано законным представителем и без упоминания в нем о выступлении несовершеннолетнего в качестве неуполномоченного лица (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 450 mit Anm. 103; Leptien U. Kommentar zu § 179 // Soergel H. Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1390; Schramm K.-H. Kommentar zu § 179 // Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 4 Aufl. Munchen, 2001. Bd. 1. S. 1788; Heinrichs H. Kommentar zu § 179 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 189).

V. Проблематика отказа в одобрении договора представителя без полномочия связана с проблематикой ответственности за culpa in contrahendo <117>, т. е. ответственности, которая возникает при нарушении предусмотренной п. 3 ст. 1 и п. 2 ст. 6 ГК РФ регулятивной обязанности к добросовестному ведению преддоговорных переговоров и представляет собой обязанность к возмещению убытков. Если в одобрении отказано (или считается, что в нем отказано), то решение вопроса о возмещении убытков, причиненных третьему лицу вследствие недобросовестности представителя, состоящей в виновном умолчании им об отсутствии полномочия на подготавливаемый договор, зависит от того, привлекал ли носитель имени представителя для заключения этого договора или нет. В первом случае, например, когда носитель имени дал представителю поручение совершать любые сделки по поводу принадлежащей ему недвижимости, но не уполномочил его на совершение этих сделок, по аналогии со ст. 403 ГК РФ, носитель имени должен возместить третьему лицу убытки, несмотря на то что он не одобрил договор представителя без полномочия <118>, <119>; во втором случае, стало быть, когда нет ни поручения, ни уполномочия, представитель отвечает за culpa in contrahendo. После осуществления притязания на возмещение убытков, предусмотренного п. 3 ст. 183 ГК РФ, третье лицо может требовать их возмещения как потерпевший партнер по преддоговорным переговорам лишь в части, которая превышает размер этого притязания. ——————————— <117> О проблематике ответственности за culpa in contrahendo см.: Ihering R. Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Vertragen // Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts. 1861. Bd. 4. S. 1 ff.; Herz E. Culpa in contrahendo nach heutigem Recht in rechtsvergleichender Darstellung. Berlin, 1935; Ballerstedt K. Zur Haftungflir culpa in contrahendo bei Geschaftsabschluss durch Stellvertreter // Archiv fur die civilistische Praxis. 1950/51. Bd. 151. S. 501 ff.; Welser R. Op. cit. S. 56 ff.; Larenz K. Bemerkungen zur Haftungflir culpa in contrahendo // Festschrift fur Kurt Ballerstedt. Berlin, 1975. S. 397 ff.; Crezelius G. Culpa in contrahendo des Vertretetrs ohne Vertretungsmacht // Juristische Schulung. 1977. S. 796 ff.; Schmitz E. Dritthaftung aus culpa in contrahendo. Berlin und Munchen, 1980; Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Обязанности при ведении преддоговорных переговоров // Вестник ВАС РФ. 2013. N 6. С. 82 — 93. <118> При этом обязанность носителя имени к возмещению убытков не обусловливается виновным неисполнением им обязанности к добросовестному ведению преддоговорных переговоров. Следовательно, эта обязанность служит не мерой ответственности носителя имени, а мерой защиты охраняемого законом интереса третьего лица в восстановлении его имущественного положения. <119> Если субститут виновно умалчивает об отсутствии у него полномочия на подготавливаемый договор, а носитель имени затем отказывает в одобрении этого договора, то третье лицо может требовать возмещения убытков от носителя имени как стороны будущего договора, привлекшей для ведения переговоров недобросовестного исполнителя, только если носитель имени предусмотрел возможность передоверия в своих указаниях представителю. Ввиду того что при поддоверии стороной подготавливаемого договора на «логическую» секунду становится представитель, привлекающий субститута для заключения договора, третье лицо здесь вправе требовать возмещения причиненных ему недобросовестным субститутом убытков также и от представителя.

§ 5. Процессуальное представительство без полномочия

I. О процессуальном представительстве без полномочия, или представительстве без власти к представительству, говорят тогда, когда одно лицо ведет в суде гражданское дело от имени другого лица, не имея на это полномочия <120>. Такое представительство не является представительством в смысле гл. 5 ГПК РФ, потому что последнее есть ведение представителем чужого дела в суде на основании полномочия. ——————————— <120> Blomeyer A. Zivilprozessrecht: Erkenntnisverfahren. 2 Aufl. Berlin, 1985. S. 83; Baumbach A., Lauterbach W., Albers J., Hartmann P. Zivilprozessordnung. 51 Aufl. Munchen, 1993. S. 197; Zeiss W. Zivilprozefirecht. 9 Aufl. Tubingen, 1997. S. 64; Крашенинников Е. А. Процессуальное представительство без полномочия // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2012. Вып. 19. С. 56.

Принадлежащее процессуальному представителю полномочие может управомочивать его только на ведение дела представляемого в суде или также и на совершение гражданско-правовых действий вне процесса. Например, представитель, который ведет в суде наследственное дело, может являться лицом, которому доверено лишь совершение соответствующих действий в процессе, или родителем малолетнего ребенка, стало быть, лицом, управомоченным на совершение от его имени всех действий в процессе и вне процесса, в отношении которых допускается представительство. Полномочие на ведение дела представляемого в суде называется процессуальным полномочием (Prozessvollmacht) <121>. Так же как и полномочие, управомочивающее процессуального представителя на совершение действий в процессе и вне процесса, процессуальное полномочие представляет собой субъективное гражданское право <122>. ——————————— <121> «Процессуальное полномочие… есть… власть к представительству, которая управомочивает уполномоченного… к ведению процесса… для уполномочившего» (Nikisch A. Zivilprozefirecht. 2 Aufl. Tubingen, 1952. S. 129). «Процессуальное полномочие управомочивает» (представителя) «к ведению процесса от имени представляемого» (Rosenberg L., Schwab K. H., Gottwald P. Zivilprozefirecht. 15 Aufl. Munchen, 1993. S. 292). <122> Поэтому уполномочие является гражданско-правовой сделкой независимо от того, направлено ли оно на установление права представителя совершить от имени представляемого действия в процессе или вне процесса (см.: Rosenberg L. Op. cit. S. 564 mit Anm. 1; Schilken E. Zivilprozefirecht. 2 Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1995. S. 52; Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Обоснование полномочия добровольного представителя. С. 22 — 25; Они же. Выдача и объем полномочия. С. 60).

Полномочие процессуального представителя обычно охватывает совершение им в процессе всех действий, в том числе материально-правовых волеизъявлений (например, волеизъявления о зачете — ст. 410 ГК РФ <123>) <124>, которые необходимы для ведения дела представляемого в суде <125>. Но добровольный представитель может быть уполномочен и на одно действие (например, подачу искового заявления — ст. 131 ГПК РФ) <126> или на несколько действий (например, ведение дела лишь в одной судебной инстанции <127>). ——————————— <123> О процессуальном зачете см.: Schwab K. H. Bemerkungen zur Prozessaufrechnung // Festschrift fur Hans Carl Nipperdey. Munchen und Berlin, 1965. Bd. 1. S. 939 ff.; Blomeyer A. Op. cit. S. 309 ff.; Jauernig O. Zivilprozefirecht: ein Studienbuch. 25 Aufl. Munchen, 1998. S. 112 f.; 172 ff.; Крашенинников Е. А. Основные проблемы зачета // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2009. Вып. 16. С. 22 — 23. <124> Nikisch A. Op. cit. S. 130; Rosenberg L. Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts. 9 Aufl. Munchen und Berlin, 1961. S. 226; Baumbach A., Lauterbach W., Albers J., Hartmann P. Op. cit. S. 186; Schilken E. Op. cit. S. 53; Zeiss W. Op. cit. 63; Vollkommer M. Kommentar zu § 81 // Zoller R. Zivilprozessordnung. Kommentar. 23 Aufl. Koln, 2002. S. 302 f. <125> В ст. 54 ГПК РФ говорится, что указанные в ней действия, в том числе подача искового заявления и получение присужденных представляемому денежных сумм, признаются доверенными добровольному процессуальному представителю лишь в том случае, когда это «специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом». Желал ли представляемый доверить представителю совершение известных действий по ведению его дела в суде — следует выяснять с помощью толкования уполномочивающего волеизъявления. Согласно ст. 431 ГК РФ, которая применяется к одностороннему уполномочию по аналогии, при толковании нужно выявить действительную волю представляемого, получившую хотя бы неполное выражение в его волеизъявлении. Для выявления действительной воли представляемого необходимо учитывать не только буквальный смысл слов, которые он употребил в доверенности или ином оформляющем выдачу полномочия документе, но также и цель уполномочия, вытекающую из его содержания и всех сопутствующих обстоятельств. Поэтому используемую в ст. 54 ГПК РФ формулировку «специально оговорено в доверенности» нельзя понимать так, что представляемый, который доверяет представителю совершение указанных в этой статье действий, должен сказать об этом прямо и непременно в выдаваемой им доверенности. В связи с изложенным вскрывается ошибочность утверждения Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, что «если индоссамент содержит оговорку «валюта к получению», «на инкассо», «как доверенному»… векселедержатель… вправе обратиться в суд с требованием о принудительном взыскании по векселю лишь при наличии специальной доверенности индоссанта, предоставляющей ему право на осуществление таких процессуальных действий от имени доверителя (индоссанта)» (абз. 3 п. 11 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей»). Наличие в индоссаменте одной из упомянутых оговорок означает, что препоручительный индоссант выдал препоручительному индоссату полномочие на инкассирование векселя, т. е. получение вексельной суммы для индоссанта. Так как получение вексельной суммы предполагает совершение препоручительным индоссатом всех необходимых для этого действий, то это полномочие покрывает также иск о взыскании по векселю и исполнительное производство (см.: Stranz M. Wechselgesetz. Kommentar. 14 Aufl. Berlin, 1952. S. 142; Bulow P. Wechselgesetz. Scheckgesetz. Allgemeine Geschaftsbedingungen. 2 Aufl. Heidelberg, 1995. S. 218; Крашенинников Е. А. Препоручительный индоссамент // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 7 — 8; Он же. Препоручительная передача векселя // Хозяйство и право. 2001. N 6. С. 47 — 48). Правильность этого вывода подтверждается тем, что немецкие цивилисты приходят к нему при действии § 81 ZPO, который, поскольку речь не идет о возмещении процессуальных расходов, так же как и ст. 54 ГПК РФ, не позволяет процессуальному представителю получать присужденные представляемому денежные суммы без его специального разрешения (см.: Baur F., Grunsky W. Zivilprozefirecht. 9 Aufl. Neuwied; Kriftel; Berlin, 1997. S. 78). <126> Baumbach A., Lauterbach W., Albers J., Hartmann P. Op. cit. S. 185. <127> Полномочие на ведение дела в одной судебной инстанции именуется инстанционным полномочием (Instanzvollmacht) (см.: Rosenberg L. Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts. S. 225; Baumbach A., Lauterbach W., Albers J., Hartmann P. Op. cit. S. 185).

II. Процессуальное представительство без полномочия имеет место при отсутствии основания возникновения этого права (например, если представитель ведет гражданское дело по поддельной доверенности или поддельному удостоверению опекуна). Другим случаем процессуального представительства без полномочия служит выступление от имени лица, совершившего уполномочие, которое оказалось ничтожной сделкой (например, сделкой гражданина, признанного к моменту ее совершения недееспособным — абз. 1 п. 1 ст. 171 ГК РФ) или впоследствии было эффективно оспорено (например, по причине его совершения под влиянием заблуждения — п. 1 ст. 178 ГК РФ). Кроме того, без полномочия действуют процессуальный представитель, который превышает свое полномочие (например, через заключение не оговоренного в доверенности мирового соглашения — ст. 54 ГПК РФ), а также лицо, полномочие которого уже прекратилось (например, вследствие его отмены представляемым — подп. 2 п. 1 ст. 188 ГК РФ). Наконец, процессуальное представительство, как правильно отмечают немецкие процессуалисты <128>, считается представительством без полномочия и при наличии последнего, если представитель не может доказать его в суде (например, потому что потерял выданную ему представляемым доверенность) <129>. ——————————— <128> Hellwig K. System des deutschen Zivilprozessrechts. Leipzig, 1912. Teil 1. S. 204; Nikisch A. Op. cit. S. 132; Rosenberg L. Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts. S. 231; Schellhammer K. Zivilprozess: Gesetz — Praxis — Falle: ein Lehrbuch. 8 Aufl. Heidelberg, 1999. S. 566. <129> «Человек может возмущаться, если он знает, что обладает правом, а ему между тем отказывают в нем на том основании, что оно недоказуемо. Но право, которым я обладаю, должно вместе с тем быть чем-то положенным. Я должен быть в состоянии изложить его, доказать его, и лишь благодаря тому, что в себе сущее также и положено, оно может иметь силу в обществе» (Гегель. Философия права // Сочинения. М.; Л., 1934. Т. VII. С. 242).

Не является процессуальным представительством без полномочия ведение гражданского дела в суде от имени юридического лица некомпетентным лицом, называющим себя его органом <130>, ведение такого дела от имени несуществующего лица (например, незарегистрированного акционерного общества), а также его ведение под чужим именем (например, именем гражданина, который попросил своего брата-близнеца выступить в процессе вместо него). Ввиду значительного сходства этих случаев с процессуальным представительством без полномочия, их можно обсуждать по аналогии с ним. ——————————— <130> При ведении дела в суде орган юридического лица выражает не свою волю, а волю этого лица и, стало быть, не может рассматриваться как его представитель, действующий на основании полномочия. Игнорируя этот общеизвестный факт, российский законодатель включает предписания о ведении дел юридических лиц их органами в ст. 48 ГПК РФ, озаглавленную «Ведение дел в суде через представителей», и указывает, что эти органы действуют «в пределах полномочий».

III. Суд проверяет полномочие процессуального представителя на стадии возбуждения дела. Если на этой стадии выясняется, что подавший исковое заявление представитель не имеет полномочия на его подачу, то заявление подлежит возвращению (п. 4 ч. 1 ст. 135 ГПК РФ). Если об отсутствии полномочия у подавшего исковое заявление представителя становится известно в ходе разбирательства дела, то суд оставляет заявление без рассмотрения (абз. 4 ст. 222 ГПК РФ). Решение, вынесенное судом по делу, возбужденному по иску представителя без полномочия, может быть отменено с оставлением искового заявления без рассмотрения в апелляционном (п. 3 ст. 328 ГПК РФ) или кассационном (п. 3 ч. 1 ст. 390 ГПК РФ) порядке, а также вследствие его пересмотра по вновь открывшимся или новым обстоятельствам (ст. 392 ГПК РФ). Указанные предписания ГПК РФ находят соответствующее применение при подаче искового заявления в отношении представителя, не обладающего компетентностью к получению для носителя имени волеизъявлений других лиц <131>. ——————————— <131> Процессуалисты выражаются неточно, когда они называют подачу искового заявления в отношении лица, не являющегося представителем ответчика, представительством без полномочия (см., напр.: Hellwig K. Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts. Leipzig, 1907. Bd. 2. S. 390; Nikisch A. Op. cit. S. 128; Rosenberg L. Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts. S. 232; Schilken E. Op. cit. S. 59).

Закон не позволяет носителю имени одобрить ведение его дела процессуальным представителем без полномочия. Такое решение вопроса является неприемлемым, поскольку носитель имени обычно заинтересован в том, чтобы его дело было рассмотрено и разрешено судом уже сейчас, а не после подачи нового искового заявления. Этот интерес учитывается Abs. 1 § 89 ZPO, который допускает одобрение действий процессуального представителя без полномочия, в результате чего их правовые последствия наступают для носителя имени <132>. Аналогичное предписание следовало бы предусмотреть и в гл. 5 ГПК РФ <133>. ——————————— <132> Допустимость одобрения носителем имени действий процессуального представителя без полномочия признается и в швейцарской процессуальной литературе (см., напр.: Guldener M. Schweizerisches Zivilprozessrecht. 3 Aufl. Zurich, 1979. S. 138, 232, 285). <133> Одобрение действий процессуального представителя без полномочия допускалось Правительствующим Сенатом (см.: Тютрюмов И. М. Устав гражданского судопроизводства. Пг., 1916. Т. 1. С. 687). Касаясь предписаний о представительстве, содержащихся в Уставе гражданского судопроизводства, Е. В. Васьковский говорит: «Фактическое представительство, т. е. не основанное ни на специальном постановлении закона, ни на полномочии тяжущегося, или представительство без полномочия воспрещается уставом. Совершать процессуальные действия вместо самого тяжущегося может только тот, кому такое право дано законом или тяжущимся, и за наличностью надлежащего полномочия обязаны следить сами суды, устраняя от участия в делах самозванных представителей… Но сенатская практика, удовлетворяя существующую в жизни потребность в представительстве без полномочия, допускает его в том случае, когда, по недосмотру председательствующего и суда, кто-нибудь был допущен к совершению процессуального действия, на которое он не уполномочен: это действие сохраняет силу, раз недостаток полномочия будет восполнен последующим одобрением (ratihabitio) со стороны субъекта процесса, ибо «доверитель, несомненно, имеет право признавать и подтверждать пред судом действия, совершенные его поверенным» (92 N 93, 09 N 87)» (Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. 2-е изд. М., 1917. С. 200).

IV. При допустимости одобрения ведения дела в суде процессуальным представителем без полномочия одобрение приводит к тому, что носитель имени занимает правовое положение, в котором он находился бы, если бы это дело вел он сам или его действующий на основании полномочия представитель. Например, если процессуальный представитель, не будучи к этому уполномоченным, подает от чужого имени исковое заявление, то в случае одобрения этого процессуального действия носитель имени становится истцом. 1. К одобрению ведения гражданского дела в суде может по аналогии применяться предписание п. 2 ст. 183 ГК РФ об обратной силе одобрения сделок представителя без полномочия <134>. Такое применение означает, что действия, совершенные процессуальным представителем без полномочия, имеют для одобрившего носителя имени силу, которую бы они имели на момент их совершения, если бы изначально вызвали соответствующие им правовые последствия. Поэтому после дачи одобрения носитель имени может продолжить ведение своего дела самостоятельно либо уполномочить на это представителя без полномочия или какое-то другое лицо. Продолжение ведения дела носителем имени или уполномоченным им представителем обычно свидетельствует о молчаливом одобрении действий представителя без полномочия <135>, <136>. ——————————— <134> Крашенинников Е. А. Процессуальное представительство без полномочия. С. 63. <135> Hellwig K. System des deutschen Zivilprozessrechts. Teil 1. S. 206 mit Anm. 14; Baumbach A., Lauterbach W., Albers J., Hartmann P. Op. cit. S. 199. <136> Российские суды признают возможным молчаливое одобрение подачи искового заявления под чужим именем — одобрение, которое выражается в подтверждении носителем имени перед судом исковых требований, содержащихся в заявлении, на котором была подделана его подпись (см., напр.: Кассационное определение Ярославского областного суда от 9 апреля 2012 г. по делу N 33-1969/2012).

2. Предметом одобрения служат все действия представителя без полномочия, которые он совершил в процессе от чужого имени к моменту одобрения <137>. Если носитель имени одобряет подачу искового заявления, то следует считать, что его одобрение охватывает и все остальные действия, совершенные для него в ходе процесса представителем без полномочия. ——————————— <137> Rosenberg L. Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts. S. 234; Leptien U. Kommentar zu § 177. S. 1379; Baumbach A., Lauterbach W., Albers J., Hartmann P. Op. cit. S. 199; Vollkommer M. Kommentar zu § 89 // Zoller R. Zivilprozessordnung. Kommentar. 23 Aufl. Koln, 2002. S. 318.

3. Дача одобрения может последовать до вынесения судом окончательного постановления по делу <138>. Одобрение приводит к отпадению возможности отмены судебного решения по причине отсутствия у подавшего исковое заявление процессуального представителя полномочия. ——————————— <138> Baumbach A., Lauterbach W., Albers J., Hartmann P. Op. cit. S. 199.

V. В соответствии с Abs. 2 § 56 и Abs. 1 § 89 ZPO в тех случаях, когда следует ожидать, что действия процессуального представителя без полномочия в ближайшее время будут одобрены или он докажет суду наличие полномочия, суд может допустить его к ведению дела с назначением срока для одобрения или доказательства наличия полномочия, до истечения которого суду запрещается выносить окончательное постановление по делу. В целях сокращения сроков рассмотрения и разрешения гражданских дел в суде возможность временного допуска представителя без полномочия к ведению дела было бы желательно предусмотреть и в ГПК РФ <139>. ——————————— <139> Несмотря на отсутствие в ГПК РФ предписаний о временном допуске в процесс представителя без полномочия возможность такого допуска признается судебной практикой. Так, например, в своем Апелляционном определении от 9 июля 2012 г. по делу N 33-1746/2012 Верховный суд Республики Саха (Якутия) оставил без изменения решение суда первой инстанции, хотя последний и возбудил дело по заявлению, к которому была приложена доверенность с истекшим сроком полномочия заявителя; при этом суд апелляционной инстанции сослался на то, что заявитель приложил к заявлению также и текст своего действующего договора с истцом об оказании ему юридической помощи и тем самым дал основание полагать, что в ближайшее время представит необходимую доверенность.

VI. Если в ходе процесса, возбужденного по иску представителя, суд обнаруживает отсутствие у него полномочия, то обязанность к возмещению процессуальных расходов (ч. 1 ст. 88 ГПК РФ) <140>, которые понес ответчик, должна возлагаться не на носителя имени, поскольку он не является истцом, а на представителя без полномочия <141>. В этом случае помимо возмещения процессуальных расходов ответчик вправе требовать возмещения убытков, причиненных ему участием в таком процессе (например, доходов, которые он не получил вследствие того, что находился в судебном заседании) <142>. Допустимое по Abs. 1 § 89 ZPO одобрение ведения в суде гражданского дела представителем без полномочия приводит к тому, что обязанным к возмещению процессуальных расходов становится одобривший носитель имени. ——————————— <140> Эта обязанность имеет обязательственную природу, или, как говорит L. Rosenberg, природу «privatrechtlichen gesetzlichen Schuldverhaltnisses». Она возникает как отлагательно обусловленная с возбуждением гражданского дела, превращается в отменительно обусловленную с вынесением судебного решения и становится безусловной с вступлением решения в законную силу (см.: Blomeyer A. Op. cit. S. 778; Rosenberg L., Schwab K. H., Gottwald P. Op. cit. S. 472 f.; Baur E., Grunsky W. Op. cit. S. 279; Jauernig O. Zivilprozefirecht: ein Studienbuch. S. 353; Schellhammer K. Op. cit. S. 343; Herget K. Kommentar zu § 91 // Zoller R. Zivilprozessordnung. Kommentar. 23 Aufl. Koln, 2002. S. 321). Осуществление обязанности к возмещению процессуальных расходов возможно лишь в том процессе, в котором она возникла, но не в самостоятельном процессе (см.: Rosenberg L. Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts. S. 368; Крашенинников Е. А. Основания возникновения притязаний. С. 5. Прим. 3). <141> Hellwig K. System des deutschen Zivilprozessrechts. Teil 1. S. 204; Nikisch A. Op. cit. S. 128, 133. <142> Притязание на возмещение убытков осуществляется в самостоятельном процессе (см.: Blomeyer A. Op. cit. S. 85. Anm. 63).

VII. У процессуального представителя без полномочия может возникнуть полномочие на основании видимости права <143>. Так, например, представитель А приобретает полномочие на основании видимости права, когда он предъявляет суду доверенность после отмены представляемым Б выраженного в ней полномочия на управление предприятием и связанное с управлением ведение дел в суде, если Б не истребовал у А доверенность и никого не уведомил об отмене полномочия. Ведение представителем гражданского дела в суде в осуществление полномочия на основании видимости права имеет силу для представляемого без одобрения последнего. Поскольку здесь нет процессуального представительства без полномочия, судебное решение, вынесенное по делу, которое возбуждено по иску представителя, не подлежит отмене со ссылкой на отсутствие у него полномочия, а обязанность возместить ответчику понесенные им процессуальные расходы возлагается на представляемого <144>. ——————————— <143> Baumbach A., Lauterbach W., Albers J., Hartmann P. Op. cit. S. 185; Rosenberg L., Schwab K. H., Gottwald P. Op. cit. S. 293. <144> Крашенинников Е. А. Процессуальное представительство без полномочия. С. 67.

——————————————————————