АКЦЕПТ НА ИНЫХ УСЛОВИЯХ: РОССИЙСКИЙ ПОДХОД В КОНТЕКСТЕ ЗАРУБЕЖНОГО ОПЫТА
А. А. ГРОМОВ
Громов Андрей Андреевич, специалист 6-го судебного состава ВАС РФ.
Современные экономические условия и особенности процесса заключения договоров требуют установления исключений из классического правила зеркального соответствия акцепта оферте. Автор анализирует условия, при которых следует допустить акцепт с незначительными изменениями и акцепт с существенными изменениями.
Ключевые слова: акцепт, оферта, заключение договора, существенные условия договора.
В настоящее время осуществляется кардинальная реформа Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ). Основные ее идеи отражены в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации <1>, подписанной Президентом России Д. А. Медведевым (далее — Концепция), и в проекте изменений ГК РФ, принятом Государственной Думой в первом чтении 27.04.2012 (далее — проект). В случае принятия последнего изменению подвергнутся многие цивилистические институты, действующие в настоящее время. Не останется в нынешней редакции ГК РФ и глава 28, регулирующая вопросы заключения договора. ——————————— <1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М., 2009.
На сегодняшний день в ст. 443 ГК РФ однозначно закреплено, что любое изменение, которое вносится в оферту акцептом, превращает последний в контроферту. Однако упомянутые выше проекты приведут к существенной модификации этой нормы. Причем положения Концепции значительно отличаются от правил, закрепленных в проекте. Так, в п. 7.11 главы 7 ч. V Концепции устанавливается, что «в целях достижения более взвешенного баланса интересов участников оборота на этапе заключения договора в сфере предпринимательских отношений предлагается признать в статье 443 ГК акцептом акцепт на иных условиях, существенно не меняющих условий оферты, если только лицо, направившее оферту, без неоправданной задержки не возразит против такого изменения» <2>. Иными словами, это положение касается незначительных отклонений акцепта от оферты. ——————————— <2> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 123 — 124.
В проекте эта статья осталась в первоначальной редакции, действующей в настоящее время. Однако п. 2 и 3 ст. 446.1 устанавливают следующее: «2. Договор, при заключении которого сторонами не было достигнуто соглашение по одному из иных существенных условий и данное условие не может быть определено по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, законом или иным правовым актом, может быть признан судом незаключенным, в том числе по требованию одной из сторон договора. Если иное не предусмотрено законом или не вытекает из существа договора, при рассмотрении спора по требованию одной из сторон договора о признании договора незаключенным суд вправе по заявлению другой стороны признать договор заключенным и определить соответствующее существенное условие договора, по которому не было достигнуто соглашение сторон при заключении договора с учетом необходимости обеспечить баланс интересов обеих сторон договора и исходя из требований разумности и справедливости. 3. Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору или иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если иное не предусмотрено законом». Таким образом, проект, в отличие от Концепции, касается не малозначительных, а существенных условий, относительно которых стороны не пришли к согласию. При этом договор сохраняет силу, если такое условие можно определить по правилам ГК РФ или иного нормативного акта. Договор также признается заключенным, если стороны осуществили предоставление по нему. Стоит отметить, что два вышеупомянутых правила приведут к значительным изменениям в вопросе заключения договоров. Ни в дореволюционное время, ни в советский период подобных норм в гражданском законодательстве не было. Между тем указанные положения уже нашли свое закрепление как в национальных правопорядках ряда государств, так и на уровне международного нормотворчества. Целью настоящей работы является анализ названных правил, исследование наиболее острых проблем, возникающих при их применении, а также оценка значимости этих правил для российского правопорядка.
Классическое правило
Основной подход
Еще в середине XX в. общепризнанным являлось требование, в соответствии с которым акцепт должен быть полным и безоговорочным. Логичное следствие из данного правила — признание отличающегося от оферты ответа контрофертой. Указанные решения вытекали из положения, согласно которому ответ на оферту должен ей полностью соответствовать, быть ее зеркальным отражением (mirror image rule). Такой подход был положен в основу регулирования современными европейскими правопорядками вопроса заключения договора. Например, в английском праве оферта не может быть акцептована, если ответ содержит изменения или дополнения. Такой ответ становится контрофертой, которую первоначальный оферент может принять или отклонить <3>. Американский свод правил о договорах (Restatement of Contracts) и судебная практика представляют (в противовес Uniform Commercial Code) классическое правило в этом вопросе <4>. Restatement of contracts устанавливает, что ответ на оферту, который задумывался как акцепт, но обусловлен согласием оферента на дополнительные или отличные от оферты условия, является контрофертой <5>. Во Франции традиционная позиция представлена в проекте Комиссии 1949 г. по изменению Французского гражданского кодекса (далее — ФГК): «Когда оферта акцептуется с изменениями или оговорками, акцепт трансформируется в контроферту» <6>. В соответствии с п. 2 § 150 Германского гражданского уложения (далее — ГГУ) акцепт с изменениями рассматривается как отклонение оферты и новая оферта. А согласно п. 2 ст. 432 Гражданского кодекса РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. При этом ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (ст. 443 ГК РФ) <7>. Итак, все указанные правовые системы отстаивают классическое регулирование этого вопроса. ——————————— <3> Mehren A. International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. VII. Chapter IX: Formation of Contracts. Tubingen, 1992. P. 88; Marsh P. D.V. Comparative Contract Law: England. France. Germany. Aldershot, 1994. P. 69; Животова Д. В. Особенности заключения договора в электронной форме // Ежегодник сравнительного правоведения. 2004 г. М., 2005. С. 187; Халфина Р. О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. С. 134. <4> Viscasillas P. P. The «Battle of the Forms» Under the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts // Pace International Law Review. Vol. X. 1998. P. 99. <5> 2d par. 59. <6> Mehren A. Op. cit. P. 88. Подобный подход поддерживается и во французских учебниках: Планиоль М. Курс французского гражданского права. Ч. 1: Теория обязательств. Петроков, 1911. С. 338, 352, 358; Морандьер Ж. Гражданское право Франции. Т. II. М., 1961. С. 217, 234. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право» (том 3) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <7> Эта позиция остается неизменной в отечественной доктрине с советских времен: Перетерский И. С. Сделки, договоры. М., 1929. С. 45; Иоффе О. С. Общее учение об обязательствах. Разд. 1, гл. 2, § 3. М., 1975; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Т. I. М., 1999. С. 202; Гражданское право: В 4 т.: Учеб. / Под ред. Е. А. Суханова. Т. III. М., 2006. С. 205.
В качестве общего правила такой подход закреплен во многих международных актах: п. 1 ст. 19 Венской конвенции о международной купле-продаже товаров 1980 г. (далее — Венская конвенция), ст. 2.11 Принципов УНИДРУА, ст. 4:208 Draft Common Frame of Reference, ст. 2:208 Принципов европейского договорного права. Но уже в них содержатся исключения из данного правила.
Исключения из правила
Придерживаясь классического подхода, европейские правопорядки предусмотрели возможности для отклонения от общего правила, использовав исключения, разработанные доктриной и судебной практикой. Среди них можно выделить следующие. Акцепт не утрачивает своего значения, если он устанавливает условия, не вошедшие в оферту, но предполагавшиеся вследствие применяемых в данной ситуации правовых норм или обычаев или в результате широкого толкования оферты <8>. В подобных случаях необходимо выяснить, нельзя ли дополнения, содержащиеся в акцепте, обнаружить в оферте через ее общий смысл или толкование. При этом следует воспользоваться переговорами сторон, предшествовавшими появлению оферты, и сложившейся между ними практикой <9>. Применительно к Венской конвенции расширительным толкованием оферты будет также включение в акцепт правил, соответствующих положениям самой Конвенции <10>. ——————————— <8> Chitty on Contracts. Vol. I / Ed. by Hugh Beale. London, 2008. P. 162. Так, Федеральный арбитражный суд (далее — ФАС) Уральского округа в Постановлении от 06.12.2005 по делу N Ф09-4030/05-С5 отметил, что не является контрофертой письмо, в котором не содержатся новые предложения относительно условий договора, но лишь повторяются применимые к указанным отношениям нормы закона (даже если они отсутствовали в оферте). <9> Schlechtriem P., Schwenzer I. Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods. Oxford, 2005. P. 235. <10> Schlechtriem P., Schwenzer I. Op. cit. P. 235; Magnus U. Last Shot vs. Knock Out — Still Battle over the Battle of Forms Under the CISG // Commercial Law Challenges in the 21st Century: Jan Hellner in memorium / Ross Cranston, Jan Ramberg, Jacob Ziegel eds. Stockholm Centre for Commercial Law: Juridiska institutionen, 2007. P. 191.
Содержащиеся в акцепте редакционные отличия не превратят ответ на оферту в контроферту <11>. Главное, чтобы стороны подразумевали одно и то же. Далеко не каждый акцепт ограничивается словом «да», очень часто акцептант повторяет условия оферты своими словами. При этом в его редакции могут присутствовать письменные изменения, отличающие ответ от оферты, но с точки зрения воли лица акцепт будет полным и безоговорочным. В подобной ситуации для первоначального оферента, знающего о согласии контрагента с офертой, было бы обременительно отыскивать все редакционные дополнения и отклонения и анализировать их с точки зрения соответствия оферте. ——————————— <11> Schlechtriem P., Schwenzer I. Op. cit. P. 234; Treitel G. The Law of Contract. London, 2003. P. 19; Kelso C. J. The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: Contract Formation and the Battle of Forms // 21 Columbia Journal of Transnational Law. 1982/83. P. 545; Chitty on Contracts. P. 161 — 162.
Следует отметить, что подобный подход имеет как сторонников, так и противников. Например, при обсуждении проекта ст. 19 Венской конвенции ряд представителей различных государств выступили с предложением, чтобы п. 2 этой статьи, регулирующий акцепт с незначительными изменениями, распространялся только на грамматические изменения, типографские ошибки и т. д. <12>. Таким образом, любое редакционное изменение (в тех странах, где нет положения, аналогичного п. 2 ст. 19 Венской конвенции), если следовать этому принципу, превращает акцепт в контроферту. Однако это правило влечет за собой неблагоприятные последствия. Как известно, лицо, отвечающее на оферту и вносящее в проект соглашения изменения, во-первых, отказывается от своего права на акцепт оферты, во-вторых, создает у потенциального контрагента секундарное право на акцепт контроферты. Если считать изменения в редакции проекта договора отличиями, влекущими по классическому правилу не акцепт, а отказ от него и новую оферту, то содержанием воли отвечающего, в частности, будет отказ от первоначальной оферты. Стоит усомниться в том, что воля лица в подобном случае направлена на возникновение таких последствий. ——————————— <12> Farnsworth A. E. in: Bianca/Bonell. Commentary on the International Sales Law. Milan, 1987. P. 177.
Ответ лица, получившего оферту, должен рассматриваться им самим как акцепт <13>. В частности, не будет являться ни контрофертой, ни акцептом запрос о согласии оферента на определенные условия. Это правило представляется вполне разумным. К примеру, если получатель оферты хочет разъяснить ее отдельные положения или если он в целом согласен заключить договор на подобных условиях, но хочет попробовать улучшить их для себя. Сделав контроферту, он утратит право акцептовать предложение потенциального контрагента. Тогда от решения первоначального оферента будет зависеть: возникнут у сторон обязательства из договора или нет. Отстаиваемый подход позволяет получателю оферты сохранить свое право на акцепт <14>. ——————————— <13> «…reply… which purports to be an acceptance» (Kelso C. J. Op. cit. P. 544). <14> «A reply which makes inquiries or suggests the possibility of additional terms is intended to explore the willingness of the offeror to bargain (accept terms more favourable to the offeree), while leaving open the possibility that the offeree may later accept the offeror’s original terms. If such an «independent communication» is a reasonable interpretation of the offeree’s intent, it will not constitute a rejection coupled with a counter offer» (Lookofsky J. The 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. International Encyclopedia of Law — Contracts. Hague, 2000. P. 172).
Однако на практике суды иногда рассматривают подобные запросы в качестве отказа от оферты <15>. Например, в деле Hyde v. Wrench <16> оферент предложил купить ферму за 1000 фунтов. Акцептант попробовал снизить цену до 950 фунтов, но первоначальный оферент отказался. Тогда его контрагент акцептовал оферту на сумму 1000 фунтов. Суд посчитал, что предложение снизить цену на 50 фунтов содержало в себе отказ от оферты и одновременно новую оферту. Следовательно, получатель оферты не мог в дальнейшем акцептовать полученное им предложение. В то же время в деле Stevenson, Jacques & Co. v. McLean <17> суд отметил, что из запроса не следовал отказ от оферты, поэтому последующий акцепт предложения действителен. ——————————— <15> К примеру, Девятый арбитражный апелляционный суд не согласился с доводом истца, что ответ на оферту, содержащий требование о предоставлении документов, подтверждающих заявленную цену акций, является лишь продолжением переговоров. Указанное письмо расценено в качестве отказа от оферты (см. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2011 по делу N А40-119110/10-131-769). Эта позиция поддержана ФАС Московского округа (см. Постановление по делу N А40-119110/10-131-769). <16> Beale H., Kotz H. Case Books on the Common Law of Europe. Contract Law. Oxford and Portland, 2002. P. 227. <17> Ibid. P. 227 — 228.
В этом вопросе необходимо защитить интересы как оферента, который при отказе от оферты перестает быть связанным и ему не нужно быть готовым к тому, что его предложение будет акцептовано, так и акцептанта, не собирающегося отказываться от своего права принять предложение. В решении этой проблемы, вероятно, нужно исходить из того, как разумный оферент понял бы ответ потенциального контрагента. Если вторая сторона на самом деле направила контроферту, от которой оферент отказался, было бы несправедливо обязать последнего ожидать получения нового ответа на его первоначальное предложение. Поэтому, чтобы не утратить свое право на акцепт, получатель оферты должен дать оференту понять, что его письмо не ответ на оферту, а всего лишь запрос или уточнение необходимой информации. Другой вариант: предложить иные условия, указав, что при отказе оферента от них акцептант согласен на условия оферты <18>. ——————————— <18> Treitel G. Op. cit. P. 19. В подтверждение своей позиции автор ссылается на дело Global Tankers Inc. v. Amercoat Europe NV. 1975.
Лицо, отправляющее ответ на оферту, может внести свои предложения или пожелания, которые будут рассматриваться в качестве отдельной оферты. Так, Restatement of Contracts 2d par. 61 устанавливает, что акцепт, в котором лицо просит добавить определенные условия или отменить уже имеющиеся, не будет при этом недействительным, если только его юридическая сила не поставлена в зависимость от согласия оферента на указанные изменения. Таким образом, необходимо отличать акцепт, который посылается вместе с отдельной офертой, от акцепта, содержащего изменения <19>. П. Шлехтрим приводит следующий пример: ответ поставить 150 единиц вместо запрошенных 100 может рассматриваться как акцепт, содержащий изменения, или как согласие принять оферту (относительно 100 запрашиваемых единиц) и одновременно новая оферта (касаемо 50 единиц) <20>. В этом случае рассматриваемое положение необходимо трактовать в соответствии с иными условиями договора и предшествовавшими переговорами. ——————————— <19> Magnus U. Op. cit. P. 191. <20> Schlechtriem P., Schwenzer I. Op. cit. P. 236.
А. Мейрен отмечает, что изменения, содержащиеся в акцепте, могут быть настолько незначительными в свете заключаемого договора, что их можно опустить, если только акцептант не настаивает на их применении <21>. В этом случае возникнет проблема интерпретации, и ее решение будет зависеть от того, были ли стороны едины в том, что договор заключен. К примеру, в немецком праве суд может оценить ответ на оферту, содержащий неоднозначные условия, в качестве безоговорочного акцепта. При этом суд будет руководствоваться § 242 ГГУ, содержащим требование о добросовестности, делая вывод, что изменения, имеющие место в ответе, необходимо было сформулировать недвусмысленно (двусмысленные формулировки толкуются в пользу получателя) <22>. ——————————— <21> Указанное положение может возникнуть в ситуации, когда оференту или акцептанту сделка становится невыгодной и он отказывается принимать исполнение, ссылаясь на то, что акцепт содержал изменения и тем самым превратился в контроферту, на которую оферент ничего не ответил. <22> Mehren A. Op. cit. P. 89. Подобное правило содержится также в Restatement of Contracts 2d par. 57.
Применяя классическое правило, следует помнить, что оно направлено в первую очередь на защиту оферента, чтобы у него не возникли обязанности, на которые он не давал согласия. Однако если первоначальному оференту выгоднее рассматривать ответ с изменениями в качестве акцепта, нет никаких оснований считать договор незаключенным. Такой позиции, в частности, придерживался Апелляционный суд Пруссии в решении от 01.11.1876 <23>. Как следует из материалов дела, оферент направил страховой компании предложение заключить договор страхования здания фабрики на сумму 300 000 марок на один год. За несколько часов до начала пожара на фабрике агент страхового общества согласился заключить договор, уменьшив сумму страхового возмещения до 150 000 марок. Суд установил, что указанные письма свидетельствуют о наличии между сторонами договора страхования на сумму 150 000 марок. Несмотря на то что согласно классическому правилу акцепт оферты, содержащий изменения, становится контрофертой, судья при вынесении решения и толковании торговых сделок должен исследовать волю контрагентов и не придерживаться дословного текста. Суд отметил также, что признание ответа на оферту контрофертой означало бы, что в оферте содержалось ограничение: либо страховка на 300 000 марок, либо вообще никакой страховки в данной компании. Однако указанная в предложении сумма устанавливалась во многом как лимит, до которого страхование было бы желательно. Кроме того, суд установил, что агент, направивший акцепт, сам рассматривал договор как уже вступивший в силу и не ожидал обратного изъявления со стороны первоначального оферента. ——————————— <23> Archiv fur das Zivil und Kriminalrecht der Koeniglich Preussischen Rheinprovinzen. 1878. S. 118 — 120.
Таким образом, даже при исключительном применении классического правила судебная практика и доктрина вывели из него достаточно много исключений, позволяющих сгладить острые углы этого порой слишком строгого и формализованного подхода.
Недостатки
Все больше правопорядков стараются уйти от использования исключительно классического правила. Объясняется это во многом теми недостатками применения mirror image rule, которые имеют место в действующих экономических отношениях. Отмечается, что классический подход не может удовлетворить потребности современных предпринимателей, для которых наличие заключенного договора даже при отсутствии полного согласования воль по всем условиям сделки важнее, чем отсутствие такового (the deal-is-on philosophy) <24>. Если какой-либо правопорядок признает наличие договора только при достижении согласия по всем оговариваемым условиям сделки, попытки сторон заключить договор часто будут тщетными <25>. Подобных проблем можно было бы избежать, если бы стороны, урегулировав существенные условия сделки, оставили иные вопросы на откуп диспозитивным нормам гражданского законодательства. Однако в настоящее время компании, наладившие массовый сбыт продукции, стараются урегулировать в договоре все возможные последствия. Поскольку договоры, заключаемые определенной компанией, как правило, являются однотипными, возникают стандартные условия заключения сделок. В настоящее время стороны нередко заключают сделки, обмениваясь своими типовыми условиями <26>. Так как вероятность полного соответствия этих условий очень низкая, простой обмен ими по классическому правилу не может привести к заключению договора. При этом нередко стороны сами не знают, в чем заключаются различия между офертой и ответом на оферту. Договорившись о существенных условиях сделки, они рассматривают договор в качестве заключенного <27>. ——————————— <24> Leete B. A. Excerpt from Contract Formation under the United Nations Convention for the International Sale of Goods and the Uniform Commercial Code: Pitfalls for the Unwary // 6 Temple International and Comparative Law Journal. Philadelphia, 1992 (от 140-й до 141-й сноски). <25> Mehren A. Op. cit. P. 89. В российской арбитражной практике суды нередко признают договор незаключенным при наличии у сторон определенных разногласий, даже если они исполнили договор. См., напр.: Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 06.03.2007 по делу N Ф04-815/2007(31774-А45-30), ФАС Московского округа от 18.09.2001 по делу N КГ-А40/5059-01. Противоположная позиция представлена в Постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 09.04.2010 по делу N А75-5627/2009, ФАС Волго-Вятского округа от 01.03.2011 по делу N А11-4139/2010. <26> Principles, Definitions and Model Rules on European Private Law. Draft Common Frame of References. Vol. I / Ed. by Christian von Bar, Eric Clive. 2009. P. 328. <27> Principles, Definitions and Model Rules on European Private Law. P. 329 — 330; Vergne F. The «Battle of Forms» Under the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods // 33 American Journal of Comparative Law. Michigan, 1985. P. 256 — 258. Отмечается, что даже при включении в стандартную форму условия об отсутствии договора при ее изменении сторона (clause paramount), получив ответ на оферту, не обращает внимания на различия в типовых условиях и действует так, как будто договор заключен.
Применение правила зеркального соответствия может привести к тому, что до тех пор, пока стороны посылают друг другу письма, каждый следующий ответ будет контрофертой, если только один из них не начнет предоставление. Достаточно часто отсутствие договора между сторонами до осуществления исполнения не является непреодолимой преградой. Трудности возникают, если одна из сторон посчитает договор для себя невыгодным и, указывая на имеющиеся в акцепте незначительные изменения, откажется принимать предоставление или исполнять договор. Так, в деле POEL v. Brunswick-Balke-Collender Co. (1915) судьи признали изменением требование покупателя к продавцу, чтобы последний подтвердил его заказ (хотя заказ полностью повторял оферту, которую направил продавец) <28>. ——————————— <28> www. law. unlv. edu/ faculty/rowley/Poel. pdf
Кроме того, договор не будет признан заключенным, если обе стороны осуществили предоставление и при этом каждая настаивала на своих условиях. Предоставление в подобной ситуации далеко не всегда можно рассматривать в качестве акцепта конклюдентными действиями <29>. Однако по классическому правилу (the last shot rule), если одна из сторон начинает исполнять договор, предполагается, что тем самым она согласилась на условия контрагента. ——————————— <29> Следует отметить, что в российской арбитражной практике представлены дела, в которых суды отказываются признавать поведение лица, похожее на исполнение, конклюдентными действиями, направленными на акцепт оферты, если лицо до этого открыто выражало несогласие с офертой или если его действия существенно отличаются от условий, содержащихся в оферте. См.: Постановления ФАС Северо-Западного округа от 04.06.2007 по делу N А52-3668/2006, ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.04.1998 по делу N А74-1625/97-С2-Ф02-247/98-С2, от 30.09.2003 по делу N А19-2125/03-35-Ф02-3172/03-С2, Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2005 по делу N 10АП-2111/05-ГК (в указанных делах договор признавался незаключенным).
Таким образом, если, к примеру, продавец получил контроферту от покупателя, у него есть три возможных пути, помимо отправления контроферты. Во-первых, продавец может отправить покупателю товар, тем самым приняв его условия. Во-вторых, продавец может отправить товар, приложив письмо, подтверждающее оферту (confirmation of sale form). Оно, как правило, полностью повторяет положения предложения покупателя и содержит незначительные изменения, удобные для продавца <30>. При принятии товара договор будет заключен на условиях продавца, но последний подвергает себя риску, поскольку при таком развитии событий покупатель имеет право отказаться от принятия. В-третьих, продавец может не отправлять товары, и покупатель не сможет его обязать сделать это. В таком случае сделка не состоится, если только одна из сторон не возобновит переговоры. ——————————— <30> Mehren A. Op. cit. P. 90.
Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что классическое правило в настоящее время нередко приводит к незаключенности договора или к наличию договора, но на условиях, на которые одна из сторон не соглашалась.
Акцепт с незначительными изменениями
Как было отмечено, традиционно договор рассматривался как результат двустороннего процесса, направленного на достижение взаимного согласия. Однако в XX в. огромное значение приобрели два существенных изменения, непосредственно повлиявших на природу договорного права <31>. Во-первых, достаточно часто теперь условия договора создаются одной из сторон, в то время как контрагент лишь присоединяется к ним (договор присоединения, contract of adhesion). При этом договор по-прежнему остается результатом соглашения двух лиц, хотя условия этого соглашения создаются без обоюдного участия. Во-вторых, даже если стороны активно участвуют в переговорах по поводу условий договора, происходит это, как правило, путем обмена стандартными условиями заключения сделок <32>. ——————————— <31> Ibid. P. 86. <32> Principles, Definitions and Model Rules on European Private Law. P. 328.
Обе указанные тенденции вытекают из изменившихся экономических отношений: увеличившегося во много раз объема производства товаров, ставшего массовым <33>. В связи с этим затрачивать усилия на согласование типовых контрактов стало невыгодно как продавцу, так и покупателю. И если желание первого не затягивать с заключением сделки объясняется необходимостью обеспечить непрерывное отчуждение произведенных товаров, то второму невыгодно тратить время и деньги на поиски нового контрагента или на изменение отдельных условий договора <34>. Массовое производство и распределение со сложной организацией разделения труда, административным контролем внутри юридического лица и однообразной цикличной процедурой не согласуются с классическими представлениями о сторонах сделки, готовых пройти сложный процесс переговоров перед заключением соглашения <35>. Одна из проблем указанных сделок состоит в том, что стороны, согласившись заключить договор (придя к согласию по essentialia negotii), могут возражать против включения в договор определенных обязанностей должника и соответствующих прав кредитора. Такая ситуация вполне понятна при заключении сделки между крупными предприятиями. Ведущие представители договариваются о цене и количестве, а более мелкие вопросы, связанные, к примеру, с рассмотрением спора в арбитраже, обсуждаются юристами. При этом достижение соглашения о цене, количестве и качестве является определяющим фактором для дальнейшего существования договора. Однако в данном случае невключение в договор дополнительных условий, заявленных сторонами, может поставить под сомнение правомерность юридического признания условий, по которым разногласий не имелось. В такой ситуации не все правила, основывающиеся на классической теории, представляются наиболее удачными решениями при регулировании возникающих проблем. ——————————— <33> Principles of European Contract Law. Prepared by the Commission on European Contract Law. 2000. P. 181. <34> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. II. М., 2000. С. 20 — 21. При этом неважно, является контрагент потребителем или предпринимателем, а также сильная или слабая конкуренция имеет место в данном се кторе экономики. <35> Mehren A. Op. cit. P. 87; Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 18; Honnold J. Uniform Law for International Sales under the United Nations convention. N. Y., 2009. P. 241; Markesinis B. German Law of Contract. Oxford and Portland, 2006. P. 79.
Если стороны договорились относительно существенных условий сделки, но так и не пришли к консенсусу по поводу некоторых иных положений, суд может: 1) признать договор незаключенным; 2) применить условия, на которые ссылается одна из сторон; 3) применить только те условия, относительно которых у сторон не было разногласий, дополнив их диспозитивными положениями закона. При этом чрезвычайно важно проанализировать содержание спорных условий, преддоговорное поведение сторон, а также учесть, было ли осуществлено предоставление и какой именно стороной. При дальнейшем анализе проблемы будут обсуждаться вопросы о том, будет ли договор заключен, если акцепт содержит условия, отличающиеся от положений оферты, и если договор признается заключенным, то какие условия будут применяться. При этом первоначально будут рассмотрены изменения, незначительные по сравнению с офертой.
Текущее положение
В настоящее время многие международные акты, регулирующие вопрос заключения договоров, предусматривают, что ответ на оферту, содержащий незначительные изменения, становится акцептом. Такой подход представляет собой исключение из классического правила. Так, в п. 2 ст. 2:208 Принципов европейского договорного права установлено, что ответ, содержащий согласие на оферту, является акцептом, даже если в нем имеются дополнительные или отличающиеся условия, незначительно изменяющие положения оферты. При этом несущественные отличия становятся частью договора. Однако в п. 3 той же статьи содержатся исключения из исключения. Правила п. 2 не применяются, во-первых, если оферта открыто устанавливает, что акцепт должен полностью соответствовать оферте; во-вторых, если оферент без промедления возразит против внесенных незначительных изменений; в-третьих, если акцептант поставит условием, чтобы оферент согласился на внесенные им несущественные изменения, и не получит ответа в разумные сроки. Среди европейских гражданских кодексов похожее правило закреплено в ГК Нидерландов (ст. 6:225), воспринявшем данный подход. Аналогичные положения содержатся в ст. 19 Венской конвенции, ст. 2.11 Принципов УНИДРУА и ст. 4:208 Draft Common Frame of Reference.
Затруднения
Отличие существенных изменений от незначительных. Ключевой проблемой в применении этого исключения является поиск критерия, позволяющего отличить существенные изменения от незначительных. В доктрине, как правило, выделяют три возможных основания для разграничения. Так, составители Венской конвенции дали в п. 3 ст. 19 примерный перечень условий, которые существенно изменяют положения оферты. К ним относятся положения <36>, касающиеся цены <37>, исполнения обязанности <38>, количества <39> и качества <40> товара, меры ответственности, места <41> и времени поставки, разрешения споров <42>. Заметим, что этот перечень не закрыт. ——————————— <36> Причем суды неукоснительно следуют этой норме. <37> Austria 9 March 2000 Supreme Court (Roofing material case). <38> Austria 6 February 1996 Supreme Court (Propane case). <39> Germany 4 March 1994 Appellate Court Frankfurt (Special screws case). <40> Germany 22 September 1992 Appellate Court Hamm (Frozen bacon case). <41> United States 6 April 1998 Federal District Court [New York] (Calzaturificio Claudia v. Olivieri Footwear). <42> France 16 July 1998 Supreme Court (Les Verreries de Saint Gobain v. Martinswerk); France 13 December 1995 Appellate Court Paris (ISEA Industrie v. Lu); Appellate Court (Oberlandesgericht) Frankfurt am Main 26 June 2006 [26 Sch 28/05].
Анализируя п. 3 ст. 19 Венской конвенции, следует отметить, что первоначально в нем содержался субъективный критерий, от которого делегаты конференции по предложению представителя Болгарии решили отказаться. Так, согласно варианту, содержавшемуся в проекте, данные условия признаются существенными, если только акцептант путем разумного толкования оферты или в силу обстоятельств не придет к выводу, что введенные им условия будут для оферента несущественными <43>. Когда последнее предложение п. 3 еще существовало, представитель Норвегии был одним из немногих делегатов, выступавших за его сохранение. При этом он отмечал, что без этого исключения перечень существенных изменений захватывает почти все возможные случаи и делает п. 2 названной статьи практически неприменимым на практике <44>. Указанный перечень действительно упоминает многие возможные условия, о которых стороны могут договориться при заключении договора. Помимо этого, следует отметить положения, закрепляющие штрафы, меры обеспечения, выбор применимого права, ссылку на применение стандартных условий, право на отказ от договора, условия упаковки и комплектности товаров <45>. Правда, в большинстве случаев и они будут считаться существенными <46>. ——————————— <43> www. cisg. law. pace. edu/cisg/ text/matchup/matchup-d-19.html (п. 25). <44> www. cisg. law. pace. edu/cisg/ firstcommittee/Meeting10.html (п. 40). <45> Кучер А. Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 174. <46> Magnus U. Op. cit. P. 190.
Однако судебная практика и доктрина пошли по иному пути. В связи с этим в настоящее время устоявшимся является мнение, что приведенный список составляет лишь оспоримую презумпцию <47>. Следовательно, изменения, перечисленные в п. 3 ст. 19, могут быть несущественными (даже относящиеся к essentialia negotii). Так, в деле от 20.03.1997 (Mono ammonium phosphate case) Верховный суд Австрии установил, что при опровержении данной презумпции следует руководствоваться конкретными обстоятельствами, практикой сторон, предварительными переговорами или обычаями <48>. Кроме того, суды опровергают презумпцию п. 3 ст. 19, если изменения предоставляют оференту очевидное преимущество или не возлагают на него никаких дополнительных обязанностей <49>. Правило п. 3 ст. 19 не должно ограничивать и автономию воли сторон, и в частности право лица, направившего оферту рассматривать любое ее условие как несущественное. Так, высказывается позиция, согласно которой обоюдное намерение сторон как можно скорее заключить договор опрокидывает это правило <50>. ——————————— <47> Schlechtriem P., Schwenzer I. Op. cit. P. 237; Magnus U. Op. cit. P. 190; Huber P., Mullis A. The CISG. A New Textbook for Students and Practitioners. Munchen, 2007. P. 89; Enderlein F., Maskow D. International Sales Law. N. Y., 1992. P. 99; Kelso C. J. Op. cit. P. 549; Розенберг М. Г. Заключение договора международной купли-продажи товаров. М., 1991. С. 26. Следует отметить, что ряд ученых поддерживают противоположную точку зрения: Leete B. A. Op. cit. P. 214; Farnsworth A. Op. cit. P. 182 — 183. <48> Austria 20 March 1997 Supreme Court (Mono ammonium phosphate case). В российской судебной практике имеются дела, поддерживающие этот подход. Так, ФАС Северо-Западного округа указал, что незначительное изменение количества поставляемого товара по сравнению с офертой, избежать которого не представляется возможным в связи с особенностями расфасовки и упаковки продукции, не является существенным в смысле п. 3 ст. 19 Венской конвенции (см. Постановление от 17.06.2010 по делу N А56-17111/2009). <49> Schlechtriem P., Schwenzer I. Op. cit. P. 237; Magnus U. Op. cit. P. 191; Enderlein F., Maskow D. Op. cit. P. 99. <50> Magnus U. Op. cit. P. 191; Schlechtriem P., Schwenzer I. Op. cit. P. 121.
Таким образом, простое перечисление условий, являющихся существенными в договоре, не позволяет урегулировать этот вопрос наилучшим образом. Во-первых, невозможно предусмотреть полный перечень существенных условий; во-вторых, в каждом конкретном деле то или иное условие может быть как существенным, так и незначительным; в-третьих, данный подход выявляет различия не по качественным или количественным характеристикам изменений, а по наименованию объектов, которые подвергаются модификации <51>. ——————————— <51> Так, изменение срока поставки на один день может быть или несущественным, или катастрофическим в зависимости от конкретного случая. Следовательно, нельзя изменение срока во всех случаях рассматривать в качестве значительной модификации договора.
Ряд представителей доктрины отмечают, что основное правило, применяемое для разграничения условий на существенные и незначительные, состоит в следующем: разумное лицо, будучи на месте оферента, могло бы посчитать имеющиеся в акцепте дополнения незначительными и, согласуясь с принципами добросовестности и справедливости, заключило бы сделку <52>. Такой подход отдает предпочтение оференту, что, вероятно, вызывает определенные трудности. В частности, если между лицами имеется спор о признании условий несущественными, судья должен представить поведение конкретного оферента, учитывая, к примеру, его финансовое положение, о котором контрагент может и не знать. ——————————— <52> Magnus U. Op. cit. P. 191. При этом сам автор в поддержку своей позиции ссылается на: MunchKomm HGB / Ferrari Art. 19 par. 13; Soergel/Luderitz/Fenge Art. 19 par. 3; Staudinger/Magnus Art. 19 par. 19.
В этом вопросе предпочтительнее кажется подход, отраженный в комментариях к PECL и DCFR. Так, авторы комментариев отметили, что условие будет признано существенным, если акцептант знает или как разумное лицо должен знать, что внесенные изменения поколеблют волю оферента в вопросе заключения договора и (или) в вопросе включения в договор определенных условий <53>. Разумный акцептант должен оценить вносимые изменения как существенные, если они возлагают на оферента новые обязанности, ставят его перед дополнительными трудностями (к примеру, получение лицензии) или увеличивают его риски <54>. Если акцепт не содержит подобного, то оференту, если он при этом посчитает внесенные изменения неприемлемыми, нужно будет просто отказаться от договора. ——————————— <53> Principles of European Contract Law. P. 178; Principles, Definitions and Model Rules on European Private Law. P. 324. <54> Enderlein F., Maskow D. Op. cit. P. 99.
Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что отнесение определенного условия к существенным или к незначительным требует специального рассмотрения в каждом отдельном случае. К примеру, Венгерский государственный суд второй инстанции (The Metropolitan Court of Budapest) в решении от 10.01.1992 установил, что ответ на оферту, содержащий дополнительное требование о сохранении конфиденциальности в отношении договора до того момента, пока стороны не сделают общее публичное объявление о нем, является акцептом <55>. ——————————— <55> Hungary 10 January 1992 Metropolitan Court (Pratt & Whitney v. Malev).
Это решение суда представляется верным и доказывает, что данная норма при правильном ее употреблении направлена на сохранение договора и на защиту лиц от недобросовестных действий контрагентов, для которых сделка стала невыгодна. Однако не стоит забывать, что использование обозначенных критериев для применения этой нормы означает безграничную свободу судейского усмотрения в указанном вопросе, что не всегда приводит к лучшим результатам. Как отмечал И. А. Покровский, «свободное судейское усмотрение позволило бы каждому судье проводить на судейской трибуне свои личные взгляды… оно вносило бы величайшую неопределенность в область гражданских отношений и делового оборота» <56>. ——————————— <56> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 98 — 100.
Так, в одном деле незначительным изменением было признано требование продавца уведомить его о недостатках товара не позднее чем через 30 дней после получения товара <57>. Поскольку покупатель впервые известил контрагента о дефектах лишь через шесть месяцев после приемки, он в соответствии со ст. 38, 39 Венской конвенции и названными положениями договора не вправе был требовать убытки, связанные с некачественностью товара. Это решение вызвало резкую критику со стороны доктрины <58>. Указывалось, что такое изменение относится к вопросу ответственности лица, подпадает под перечень, данный в п. 3 ст. 19, и суд необоснованно лишил покупателя права требовать возмещения за некачественный товар. ——————————— <57> Germany 14 August 1991 District Court Baden-Baden (Wall tiles case). <58> DiMatteo L. A. The CISG and the Presumption of Enforceability: Unintended Contractual Liability in International Business Dealings // 22 Yale Journal of International Law. 1997. P. 154 — 155; Karollus M. Judicial Interpretation and Application of the CISG in Germany 1988 — 1994.
В другом деле Кассационный суд Франции установил, что включение в договор условия о цене (в отношении части товара, который был доставлен позже основного груза), которая будет зависеть от колебаний рыночной стоимости товара, является несущественным <59>. При этом суд сделал вывод, что данное условие было подразумеваемым. В результате покупатель был вынужден оплатить и тот товар, в отношении которого цена была определена подобным образом. Указанный судебный акт также не остался без внимания представителей доктрины и подвергся резкому осуждению со стороны научных кругов <60>. Однако, если бы правила п. 2 ст. 19 не существовало, договор все равно был бы признан действительным вследствие совершения продавцом конклюдентных действий по принятию товара. ——————————— <59> France 4 January 1995 Supreme Court (Fauba v. Fujitsu). <60> Schlechtriem P., Schwenzer I. Op. cit. P. 239; Huber P., Mullis A. Op. cit. P. 90 — 91; Witz C. The First Decision of France’s Court of Cassation Applying the U. N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods // Journal of Law and Commerce. Pittsburgh, 1997. P. 345 — 356.
Вероятно, правильным было указать, что изменения, касающиеся предмета и цены договора, всегда являются существенными, а в отношении остальных условий воспользоваться подходом, закрепленным в комментариях к PECL и DCFR. Иные вопросы. Заявление об акцепте, содержащее незначительные изменения, сохраняет свою первоначальную функцию и ведет к заключению договора, если оферент вовремя не возразит. Дополнения, содержащиеся в акцепте, становятся частью сделки. При этом возникает следующий вопрос. Хотя договор и признается заключенным с момента получения оферентом акцепта, для лица, направившего акцепт с изменениями, остается неясной воля контрагента. Он знает только, что тот без промедления должен отправить отказ, если изменения покажутся ему неприемлемыми. Но, во-первых, срок отправления отказа не установлен и, во-вторых, для оферента важно именно отправить письмо, а риск его неполучения лежит на акцептанте. Таким образом, акцептант остается в неведении, является он стороной сделки или нет. Безусловно, если оферент осуществляет предоставление, вопрос снимается. Но как вести себя акцептанту, если по договору он должен осуществить предоставление первым. В таком случае лицо рискует, поскольку его контрагент может не принять предоставления. Однако отмечается, что подобные ситуации достаточно редки и предоставление всегда совершается обеими сторонами <61>. ——————————— <61> Honnold J. Op. cit. P. 188; Enderlein F., Maskow D. Op. cit. P. 96. Вопросы, как правило, возникают в дальнейшем вследствие ненадлежащего исполнения.
Относительно срока, в течение которого оферент должен направить отказ, представляется, что предоставленный ему объем времени зависит от характера обязательства сторон. Так, если из существа обязательства вытекает, что одна из сторон должна приступить к исполнению обязанности незамедлительно или должна срочно предпринять определенные действия для исполнения обязанности (и указанный факт был известен оференту или любому разумному лицу на его месте), то отказ также должен быть незамедлительным. То, что риск неполучения письма лежит на акцептанте, вполне разумно, поскольку именно это лицо создало аномальную ситуацию. При обсуждении данного вопроса на Венской конференции такое решение было поддержано почти всеми странами <62>. ——————————— <62> www. cisg. law. pace. edu/cisg/ firstcommittee/Meeting17.html (п. 98 — 102).
При этом если оферент откажется от акцепта с изменениями, то договора не будет, если, конечно, стороны не возобновят переговоры. Такое развитие событий нельзя признать удачным, поскольку акцептант, внося дополнительные изменения и считая, что они незначительны, направил контрагенту акцепт, а не контроферту. Он не отказывался от оферты, а акцептовал ее. Если бы акцепт был сделан под условием обязательного согласия оферента на новые положения, ситуация была бы иной. Следовательно, по общему правилу, вероятно, разумнее было бы дать акцептанту шанс сохранить договор <63>. Тем более если он указал в акцепте, что при отказе оферента от несущественных изменений договор будет действовать на условиях первоначальной оферты. Это предложение высказывалось представителями Нидерландов на Венской конференции, но было отклонено <64>. ——————————— <63> Аргументы в пользу этой позиции см.: Chitty on Contracts. P. 162. <64> www. cisg. law. pace. edu/cisg/ firstcommittee/Meeting10.html (п. 57). Стоит добавить, что этот вопрос поднимался и в работе О. С. Иоффе «Общее учение об обязательствах». Было отмечено, что в подобных случаях изменение оферты всегда влечет за собой контроферту, поскольку в противном случае акцепт будет получен в результате молчания (см.: Иоффе О. С. Указ. соч. Разд. 1, гл. 2, § 3).
Вопрос возникает также о различии незначительных дополнительных условий, о которых в оферте не упоминается, и несущественных условий, изменяющих положения оферты. Один из вариантов толкования § 2 ст. 2:207 UCC (Uniform Commercial Code), регулирующего этот вопрос, приводит к следующему результату. О несущественных условиях, дополняющих оферту, в статье прямо сказано, что они становятся (при соблюдении прочих требований) частью договора. Поскольку о положениях, незначительно изменяющих оферту, эта норма не упоминает, они не попадают в конечный вариант сделки <65>. Однако подобный подход отражен только в американской доктрине. В европейских правопорядках такого разделения не проводится. Представляется, что к тому же результату можно будет при необходимости прийти, признав условия, изменяющие оферту, существенными. ——————————— <65> Mehren A. Op. cit. P. 97.
Обсуждая проект ст. 19 Венской конвенции, представители Великобритании внесли предложение убрать п. 2 и 3, т. е. отказаться от возможности акцепта с незначительными изменениями и вернуться к традиционному правилу <66>. Аргументация в пользу этого решения сводилась к тому, что правило, содержащееся в п. 2, внесет неопределенность в решение вопроса о заключенности договора. Это правило ведет к нарушению принципа возникновения договора только после достижения согласия по всем условиям, в отношении которых стороны хотят достигнуть соглашения. Отмечалось, что п. 2 ст. 19 жертвует определенностью, уверенностью и безопасностью в угоду гибкости правил и справедливости в каждом конкретном деле. Кроме того, данное правило ставит под угрозу интересы менее опытных компаний, которые могут не знать о необходимости отказаться от контроферты без промедления. Допускаемый п. 2 ст. 19 акцепт молчанием прямо противоречит ст. 18 Венской конвенции <67>. ——————————— <66> www. cisg. law. pace. edu/cisg/ firstcommittee/Meeting10.html (п. 24). <67> Представляется, что возлагаемая на оферента обязанность открыто сообщить об отказе от акцепта с незначительными изменениями имеет больше плюсов, чем минусов, так как способствует ясности и определенности.
В защиту этого принципа высказывались следующие аргументы. Во-первых, в большинстве случаев заключения сделки оферент, получая ответ на оферту, содержащий незначительные изменения, воспринимает его именно как акцепт и начинает осуществлять исполнение по договору <68>. При этом следует отметить, что в связи с участившимися случаями использования типовых условий заключения сделок почти всегда акцепт содержит отклонения от оферты. Во-вторых, возвращение к классическому принципу позволит сторонам уйти от исполнения договора, указав, что акцепт частично не соответствует оферте <69>. Причем мотив этого действия обычно объясняется тем, что одна из сторон утрачивает интерес в исполнении договора. Таким образом, отказ от правила, содержащегося в п. 2 ст. 19, поставит под угрозу принцип добросовестности. ——————————— <68> www. cisg. law. pace. edu/cisg/ firstcommittee/Meeting10.html (п. 29). <69> www. cisg. law. pace. edu/cisg/ firstcommittee/Meeting10.html (п. 33).
Анализируя представленные выше аргументы за и против применения правил, признающих акцепт действительным, даже если в нем содержатся незначительные изменения, можно сделать вывод, что главной его заслугой является сохранение договора. Проблемы, связанные с этим правилом (обязанность оферента уведомить потенциального контрагента в случае несогласия с изменениями, содержащимися в акцепте; отсутствие точного срока для уведомления; риск акцептанта не получить его и посчитать договор заключенным), возникают, если стороны не осуществили предоставление <70>. По большей части разногласия имеют место уже после осуществления исполнения, и стороны используют эти условия, чтобы признать договор незаключенным. ——————————— <70> Кроме того, их легко прояснить, связавшись с контрагентом.
Следовательно, указанный институт является, несомненно, весьма полезным и вполне пригодным для применения.
Акцепт со значительными изменениями
Если ранее мы рассматривали возможность признания акцепта с незначительными изменениями, то теперь обратимся к вопросу о наличии договора, если стороны не пришли к соглашению относительно его существенных условий. В этом вопросе следует выделить два аспекта: 1) договор возникает между сторонами, если они выражают свою волю на это, даже при наличии значительных разногласий между офертой и акцептом. При этом они все же должны достигнуть согласия по тем условиям, которые закон устанавливает в качестве обязательных; 2) если договор заключен таким образом, используется специальная процедура, определяющая, какие условия подлежат применению (в отношении тех условий, относительно которых стороны спорят).
Достижение согласия по поводу заключенности договора
Наиболее полно все возможные способы согласия раскрыты в американском законодательстве. Так, ст. 2:207 UCC устанавливает две возможности заключения договора при наличии существенных разногласий у сторон. Во-первых, договор будет заключен, даже если ответ содержит положения, значительно отличающиеся от оферты, но при этом в нем ясно выражено согласие акцептанта на заключение договора (даже в случае отказа оферента от предложенных изменений) <71>. Если оферент никак не комментирует изложенные в акцепте предложения, договор считается заключенным на условиях первоначальной оферты <72>. ——————————— <71> § 1 ст. 2:207 UCC. <72> § 2 ст. 2:207 UCC.
Во-вторых, договор будет заключен, даже если акцептант не изъявлял на это согласия в ходе переговоров, но из поведения сторон следует, что стороны признали сделку совершенной <73>. При этом условиями договора будут все положения, относительно которых у сторон не возникло разногласий. Их (в случае необходимости) дополнят диспозитивные правила законодательства. ——————————— <73> § 3 ст. 2:207 UCC.
При таком регулировании возникает вопрос, что может служить доказательством наличия у сторон согласия считать договор заключенным. Если стороны уже совершили предоставления, это весомый аргумент в пользу признания наличия сделки. Однако на что должен ориентироваться суд, если он имеет в материалах дела лишь оферту и ответ на нее, содержащий существенные изменения? В американской практике был предложен подход, согласно которому изъявление согласия не может считаться таковым, если ответ на оферту содержит существенные изменения. Так, в деле Koehring Co. v. Glowacki 1977 г. произошел обмен телеграммами. Покупатель указал, что продавец отвечает за погрузку, перевозку и страхование, а тот согласился частично, указав, что погрузка будет осуществляться за счет покупателя. Поскольку стороны не приступили к исполнению обязательств, суд посчитал, что сделка не состоялась. Однако не все американские суды восприняли подобную практику. Так, в деле CBS Inc. v. Auburn Plastics Inc. договор был признан заключенным, несмотря на то что цена в акцепте отличалась на 30% от установленной в оферте <74>. ——————————— <74> Mehren A. Op. cit. P. 95.
Комментарий к UCC устанавливает, что воля на акцепт не утрачивает значения при наличии существенных изменений, если в коммерческом понимании предполагаемая сделка фактически заключена. При этом суды признают договоры заключенными независимо от того, содержится изменение в стандартных условиях или в основном тексте договора <75>. ——————————— <75> Ibid. P. 95.
Таким образом, судья, опираясь на § 1 ст. 2:207 UCC, должен учитывать все обстоятельства каждого конкретного дела. Рассматривая вопрос признания акцепта условным, суд штата Массачусетс в деле Roto-Lith v. F. P. Barlett and Co. отметил, что было бы неразумным предположить, что акцептант, устанавливая новые обременительные для оферента условия, сделал акцепт безусловным, предоставив контрагенту возможность избежать указанных обязанностей (последнему достаточно всего лишь не отвечать на заявленные изменения) <76>. Однако большинство судов не последовали этой практике, и в настоящее время акцепт признается условным только при наличии в нем прямого указания об этом <77>. ——————————— <76> Поскольку в таком случае эти изменения при признании договора заключенным и молчании оферента не попадут в конечный вариант сделки. <77> Dorton v. Collins and Aikman Corp.; C. Itoh and Co. Inc. v. Jordan International Co. (подробное описание дела см.: Kelso C. J. The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: Contract Formation and the Battle of Forms // 21 Columbia Journal of Transnational Law. 1982/83. P. 552 — 554).
Если ответ на оферту не содержал согласия акцептанта заключить договор или был условным, договор все равно будет считаться заключенным, если стороны совершили действия, свидетельствующие об их намерении вступить в договорные отношения (§ 3 ст. 2:207 UCC). В немецком праве исполнение является надлежащим доказательством и главной опорой для судьи при признании договора заключенным <78>. В таком случае применяется § 155 ГГУ <79>. Отмечается, что английский судья также сделает все возможное, чтобы спасти спорный договор, по которому уже началось предоставление <80>. Например, в деле Percy Trentam Ltd. v. Archital Luxfer Ltd. <81> суд признал договор между подрядчиком и субподрядчиком заключенным, поскольку обе стороны осуществили предоставление, несмотря на то что контрагенты еще продолжали вести переговоры по поводу ряда положений <82>. ——————————— <78> Markesinis B. Op. cit. P. 72. <79> «Если стороны договора, который они считают заключенным, в действительности не пришли к согласию в отношении какого-либо условия, по которому должно состояться соглашение, то договор действителен в составе согласованных условий, поскольку можно предположить, что он был бы заключен и без этого условия» (см.: Германское гражданское уложение. М., 2006). <80> Treitel G. Op. cit. P. 17; Principles, Definitions and Model Rules on European Private Law. P. 327. <81> «The fact that the transaction was performed on both sides will often make it unrealistic to argue that there was no intention to enter into legal relations. It will often make it difficult to submit that the contract is void for vagueness or uncertainty. Specifically, the fact that the transaction is executed makes it easier to imply a term resolving any uncertainty, or, alternatively, it may make it possible to treat a matter not finalized in negotiations as inessential». <82> Percy Trentam Ltd. v. Architel Luxfer Ltd. 63 BLR 44 CA, 1992 // www. nadr. co. uk/articles/published/ConstructionAdjudicationLawReports/Percy%20Trentham%20v%20Luxfor%201992.pdf.
Определение условий подобного договора
Если в процессе переговоров стороны так и не пришли к согласию в отношении некоторых существенных условий сделки, но договор все равно был заключен, у суда возникает вопрос, какие условия сделки должны применяться. В свете рассматриваемой проблемы возможны три решения. Во-первых, суд может применить правило, вытекающее из классического требования зеркального отражения, устанавливающее, что сторона, начавшая производить исполнение, акцептует тем самым предложение контрагента конклюдентными действиями (the last-shot rule, правило последнего выстрела, die Theorie des letzten Wortes) <83>. В результате условиями договора будут признаны положения лица, направившего контроферту последним <84>. Во-вторых, суд может установить в качестве окончательных условий договора положения, содержащиеся в оферте, если только контрагент открыто не отверг их (the first blow rule) <85>. ——————————— <83> Этот подход, в середине XX в. главенствовавший в Европе, сохранился в Англии. Кроме того, указанный принцип вытекает из ст. 18, 19 Венской конвенции, и суды нередко следуют ему (см.: United States 7 December 1999 Federal District Court [Illinois] (Magellan International v. Salzgitter Handel); Germany 23 May 1995 Appellate Court Frankfurt (Shoes case)). <84> В настоящее время из п. 1, 3 ст. 438 ГК РФ также вытекает указанное правило. В судебной практике этот подход поддерживается в Постановлениях ФАС Московского округа от 01.06.2011 по делу N А40-87455/10-52-746, от 02.07.2009 по делу N А40-88965/08-55-851, ФАС Центрального округа от 12.03.2008 по делу N А36-957/2007. При этом суды ссылаются на абзац второй п. 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, в котором разъясняется, что для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом ГК РФ не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок. <85> Используется при применении UCC (2:207 (1, 2)); The DUTCH BW (6:225 (3)). В последнем — при применении сторонами стандартных форм (см.: Principles of European Contract Law. P. 184).
Возражение, которое приводят против обоих подходов, состоит в том, что ни одной стороне не должно отдаваться предпочтение, когда в реальности лица так и не пришли к согласию относительно определенных положений сделки. В результате предлагается третий подход, согласно которому подлежат применению условия, по которым стороны достигли соглашения. В остальном судья должен использовать нормы закона, обычаев, а также установившуюся между сторонами практику (the knock out rule). Анализируя этот вопрос, необходимо учесть, в какой форме выражены спорные условия и обсуждалось ли их наличие в процессе переговоров. Как правило, о применении правила «нокаута» говорят в случае, когда сторонами используются стандартные формы заключения сделок <86>. Такого же подхода придерживаются и международные акты. Так, ст. 2:209 PECL, 4:209 Draft Common Frame of Reference и 2.22 Принципов УНИДРУА предписывают, что, если обе стороны используют стандартные условия и достигают соглашения вне рамок этих стандартных условий, договор считается заключенным. При этом сделка считается заключенной на основе согласованных условий и тех стандартных условий, которые являются совпадающими по существу, кроме случая, когда сторона предварительно ясно указывает, что она не намерена быть связанной таким договором, либо впоследствии без неоправданной задержки информирует об этом другую сторону. Следовательно, в подобных случаях разногласия не учитываются, но дополняются нормами закона, обычаев и т. д. (правило «нокаута»). Причем под стандартными условиями понимают, как правило, положения, которые были сформулированы заранее для определенных типов договоров и о которых стороны не договаривались в процессе переговоров <87>. ——————————— <86> Почти всегда в доктрине применение этого правила рассматривается в свете использования сторонами стандартных форм, отсюда и название проблемы: «The battle of forms». <87> Пункт 3 ст. 2:209 PECL.
До 1970-х гг. немецкие суды подходили к рассматриваемой проблеме с позиции классического правила, применяя принцип последнего выстрела <88>. Решение Верховного суда Германии от 26.09.1974 внесло в этот вопрос коренные изменения <89>. Как установил суд, в декабре 1969 г. ответчик-покупатель направил истцу-продавцу оферту в виде стандартных условий, обозначив в них дату поставки 15 апреля. В оферте также указывалось, что условия, содержащиеся в акцепте и отличающие его от оферты, недействительны, если только покупатель не согласится на них в письменной форме. Через месяц продавец прислал покупателю акцепт, указав в нем дату поставки: середину — конец апреля. В письме также указывалось, что названный срок является приблизительным и продавец не несет ответственности за доставку товара в более поздние сроки. 22.04.1970 покупатель уведомил продавца, что, если последний доставит товар позднее конца апреля, он нарушит свое обязательство. Поскольку товар был доставлен в июне, покупатель удержал часть цены вследствие просрочки должника. Суд первой инстанции удовлетворил иск продавца, указав, что покупатель акцептовал контроферту молчанием, не возразив истцу после получения его письма. Однако Верховный суд Германии отметил, что ответ продавца в этом деле — контроферта, которая не была акцептована ответчиком при приеме товара. Подобное имело бы место, если бы истец поставил условием, что принятие товара означает для контрагента согласие на условия продавца. Следовательно, Верховный суд Германии отверг применение правила последнего выстрела. В то же время, как отмечалось в решении, стороны договора поставкой товара и его принятием ясно показали, что они готовы считать сделку совершенной. ——————————— <88> Mehren A. Op. cit. P. 101; Marsh P. D.V. Op. cit. P. 78 — 79. <89> BGH NJW 1974, 991 (подробное описание дела см.: Markesinis B. Op. cit. P. 581 — 583).
Таким образом, в решении Верховного суда Германии было отмечено, что воля лица при совершении конклюдентных действий по общему правилу направлена на заключение договора, но не на признание условий контрагента в качестве обязательных <90>. Подобный подход встречается и в решениях российских судов <91>. Действительно, согласие ограничивается только совершением сделки, поскольку в противном случае покупатель должен был бы отказаться от приемки, нанять юристов для сверки его стандартных условий с положениями, которые предлагал продавец, и заново начать процесс переговоров. Акцепт стандартных правил контрагента имел бы место, если бы последний разъяснил покупателю отличающиеся условия и поставил заключение договора под условие его согласия. ——————————— <90> Такая же позиция высказывается в Комментарии к Принципам европейского договорного права. P. 181. <91> См.: Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 17.11.2010 по делу N А43-6000/2010, от 10.11.2010 по делу N А11-14495/2009. Даже если суд признает договор незаключенным, он указывает, что между сторонами сложились фактические отношения по одному из договоров, предусмотренных ГК РФ, и к ним применяются правила данной главы Кодекса (см.: Постановления ФАС Северо-Западного округа от 04.05.2009 по делу N А05-6686/2008, ФАС Западно-Сибирского округа от 02.03.2006 по делу N Ф04-696/2006(20046-А27-36), ФАС Уральского округа от 06.12.2005 по делу N Ф09-4030/05-С5).
В развитии этой позиции важную роль сыграло судебное решение Апелляционного суда Кельна <92>. В данном деле спор разгорелся вокруг признания арбитражной оговорки действительной, которая значилась в стандартных условиях одной из сторон. В решении было указано, что акцепт товара без возражений свидетельствует не о согласии на условия контрагента, а о желании избежать риска прекращения переговоров, о желании оставить неурегулированные вопросы неразрешенными. Поскольку ни одна из сторон не потребовала от другой разъяснить свою позицию, ни один из контрагентов не должен одержать победу в вопросе применения его условий. При этом договор считается заключенным, так как стороны своими действиями подтвердили его существование. К нему будут применяться те условия, в отношении которых у сторон не было разногласий. В остальном договор регулируется нормами гражданского права. В решении от 20.03.1985 Верховный суд Германии пошел дальше и признал, что правило о конклюдентных действиях не подлежит применению не только в тех ситуациях, когда у сторон имеются разногласия по поводу отдельных условий, но и когда контроферта вносит новые дополнительные условия, не оговариваемые ранее, если эти условия не обсуждались индивидуально и содержались в стандартных формах <93>. ——————————— <92> OLG Cologne RBKR 1980, 270 (подробное описание дела см.: Markesinis B. Op. cit. P. 574 — 579). <93> BGH NJW 1985, 1838 (20.03.1985) (подробное описание дела см.: Markesinis B. Op. cit. P. 583 — 589).
Аналогичный подход отражен во французском праве в отношении несущественных условий договора <94>. Так, если по ним стороны не достигли согласия, они заменяются диспозитивными нормами закона <95>. В российской практике также представлены подобные решения <96>. ——————————— <94> При этом существенными являются условия, признанные таковыми законом или непосредственной волей сторон. Суду предстоит выяснить в каждом конкретном деле, какие из положений, относящихся к accessories, стороны сделали существенными. <95> Marsh P. D.V. Op. cit. P. 70. <96> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.11.2010 по делу N А43-5998/2010: «Предметом договора купли-продажи является передача товара. В силу пункта 3 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара. Как установил суд, стороны согласовали существенные условия для договора купли-продажи. Прямых указаний или ссылок сторон на иные существенные условия договора, при несогласовании которых договор будет считаться незаключенным, ни в договоре, ни в протоколе разногласий не имеется». Спорный вопрос заключался в том, кто оплачивает расходы по доставке средств пакетирования. Суд воспользовался Правилами применения, обращения и возврата многооборотных средств упаковки, утвержденными Постановлением Госснаба СССР от 21.01.1991 N 1.
В английском праве суды предпочитают использовать правило «последнего выстрела» <97>. Лорд Деннинг предложил иной вариант. Так, в деле Butler Machine Tool Co. Ltd. v. Ex-Cell-O Corporation (England) Ltd. 1979 г. продавец направил покупателю оферту, приложив стандартные условия, устанавливавшие, что цена товара может измениться, если к моменту поставки она возрастет <98>. Покупатель акцептовал оферту, приложив свои стандартные условия, не предусматривающие возможность изменения цены. Продавец направил покупателю подтверждение о получении согласия. Когда была осуществлена поставка, цена товара возросла на 2000 фунтов, доплачивать которые покупатель отказался. Двое судей признали договор заключенным, указав, что продавец акцептовал контроферту покупателя конклюдентными действиями. Судья Деннинг отметил, что в подобных делах следует проанализировать всю имеющуюся переписку партнеров и вывести из нее и из последующего поведения сторон, пришли ли они к согласию относительно всех существенных условий договора. Кроме того, судья указал, что при использовании сторонами стандартных условий такое согласие предполагается, если только одна из сторон специально не заявит, что ее проект договора имеет преимущество. В дальнейшем лорд Деннинг проанализировал, какие к такому договору следует применить условия, если проекты соглашений сторон существенно различаются, и пришел к выводу, что условия, по которым имеются разногласия, должны быть исключены из договора и заменены предполагаемыми дополнениями <99>. Однако эта позиция была раскритикована как привносящая много дополнительных проблем, поскольку в ней заложен концепт разделения вопросов о заключенности договора и о применимых к такому договору условиях <100>. ——————————— <97> British Road Services Ltd. v. Arthur V. Crutchley Ltd., 1968; Principles, Definitions and Model Rules on European Private Law. P. 332; Chitty on Contracts. P. 163 — 164. <98> Butler Machine Tool Co. Ltd. v. Ex-Cell-O Corporation (England) Ltd. 1979 (подробное описание дела см.: Beale H., Kotz H. Op. cit. P. 229 — 231). <99> «If differences are irreconcilable, so that they are mutually contradictory, then the conflicting terms may have to be scrapped and replaced by a reasonable implication». <100> Mehren A. Op. cit. P. 91.
Многие представители доктрины считают неудовлетворительным подход, по которому сторона вынуждена подчиниться условиям другой стороны при осуществлении предоставления (конклюдентными действиями), забыв упомянуть об отстаивании своих стандартных условий <101>. Среди его недостатков указывают, что он неоправданно отдает предпочтение одной из сторон. ——————————— <101> Magnus U. Op. cit. P. 192; Kotz H., Flessner A. European Contract Law. Vol. I. Oxford, 1997. P. 32; Markesinis B. Op. cit. P. 79.
Сторонники этого правила приводят следующий аргумент. Акцептант мог изменить положение, если он не хотел совершать сделку на условиях контрагента, сказав об этом открыто. Поскольку оба лица знали о разногласиях, сторона, имевшая возможность последней исправить ситуацию и отказаться от невыгодного для себя положения, несет риск заключения договора на условиях контрагента. На это можно возразить, что обе стороны в равной мере были готовы пойти на заключение договора, осознавая наличие разногласий по существенным условиям сделки. В результате этого они должны нести равные риски <102>. Кроме того, если разногласия содержались в стандартных формах, они могли и не знать о них <103>. В таком случае стороны могут обмениваться типовыми условиями, не подозревая, что тем самым они направляют друг другу контроферты. ——————————— <102> Mehren A. Op. cit. P. 96. <103> Viscasillas P. P. Op. cit. (до 44-й сноски).
Следует отметить, что поведение лица только тогда может быть расценено в качестве акцепта, когда у него при совершении действий налицо намерение согласиться на условия контрагента <104>. Применение к сделкам, в которых отличающиеся условия содержатся в стандартных формах, правила о конклюдентных действиях представляется неуместным. Так, присоединяющаяся к договору сторона (если это потребитель) гораздо меньше принимает во внимание юридическое значение своих действий, чем сторона, активно участвующая в формировании условий договора. Когда же в качестве сторон представлены юридические лица, они (как указано выше) заостряют внимание на существенных для них условиях сделки. Для применения иных положений в оферте или ответе на нее делается ссылка на стандартные условия. На этом сторона успокаивается и более об этих положениях не вспоминает до возникновения конфликта. Как отмечается в комментарии к PECL, лицо, установившее в своих стандартных положениях, что оно не намеревается совершать сделку, если его условия не будут акцептованы, часто оставляет без внимания такое же положение контрагента и, получив от него ответ, начинает предоставление <105>. ——————————— <104> Treitel G. Op. cit. P. 18. <105> Principles of European Contract Law. P. 182.
Однако этот аргумент не применяется, если стороны в процессе переговоров активно обсуждали данный вопрос и лицо, пославшее контроферту, поставило условием согласие контрагента на спорные положения. В этом случае важно отметить, что одна из сторон сделала акцент на необходимости достижения согласия по спорному моменту. Тогда нельзя будет сказать, что обе стороны пытались оставить указанное положение без комментариев, чтобы не прервать переговорный процесс. Таким образом, правило «последнего выстрела» должно применяться при соблюдении двух совокупных условий: 1) когда налицо разногласие между сторонами. Причем приложение ими к оферте и ответу на нее своих стандартных условий не является презумпцией наличия противоречий; 2) когда одна из сторон недвусмысленно соглашается на условия контрагента. Причем такое согласие не может вытекать из совершения стороной предоставления по договору <106>. ——————————— <106> Соглашаясь с указанной позицией, российские арбитражные суды признают, что действия сторон направлены лишь на согласие заключить договор, но не на акцепт спорных условий, относительно которых они высказались в протоколе разногласий, поэтому правило п. 3 ст. 438 ГК РФ не применяется. При этом договор признается заключенным (см.: Постановления ФАС Поволжского округа от 11.03.2010 по делу N А55-10491/2009, ФАС Волго-Вятского округа от 01.03.2011 по делу N А11-4139/2010).
Кроме того, необходимо помнить, что правило «нокаута» не всегда приводит к справедливым результатам. К примеру, если обе стороны предложили более благоприятные условия для одной из сторон, чем положения закона. Так, по Венской конвенции срок уведомления продавца о дефектах товара варьируется от 7 <107> до 30 <108> дней, в то время как стороны указали в оферте и акцепте 45 и 60 дней соответственно. Используя правило «нокаута», судья может признать, что положение о сроке направления уведомления не оговорено сторонами вовсе, и применить правило о необходимости уведомления в 30-дневный срок. Такой вариант вытекает из правила «нокаута», поскольку, следуя ему, судья не ищет середину между проектами сторон: в его обязанность входит применение положений закона в тех границах, где стороны не смогли прийти к согласию. В то же время суд может отметить, что стороны достигли консенсуса в отношении 45 дней. Поскольку закон предлагает меньший срок, суд вправе остановиться на 45 днях. ——————————— <107> Germany 3 July 1989 District Court Munchen (Fashion textiles case). <108> Germany 29 January 1996 Lower Court Augsburg (Shoe case).
Другой пример: обе стороны предусмотрели рассмотрение спора в арбитраже, но в разных местах <109>. Однако суд применил § 3 ст. 2 — 207 UCC и направил дело в государственный суд <110>. ——————————— <109> Lea Tai Textile Co. v. Manning Fabrics, Inc. 411 F. Supp. 1404 (подробное описание дела см.: Kelso C. J. Op. cit. P. 554 — 555; Born G. International Commercial Arbitration: Commentary and Materials. N. Y., 2001. P. 597 — 599). <110> Правда, когда стороны пришли к соглашению о проведении арбитража, можно сказать, что в части этого условия согласие достигнуто и суд должен выбрать конкретный арбитраж.
Не стоит также забывать, что одним из ключевых факторов, влияющих на цену договора, является содержание условий об ответственности, исполнении обязательств, обеспечении обязательств и т. д. Убирая положения, регулирующие определенные вопросы в пользу одного из лиц, суд не производит иных изменений, что нарушает баланс интересов сторон. В этом отношении следует выделить решение Верховного суда Германии, наметившее определенный вариант урегулирования указанной проблемы <111>. Согласно материалам дела стороны при заключении договора обменялись стандартными формами. Одно из условий, отличающих типовые положения продавца от оферты покупателя, заключалось в наличии строгого правила, предусматривающего обязанность последнего произвести немедленную проверку товара при его получении. В то же время стандартные условия покупателя содержали выгодные для продавца правила об ограничении ответственности за дефектные товары (типовые положения последнего не затрагивали указанный вопрос). Продавец просил суд о применении своих стандартных условий в части, регулирующей сроки инспектирования товара. Выгодное для него условие об ограничении ответственности за дефектные товары, содержащееся в типовых положениях покупателя, продавец просил признать частью договора, поскольку в его стандартных формах не было положений, противоречащих им. В рассматриваемом деле суд отказался применять типовые условия покупателя как в части, выгодной для него самого, так и в части, выгодной для продавца, использовав в обоих случаях правило «нокаута». При этом было отмечено, что оставление в силе типовых условий оферента лишь в части, выгодной для его контрагента, нарушило бы баланс, который покупатель предусмотрел при составлении стандартных форм <112>. ——————————— <111> Germany 9 January 2002 Supreme Court (Powdered milk case). <112> Ibid.: «…It cannot be assumed that buyer wanted to have the M. P.C. conditions, which are internally balanced, apply to it insofar as they are noticeably more detrimental than the statutory provisions without having the benefit of the clauses that are favorable to it».
Таким образом, правило «последнего выстрела» должно применяться, во-первых, когда из материалов дела очевидно, что сторона, осуществившая конклюдентные действия, действительно намеревалась акцептовать условия контрагента путем их совершения; во-вторых, если оферент открыто показал лицу, совершившему конклюдентные действия, что иначе договор он заключать не будет. В остальных случаях, если договор действительно заключен, суд должен отказаться от применения спорных условий, предлагаемых сторонами, и использовать положения закона, иных нормативных актов, обычаи, практику сторон и т. д.
Выводы
Целью применения положений об акцепте с незначительными изменениями и акцепте с существенными изменениями является сохранение договоров и сокращение оснований признания их незаключенными. Причем если второе положение связано со сложившимися экономическими отношениями, с использованием стандартных условий и распространяется, как правило, на предпринимателей, то первое является востребованным и удачным при любой экономической ситуации, необходимость в нем возникает из-за неоправданной строгости классического правила. Указанное положение неотъемлемо от правила безоговорочного акцепта, так как при наличии последнего в практике всегда будут встречаться дела, когда лица, отвечающие на оферту и желающие ее акцептовать, не исполнят требуемые формальности mirror image rule. Это выльется в спор между волей и волеизъявлением, который с помощью вышеупомянутой нормы можно решить в пользу истинных намерений лица. Кроме того, нередко оферент не может учесть и указать в своем предложении определенные нюансы, о которых знает акцептант. Добавление их в оферту с точки зрения справедливости не будет противоречить воле лица акцептовать. Эти действия не станут отказом от оферты и новым предложением. Однако при применении классического правила имеет место обратное решение. Многие перечисленные в первой части настоящей статьи исключения из правила зеркального соответствия можно расценить в качестве незначительных изменений, которые благодаря вводимому подходу не будут влиять на возникновение договора. К сожалению, это правило не перешло из Концепции развития гражданского законодательства в проект изменений ГК РФ. Проект по-прежнему устанавливает в качестве общего правила принцип зеркального соответствия акцепта оферте (ст. 443), однако уже в ст. 446.1 регулирует вопрос, касающийся отсутствия договоренности между сторонами по существенным условиям договора. Статья 443 в совокупности с п. 2 ст. 446.1 предоставляет судьям возможность выбирать между правилами «последнего выстрела» и «нокаута». При этом проект не просто оставляет рассматриваемый вопрос на усмотрение судей, а устанавливает определенные принципы, которыми необходимо будет руководствоваться. Так, он разграничивает вопросы наличия договора и его условий, подлежащих применению. Первая из названных проблем уже не может подниматься стороной договора при осуществлении ею частичного или полного принятия исполнения или наличия с ее стороны иного подтверждения действия договора (п. 3 ст. 446.1 проекта). Таким образом, принцип, регулирующий проблему существенных изменений, содержащийся в проекте, является весьма прогрессивным и отвечает современным тенденциям развития континентальной системы права. В заключение стоит отметить, что оба указанных отступления от классического правила при разумном их применении представляются удачными решениями многих проблем, возникающих при наличии в правопорядке требования безоговорочного и безусловного акцепта.
