(Якубчик М. М.) («Журнал российского права», 2012, N 10)
КОМПЛЕКСНОЕ ПОНЯТИЕ ДОБРОСОВЕСТНОСТИ: СООТНОШЕНИЕ С ДОКТРИНОЙ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ
М. М. ЯКУБЧИК
Якубчик Мария Михайловна, аспирант ИЗиСП.
Понятие добросовестности в юридической литературе, как правило, сводится к одному из трех ее аспектов применения: принципу, презумпции добросовестности или добросовестности как открытой норме. Между тем это комплексное явление, которое выступает чем-то большим, чем одним из трех вышеперечисленных аспектов, что ярко проявляется в различных иностранных правопорядках. В России понятие добросовестности часто применяется при обсуждении доктрины злоупотребления правом, однако они соотносятся как два пересекающихся, но не тождественных понятия.
Complex concept of good faith: correlation with the doctrine of misuse of right M. M. Yakubchik
The notion of good faith in law studies, as a rule, is reduced to one of its aspects of the application: the principle of presumption of good faith, or good faith as an open norm. Meanwhile, it is a complex phenomenon, which manifests itself in all these respects, however, is much more than one of these three phenomena, and that is evident in various foreign legal systems. In Russia, the notion of good faith is often used when discussing the doctrine of abuse of rights, but they fit like two overlapping but not identical concepts.
Key words: good faith, an open norm, abuse of rights.
Добросовестность как комплексное понятие оценивается мировыми правопорядками по-разному. В научной литературе встречаются красочные и неоднозначные эпитеты добросовестности. Ее называют «губительной чумой» <1> и «королевой норм» <2>. Юристы континентального права указывают на ее важность для сбалансированного развития права <3>, а исследователи из семьи общего права создают труды о том, почему она вредна именно гражданскому праву <4>. ——————————— <1> Wendt. Archive fur die civilistische Praxis 100 (1906); Das Burgerliche Gesetzbuch mit besondere Berulcksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts (Reichsgerichtsratekommentar). Vol. I (6th ed., 1928). § 242, 4. <2> См.: (Critical) discussion by Justus Wilhelm Hedemann (Die Flucht in die General Klauseln Eine Gefahr fur Recht und Staat) (1993) 10f. <3> См.: Hans Jurgen Sonnenberger. Treu und Glauben — ein supernationaler gebondenheit. <4> См.: Why a Common Law Duty of Contractual Good Faith is not Required, James Davies, [2002] CanterLawRw, 13.
Однако абсолютной истиной является то, что независимо от того, находит ли добросовестность в той или иной национальной системе официальное закрепление и какое отношение та или иная доктрина к ней питает, добросовестность всегда и неизбежно присутствует в любом гражданском обороте, потому что, не доверяя своим контрагентам, даже при самом разработанном правовом механизме защиты гражданских прав участники гражданского оборота вряд ли могут вести дела, а доверяя им, неизбежно желают, чтобы доверие не было напрасным, в том числе и в случае, если оно оправдается через судебное решение. На наш взгляд, совершенно уместно поэтическое сравнение добросовестности с желудем «юридического дуба, который укрывает своей тенью договорные отношения частных лиц» <5>. ——————————— <5> См.: Werner F., Ebke and Bettina M. Steinhauser. The Doctrine of Good Faith in German Contract Law (eds. by J. Beatson, D. Friedmann), Good Faith and Fault in Contract Law (1995). P. 171.
В мировой правоприменительной практике выработан ряд подходов к добросовестности, через которые она может быть закреплена в национальном правопорядке: принцип добросовестности, презумпция добросовестности и добросовестность как открытая норма, а также различное сочетание данных подходов. Принцип добросовестности есть основное начало гражданско-правовых отношений, в соответствии с которым субъекты этих отношений должны действовать в духе честности, разумности, соблюдения баланса интересов сторон, не нарушая данных им обещаний, даже если за такое нарушение с точки зрения материального права субъект не будет привлечен к ответственности <6>. ——————————— <6> А. А. Чукреев определяет принцип добросовестности как «обязанность участника гражданских правоотношений при использовании своих прав и исполнении своих обязанностей заботиться о соблюдении прав и законных интересов других участников имущественного оборота» (Чукреев А. А. Добросовестность в системе принципов гражданского права // Журнал российского права. 2002. N 11. С. 103). Однако данное определение рассматривает отношение участника гражданских правоотношений с неопределенным кругом лиц, т. е. со всеми участниками гражданских отношений. Кроме того, термин «забота», в свою очередь, также является оценочным понятием.
Таким образом, принцип добросовестности — это обязанность участников гражданского оборота действовать добросовестно <7>. Нарушением этой обязанности следует считать нечестное поведение участников гражданского оборота, вне зависимости от того, происходит такое поведение в рамках договора, заключенного в соответствии со строгими правилами оферты и акцепта, или нет. ——————————— <7> При этом следует оговориться, что сама суть принципа добросовестности состоит в том, что это есть некая оценочная категория, своя для каждого субъекта, социума, правового порядка, ситуации. Давая ей определение, мы тем самым ограничиваем ее, и, вероятно, принцип добросовестности как отражение доверия даже в самом своем определении требует от нас доверия своим представлениям о должном, на которые нам следует полагаться прежде, чем на какие-либо определения доктринального или законодательного свойства.
Презумпция добросовестности. В соответствии с данной презумпцией добросовестное поведение участников гражданского оборота полагается за истинное, и обратное подлежит доказыванию. Как видно из вышесказанного, принцип и презумпцию добросовестности мы определяем через понятие «добросовестность». Такой способ определения не следует считать ошибочным, поскольку и принцип, и презумпция — это инструменты, регулирующие применение комплексного понятия добросовестности в данном конкретном случае. Добросовестность как открытая норма. Существует понятие добросовестности как «открытой нормы» <8>, которая «не является ни королевой норм, ни вредоносной чумой, но есть приглашение или позволение судам делать то, что они делают в любом случае и делали всегда: уточнять, дополнять и модифицировать право, т. е. развивать его в соответствии с насущными нуждами их времени» <9>. ——————————— <8> См.: Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (1992), at 262. P. 30. <9> Op. cit. P. 32.
Под добросовестностью как открытой нормой следует понимать такое формулирование позитивного законодательства, при котором судебная система имеет возможность самостоятельно решать конкретные судебные споры исходя из представлений о том, соблюдалась или нет добросовестность поведения сторон в ходе заключения, исполнения, изменения или прекращения договора. Данные способы закрепления и понимания добросовестности как комплексного понятия по-разному воспринимаются различными правопорядками, которые, кроме того, имеют и иные особенности в восприятии добросовестности. Проведем краткий сравнительно-правовой анализ добросовестности как комплексного понятия. Римское право: bona fides. Указание на возникновение добросовестности в римском праве, как правило, приравнивается к возникновению bona fides. Однако некоторые исследователи видят возникновение добросовестности еще до появления bona fides в случаях, когда судья, рассматривая дело по формуле, трактуя ее, мог создавать новые средства защиты ответчика, не создавая при этом для него новых прав <10>. ——————————— <10> См., например: Bayley J. E. A Doctrine of Good Faith in New Zealand Contractual Relationships, 7; Zimmermann R. Op. cit.
Римская bona fides рассматривается в нескольких аспектах: как отсутствие умысла со стороны активно действующего лица, к примеру ответчика при виндикации вещи (т. е. субъективно-добросовестное поведение лица, что позднее было воспринято германским правом и интегрировано в доктрину разделения восприятия добросовестности как субъективного и объективного понятий); общий принцип частного права, применяемый в каждом конкретном случае отдельно, адресно, тем самым позволяя развивать и дополнять цивильное право, таким образом развивая его <11> (т. е. добросовестность как открытую норму) <12>; ——————————— <11> См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 262; Schermaier M. Bona Fides in Roman Contract // Good Faith in European Contract Law (eds. by S. Whittaker, R. Zimmermann). Cambridge University Press, 2000, at 65. <12> Понятие добросовестности как открытой нормы встречаем у Цицерона, в приводимом им примере: Клавдий имел дом на холме, чья высота мешала авгурам наблюдать за полетом птиц. Таким образом, Клавдий должен был снести часть дома, однако вместо этого он продал его Кальпурнию, умолчав о том, что часть дома должна быть снесена по требованию авгуров. По иску Кальпурния Клавдий должен был возместить Кальпурнию убытки, которые он понес в результате сноса части дома, поскольку он пострадал из-за молчания Клавдия. Иск был предъявлен не из ius civil, а из bona fides, так как продавец дома не отрицал наличие недостатков дома, но лишь умолчал о них (см.: Zimmermann R. Op. cit. P. 309).
обязанность лица исполнять данное им обещание и взятые на себя обязательства (т. е. в значении доктрины promissory estoppel, которая в настоящий момент существует в странах семьи общего права) <13>. ——————————— <13> Подробнее об этом см.: Turpin C. C. Bonae Fidei Iudicia [1965], Cambridge Law Journal, at 262.
Bona fides как основание для разрешения споров зародилось во второй половине II в. до н. э. и потеряло свое первоначальное значение в конце классического периода <14> с окончательным закреплением преторского эдикта Юлианом. ——————————— <14> См.: Schermaier M. Op. cit. P. 74.
Во времена республики наличие bona fides принималось во внимание в части договоров: contracts of tutela (охраны), mandatum (поручения), emptio venditio and locatio conductio (hire of goods or services), тогда как споры из иных договоров должны были решаться в соответствии со stricti iuris <15>. ——————————— <15> См.: Mousourakis G. A Legal History of Rome (2007). P. 67.
И хотя после кодификации преторского эдикта Юлианом формула bona fides частично утратила значение, тем не менее она принималась во внимание при рассмотрении дел с точки зрения aequitas, humanitas и benignitas и оказала влияние на дальнейшее развитие института добросовестности в семьях общего и континентального права. Германское право: Treu und Glauben; guter Glauben. Добросовестность в германской правовой традиции вытекает из ст. 242 «Добросовестность» Германского гражданского уложения (ГГУ), которая, закрепляя принцип добросовестности, гласит: «Должник обязан исполнить обязательство добросовестно с учетом обычаев гражданского оборота» <16>, широко применяется в судебной практике как открытая норма <17>. ——————————— <16> URL: http://constitutions. ru/archives/1727/3. <17> Так, ст. 242 ГГУ сопровождается сравнительно скромным комментарием на 539 страниц, автор В. Вебер. Этот объем действительно кажется не таким уж и большим по сравнению со своим 1500-страничным предшественником в прошлой редакции (см.: Weber W. Kommerntar zum Bulrgerlichen Gezetzbuch (11-е изд., 1969).
На доктринальном уровне выделяются два вида понимания добросовестности: добросовестность в ее субъективном смысле (guter Glauben) и в объективном (Treu und Glauben) <18>, что в целом характерно для германской цивилистики и соответствует двум выше упомянутым способам понимания добросовестности в римском праве. ——————————— <18> См.: Zimmermann R., Whittaker S. Good Faith in European Contract Law. P. 30.
Субъективной добросовестностью является отношение лица к конкретным юридическим фактам. Так, употребляя понятие «добросовестный приобретатель», мы используем именно понятие добросовестности в ее субъективном смысле. То есть, рассматривая данный пример, мы рассуждаем о том, знало лицо, что вещь, приобретенная им, не могла быть отчуждаема, или нет. Лицо, к которому применимо понятие добросовестности в ее субъективной форме, действует как обычный участник гражданского оборота, его поведение не имеет какой-либо особенной окраски. Однако добросовестный приобретатель — это приобретатель, который в силу формальных норм права не является приобретателем законным. Те привилегии, которые добросовестный приобретатель имеет перед иными незаконными приобретателями, проистекают из тех добрых нравов, которыми было освещено его приобретение. Объективная добросовестность — это взгляд на отношения субъектов права со стороны. Это есть «некий стандарт поведения, которому должно отвечать поведение стороны и в соответствии с которым оно должно быть судимо» <19>. Так, если поведение добросовестного приобретателя не имеет какой-либо четко выраженной направленности и спокойное владение добросовестного приобретателя не заметно для других участников имущественного оборота, а его добросовестность есть результат не исполнения обязанности действовать добросовестно, но естественного поведения собственника, то добросовестное поведение с объективной точки зрения — это результат активных действий участника гражданских отношений, который действует как в рамках своего права, так и вне их, однако всегда таким образом, чтобы его действия не причинили вред его контрагенту. ——————————— <19> См.: Zimmermann R. Op. cit. P. 30.
То есть добросовестность как комплексное понятие в целом и как открытая норма в частности доктринально отделена от добросовестности как характеристики владения участника гражданского оборота <20>. ——————————— <20> Мы рассмотрели лишь самые общие сведения о доктрине добросовестности в германском праве, поскольку полный обзор выходит за рамки настоящей статьи.
Добросовестность во французской правовой традиции: bona foi. В тексте Французского гражданского кодекса лишь дважды указывается на добросовестность: в п. 4 ст. 1134 и ст. 1135, тем не менее в литературе она получила достаточно широкую разработку. Так, в соответствии с доктринальными исследованиями добросовестность имеет по крайней мере два аспекта применения: обязанность взаимодействия и обязанность лояльности. Обязанность взаимодействия сторон проявляется в двух аспектах: заключение максимально выгодных договоров и предоставление полной информации при заключении договора <21>. ——————————— <21> См., например: Picod Y. L’obligation de cooperation dans l’execution du contract, JCP 1988, I, 3318; Terre F., Simler R., Laquette Y., Droit Civil — Les obligations, 6e ed. Paris, 1996. P. 350, 416; Ghestin J. La formation du contrat, 3e ed. Paris, 1993. P. 232.
Обязанность лояльности также имеет два аспекта: использование должных средств (стороны должны действовать совместно для достижения общих целей, указанных в договоре, и избегать создания для своих контрагентов трудностей, которых можно было бы избежать) и достижение результата (стороны при заключении и исполнении договора должны действовать с тщательностью и должной осмотрительностью, присущей «отцу семейства» <22>). ——————————— <22> Данная обязанность сперва была установлена судом кассационной инстанции, Cass., 8.4.1987, Bull., III, N 88, p. 53, RTD civ. 1988, 122 noted by J. Mestre; Cass., 5.6.1968, D., 1970, 453, noted by Ph. Jestaz.
В целом французская правовая традиция рассматривает доктрину добросовестности в качестве основания для ограничения свободы договора <23> и не знает свойственного германскому праву разделения добросовестности на объективную и субъективную <24>, однако, как и германское право, имеет доктринально закрепленный принцип добросовестности и понимает добросовестность как вид открытой нормы, хотя и стремится к ограничению ее применения. ——————————— <23> См.: Musy A. M. The Good Faith Principle in Contract Law and the Precontractual Duty to Disclose: Comparative Analysis of New Differences in Legal Cultures, 3. <24> См.: Ghestin J. La formation, 3e ed., Paris, 1993. P. 576, n. 593 ff.; Fabre-Magnan M. De l’obligation d’information dans les contrats. Essai d’une theorie, L. G.D. J., 1992.
Добросовестность в праве Великобритании. Современное право Соединенного Королевства никогда не имело общей нормы, похожей на ст. 242 ГГУ, из которой можно было бы вывести обязанность действовать добросовестно <25>. Тем не менее право Великобритании восприняло идею добросовестности из средневекового канонического права — суда лорда Канцлера <26>. Однако в процессе принятия судебного закона 1873 г. большинство судей признали, что доктрина добросовестности является слишком сложной для понимания и, следовательно, ее формального закрепления <27>. ——————————— <25> См.: Powell R. Good Faith in Contracts, Current Leg. Problems, 38 (1956). <26> См.: Baker J. An Introduction to English Legal History (3rd ed, 1990), at 123. Cf W T Barbour, ‘The History of Contract in Early English Equity’ in Paul Vinogradoff (ed), Oxford Studies in Social and Legal History (1914). Vol. 4, at 158. <27> См.: Atiyah P. S. The Rise and Fall of the Freedom of Contract. Oxford, 1979. P. 393.
В настоящий момент английское право порой применяет негативные меры к лицам, действующим недобросовестно, однако не признает добросовестность именно как вид открытой нормы, применимой к отдельной категории ситуаций, предпочитая разбираться в каждом конкретном случае отдельно <28>. На доктринальном уровне ведутся дискуссии о том, следует ли ввести добросовестность в качестве общеприменимой нормы <29>. ——————————— <28> См.: Goode R. The concept of Good Faith in English Law, Centro di Studi e ricerche in diritto straniero (1992), Roma. P. 3; Bridge M. G. Does Anglo-Canadian Contract Law Need a Doctrine of Good Faith? <29> См., например: Brownsword R. Norma Hird and Geraint Howells (eds). Good Faith in Contract (1999), 3; McLauchlan D. The Agreement to Negotiate in Good Faith: A Non-Justiciable Contract? (2005), 11, New Zealand Business Law Quarterly, 454.
Добросовестность в российской правовой традиции. Отношение к добросовестности в обществе менялось с течением времени. Так, в Своде Законов Российской империи (ст. 1538, 1539) добрая совесть указывается как основание для толкования сделки <30>. ——————————— <30> Свод Законов Российской империи. Т. X. Ч. 1. СПб., 1900.
В советский период истории российской цивилистики понятие добросовестности не было ни распространено <31>, ни теоретически <32> разработано, поскольку не была распространена сама диспозитивность и вариативность отношений сторон, а следовательно, и оценка действий сторон с точки зрения размытых правил социальной нравственности, даже в сравнении их со строгой нормой закона, была излишней. ——————————— <31> Так, в Гражданском кодексе РСФСР от 1922 г. понятие добросовестности не встречается, в то время как Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. упоминал добросовестность лишь в связи с истребованием имущества из чужого незаконного владения и возмещением расходов лицом, совершившим сделку с лицом, не достигшим 15 лет. <32> В. П. Грибанов, посвятивший обширную работу пределам осуществления гражданских прав (категории, традиционно связываемой с добросовестностью), о самой добросовестности как о юридически значимой категории отзывался резко отрицательно (см. Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1992. С. 21).
Вскоре после принятия Гражданского кодекса РФ 1994 г., который содержит ст. 10, упоминающую презумпцию добросовестного поведения сторон, данный вид поведения привлек внимание исследователей права. В настоящее время готовится к принятию обширный пакет изменений и дополнений к ГК РФ, который вводит принцип добросовестности как один из принципов гражданского права <33>. Комиссией по реформированию Гражданского кодекса РФ было принято принципиально важное решение как для развития добросовестности в современном российской праве, так и для развития преддоговорной ответственности. ——————————— <33> URL: http:// www. privlaw. ru/ index. php? section_id=100.
Так, законопроектом предлагается дополнить ст. 1 ГК РФ пунктом 4, который гласит, что «при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно». Таким образом, вводится обязанность участников гражданских правоотношений действовать добросовестно. Отдельно стоит отметить термин «установление», который, на наш взгляд, следует толковать как процесс создания необходимых для возникновения договора коммуникаций, т. е. процесс заключения договора. Кроме того, п. 5 ст. 1, который также планируется включить в текст ГК РФ, указывает на то, что «никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения». Данная норма лишь подчеркивает запрет недобросовестного поведения, установленный п. 4. Совместно эти пункты окончательно закрепляют понятие добросовестности как действующей нормы гражданского права, не вдаваясь в излишние трудности определения ее понятия, тем самым излагая добросовестность как открытую норму, чье применение более не будет требовать неизменной связи со злоупотреблением правом <34>. ——————————— <34> Тем не менее эта связь будет продолжать иметь место, поскольку в ряде случаев злоупотребление правом может являться поведением недобросовестным, так как ст. 10 ГК РФ по-прежнему содержит указание на недобросовестность.
Однако вид упоминания добросовестности изменился — теперь понятие «добросовестность» тесно связано с понятием «обход закона» <35>. При этом «обход закона» понимается как разновидность недобросовестного поведения. ——————————— <35> В соответствии с определением, данным Н. Д. Егоровым, «обход закона — это ситуация, когда закон формально запрещает какое-либо конкретное действие, но путем толкования данного запрета можно прийти к выводу, что закон запрещает не столько само это действие (или правовую форму, в которую оно облекается), сколько результат, к которому данное действие приводит. И если можно сделать такой вывод, то запрещенными этим законом должны считаться любые действия, приводящие к достижению того же самого результата, а не только действия, формально упомянутые в норме».
Кроме того, возросло значение добросовестного поведения в корпоративном праве. Так, законопроектом предлагается внести следующее изменение в п. 3 ст. 53 ГК РФ: лицо, которое в силу закона, иного правового акта или устава юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Понятие добросовестности введено в статьи, посвященные порокам сделки <36>. Примечательно, что добросовестность в связи с этим выступает ориентиром для определения понятия обмана при заключении сделки. Таким образом, не может признаваться добросовестным поведение стороны, которая на протяжении заключения договора сообщала недостоверную информацию своему потенциальному контрагенту, вне зависимости от того, имела эта информация значение для действительности сделки или нет. ——————————— <36> Пункт 5 ст. 166 ГК РФ предлагается изложить таким образом: заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действовало недобросовестно, в частности, если его последующее поведение давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки, а подп. 2 п. 2 ст. 179 так: обманом считается также намеренное умолчание об обстоятельствах, о которых лицо должно было сообщить при той добросовестности, какая от него требовалась по условиям оборота.
Однако особое внимание следует уделить ст. 434.1, которой предлагается дополнить ГК РФ. В соответствии с данной нормой стороны обязаны действовать добросовестно на стадии ведения переговоров о заключении договора; указываются и частные примеры недобросовестного поведения на преддоговорном этапе заключения сделки. Таким образом, предлагается ввести понятие добросовестного поведения в наиболее полном виде, в том числе и указать часто встречающиеся ее виды в качестве примеров. Безусловно, проект ГК РФ в предлагаемой редакции в большей степени отвечает представлениям о добросовестности как о комплексном понятии, а не рассматривает недобросовестность в качестве разновидности злоупотребления правом. Кроме того, ст. 1222.1 ГК РФ детально рассматривает вопрос применимого права при возникновении споров, связанных с недобросовестным ведением переговоров: к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестного ведения переговоров о заключении договора, применяется право, подлежащее применению к договору, а если договор не был заключен, то применяется право, которое применялось бы к договору, если бы он был заключен. Современная правоприменительная практика. Добросовестное поведение воспринимается участниками гражданского оборота не как обязанность или долг, при нарушении которого нарушитель подвергнется значительному порицанию социума или наказанию в случае судебного разбирательства, а как добрая воля. Отметим, что действовать согласно своим заявлениям лицо, поступающее в соответствии с духом добросовестности, должно даже в том случае, если в ходе судебного разбирательства контрагент (или потенциальный контрагент) такого лица не смог бы доказать тот факт, что рассматриваемые заявления были сделаны <37>. ——————————— <37> В качестве примера следует указать устные договоренности сторон, которые меняли бы условия договора. Так, если сторонами заключен договор купли-продажи, в соответствии с которым товар должен доставляться на склад покупателя, но в ходе исполнения договора между сторонами достигнута устная договоренность о том, что одна из партий товара должна быть забрана покупателем со склада продавца, то покупатель, не забравший товар со склада, с точки зрения формального права может потребовать возврата денег, доставку товара, а кроме того, неустойку и плату за пользование чужими денежными средствами с продавца через суд (см., например, решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области N А56-53332/2011). Нормы о злоупотреблении правом здесь не применимы, поскольку в данном случае истец использует не свои материальные права, а нормы процессуального права, так как ответчик, не имея права ссылаться на свидетельские показания, весьма стеснен в средствах защиты в суде. Иными словами, права требовать удовлетворения своих притязаний покупатель не имеет, но его процессуальное положение настолько выгодно, что решение может быть принято только в его пользу. В связи с этим особое значение имеет разработанность доктрины добросовестности поведения в данной конкретной правовой системе: насколько наивный предприниматель, поверивший на слово своему контрагенту, может надеяться на то, что суд примет его позицию; насколько оправдано будет приведение доказательств в суде.
Между тем понимание добросовестности как открытой нормы имеет смысл только в том случае, если правоприменитель пользуется совершенным в его адрес «приглашением» принять участие в незначительной корректировке правоприменения в зависимости от нужд оборота и требований справедливости. Такое участие является естественным для правоприменения, поскольку оно сталкивается с нюансами гражданского оборота, которые не были предусмотрены законодателем. Однако в российском праве не закреплен принцип добросовестности, который можно было бы трактовать как открытую норму, и нет прямой нормы, разрешающей судам действовать на свое усмотрение в случае, если участник гражданского оборота поступал бы вразрез с нормами доброй совести, морали и нравственности. Для предоставления необходимой защиты в случае, если позитивным правом такой механизм не предусмотрен, правоприменитель использует механизм, который наиболее близок. В отношении добросовестности это ст. 10 ГК РФ, т. е. норма о запрете злоупотребления правом. Как было сказано выше, мировые правопорядки, в которых закреплен принцип добросовестного поведения сторон или обязанность действовать добросовестно, не рассматривают добросовестность как частную разновидность злоупотребления правом. Что же касается правопорядков, которые отказались от концепции добросовестности, то аргументы о ее введении — это доводы о закреплении обязанности действовать добросовестно как самостоятельной доктрины, а не как части доктрины злоупотребления правом. Кроме того, в существующей правоприменительной практике можно обнаружить примеры, когда наличествует добросовестное поведение, однако отсутствует злоупотребление правом <38>. Анализ проекта изменений ГК РФ также показывает намерение законодателя отделить доктрину добросовестности от доктрины злоупотребления правом. ——————————— <38> Так, в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 7 мая 2009 г. по делу N А82-1778/2008-7 суд указывает, что условие договора с энергоснабжающей организацией о том, что она имеет право в одностороннем порядке повышать тарифы на электроэнергию, не является добросовестным, однако право на такие действия у этого лица отсутствует в соответствии с Федеральным законом от 14 апреля 1995 г. N 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации»; в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 14 сентября 2004 г. N Ф03-А73/04-1/2470 указывается на недобросовестный характер действия лица, заключившего два договора купли-продажи одного и того же объекта недвижимости с разными лицами и получившего от них деньги, однако должным образом оформившего только один из договоров, но права на такие действия такое лицо не имело.
Таким образом, понятия недобросовестного поведения и злоупотребления правом есть пересекающиеся, но не тождественные понятия. Понятие добросовестности, будучи явлением комплексным и многогранным, привлекает внимание и правоприменителей, и участников гражданского оборота как доктрина, позволяющая слабой стороне с точки зрения материального или процессуального права надеяться на благополучный исход жизненно важного для нее спора. Уровень закрепления и использования доктрины добросовестности выступает признаком, по которому можно судить об уровне зрелости гражданского оборота. Однако там, где мы ищем добросовестность, мы отчаялись найти право, и потому доктрина добросовестности как открытой нормы является, прибегая к сравнению, спасательным кругом, не предназначенным для длительных путешествий.
Библиографический список
Atiyah P. S. The Rise and Fall of the Freedom of Contract. Oxford, 1979. Baker J. An Introduction to English Legal History (3rd ed., 1990). Bayley J. E. A Doctrine of Good Faith in New Zealand Contractual Relationships. Bridge M. G. Does Anglo-Canadian Contract Law Need a Doctrine of Good Faith? Brownsword R. Norma Hird and Geraint Howells (eds). Good Faith in Contract (1999). Das Bulrgerliche Gesetzbuch mit besondere Berulcksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts (Reichsgerichtsratekommentar). Vol. I (6th ed., 1928). § 242. Fabre-Magnan M. De l’obligation d’information dans les contrats. Essai d’une theorie, L. G.D. J., 1992. Ghestin J. La formation du contrat, 3e ed. Paris, 1993. Goode R. The concept of Good Faith in English Law, Centro di Studi e ricerche in diritto straniero (1992), Roma. Hans Julrgen Sonnenberger. Treu und Glauben — ein supernationaler gebondenheit. McLauchlan D. The Agreement to Negotiate in Good Faith: A Non-Justiciable Contract? (2005) // New Zealand Business Law Quarterly. Mousourakis G. A Legal History of Rome (2007). Musy A. M. The Good Faith principle in contract law and the precontractual duty to disclose: comparative analysis of new differences in legal cultures. Picod Y. L’obligation de cooperation dans l’execution du contract, JCP 1988, I, 3318; Terre F., Simler R., Laquette Y., Droit Civil — Les obligations, 6e ed. Paris, 1996. Powell R. Good faith in contracts, Current Leg. Problems, 38 (1956). Schermaier M. Bona Fides in Roman Contract // Good Faith in European Contract Law (eds. by S. Whittaker, R. Zimmermann). Cambridge University Press, 2000. Turpin C. C. Bonae Fidei Iudicia [1965], Cambridge Law Journal. Weber W. Kommerntar zum Bulrgerlichen Gezetzbuch (11-е изд., 1969). Wendt. Archive fur die civilistische Praxis 100(1906). Werner F., Ebke and Bettina M. Steinhauser. The Doctrine of Good Faith in German Contract Law (eds. by J. Beatson, D. Friedmann), Good Faith and Fault in Contract Law (1995). Why a Common Law Duty of Contractual Good Faith is not Required, James Davies, [2002] CanterLawRw. Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (1992). Zimmermann R., Whittaker S. Good Faith in European Contract Law. Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1992. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. Чукреев А. А. Добросовестность в системе принципов гражданского права // Журнал российского права. 2002. N 11.
