МАСШТАБНАЯ РЕФОРМА ПРАВА КОРПОРАЦИЙ В КОНТЕКСТЕ НЕОБХОДИМОСТИ МИНИМАЛЬНОЙ ПРАВОВОЙ СТАНДАРТИЗАЦИИ И ОБНОВЛЕНИЯ МЕТОДИКИ ЕГО ПРЕПОДАВАНИЯ <*>
А. О. ИНШАКОВА
——————————— <*> Inshakova A. O. Large-scale reform of the law of corporations in the context of the need for minimum legal standards and update the methods of its teaching.
Иншакова Агнесса Олеговна, заведующая кафедрой гражданского и международного частного права Волгоградского государственного университета, доктор юридических наук, профессор.
В качестве ключевых аспектов статьи выделены некоторые новеллы в сфере права корпораций и гражданского законодательства о юридических лицах в целом, связанные с объективной обусловленностью исследования и преподавания проблем современного корпоративного регулирования в аспекте необходимости его гармонизации, как предпочтительного метода унификации права корпораций и корпоративного управления в современных условиях мирового хозяйствования, предусмотренные масштабной реформой гражданского права.
Ключевые слова: реформа гражданского законодательства, право корпораций, корпоративное право, гармонизация корпоративного регулирования.
The key aspects of the article highlights some of the stories in the law of corporations and civil law on legal persons in general, related to the conditionality of objective research and teaching of modern corporate management problems in the aspect of the need to harmonize, as the preferred method of unification of the law of corporations and corporate governance in today’s conditions the world economy, provided a major reform of the civil law.
Key words: reform of civil law, corporate law, harmonization of corporate management.
Рассмотрим некоторые новеллы сферы права корпораций, правового обеспечения оптимального корпоративного управления и гражданского законодательства о юридических лицах, которые предусматривает реформа гражданского права. Речь пойдет о масштабных изменениях в ГК РФ, предусмотренных проектом Федерального закона о внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, разработанным Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства во исполнение Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. (далее — проект) <1> и основанным на Концепции развития гражданского законодательства РФ, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. (далее — Концепция) <2>, в контексте модернизации действующего корпоративного регулирования, объективной необходимости его минимальной правовой стандартизации и обновления методологии его преподавания. ——————————— <1> О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации: проект Федерального закона [Электронный ресурс] // Российская газета: официальный сайт. 2011. 14 сентября. URL: http://www. rg. ru/2011/09/14/gk-izm-site-dok. html. <2> В октябре 2009 г. утверждено пять направлений развития гражданского законодательства в рамках Концепции о ценных бумагах, юридических лицах, вещных правах, совершенствовании общих положений ГК РФ, совершенствовании общих положений обязательственного права. См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2009. N 11. С. 6 — 186.
Опираясь на современные тенденции развития мировой экономики и принимая во внимание результативность методов правовой интеграции в сфере корпоративных отношений, новеллы национального права корпораций, связанные с поиском платформы для экономико-правового согласования интересов участников корпораций, рассмотрим на предмет их соответствия приоритетным уровням унификации. Полагаем, что такой методологический шаг позволит обнаружить, насколько правильной стратегии модернизации российского права корпораций придерживается отечественный законодатель и, следовательно, насколько эффективны в достижении качественного экономического роста страны предлагаемые им механизмы обеспечения конкурентоспособности национальных предприятий. Кроме того, выявленные основополагающие принципы развития и приоритеты, воспринятые стандартизированными на международном уровне документами «saft law» в сфере правового регулирования деятельности корпораций необходимо принимать во внимание в процессе педагогического воспроизводства экспертами, квалифицированные оценки соответствующего действующего правового обеспечения которых будут передаваться с целью наращивания профессионализма учителя у обучающегося контингента. Следует сразу пояснить, что, оперируя термином «право корпораций», автор имеет в виду совокупность правовых норм и правил поведения, тесно взаимодействующих посредством частноправового и публично-правового методов и регулирующих все отношения, связанные с их созданием и деятельностью, а не корпоративное право, под которым отечественная доктрина традиционно понимает право, создаваемое самими корпорациями, то есть внутриорганизационное право. Последнее призвано регулировать внутрифирменную деятельность хозяйственных обществ и их объединений <3>. Иногда эти понятия отождествляются для читателя, обучающегося контингента или особо непосвященных за счет терминологической путаницы. Так, термин «корпоративное право» зачастую употребляется в работах, посвященных праву корпораций, хотя иногда и с оговоркой на относительную условность его применения <4>. ——————————— <3> Кашанина Т. В. Корпоративное право. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт; Высшее образование, 2010. С. 77; Корпоративное право: Учебное пособие / Московский ун-т МВД России; Фонд содействия правоохранительным органам «Закон и право»; Под ред. И. А. Еремичева, Е. А. Павлова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: ЮНИТИ, 2010. 438 с. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Корпоративное право» (отв. ред. И. С. Шиткина) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2007. —————————————————————— <4> См., напр.: Корпоративное право: Учебник / Отв. ред. И. С. Шиткина. М., 2008. С. 15; Макарова О. А. Корпоративное право: Учебник. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 12; Гущин В. В., Порошкина Ю. О., Сердюк Е. Б. Корпоративное право: Учебник. 2-е изд. М.: Эксмо, 2009. С. 68; Право Европейского союза: Учебник / Под ред. С. Ю. Кашкина. М., 2002.
Некоммерческие корпоративные организации в классическом курсе «Право корпораций». Согласно ст. 65.1 проекта к корпоративным организациям относятся хозяйственные общества и товарищества, производственные и потребительские кооперативы, общественные организации граждан, ассоциации и союзы. Что же касается традиционно преподаваемого в вузах и уже ставшего классическим курса «Право корпораций» («Корпоративное право»), то его предмет ограничен корпоративными отношениями, относящимися к созданию и осуществлению деятельности акционерными обществами и обществами с ограниченной ответственностью, и не включает в себя некоммерческие корпоративные организации. Кроме того, как правильно отмечают преподаватели этого курса <5>, спрос на него у обучающегося контингента существует как на «узкоспециальную» область знаний об инструментах адекватного правового обеспечения предпринимательской деятельности в корпоративной форме хозяйствования, о правовых механизмах построения оптимальной корпоративной системы управления и согласования интересов в процессе достижения корпоративной цели. Таким образом, вполне объясним тот факт, что методологическая и методическая целесообразность включения корпоративных отношений, возникающих в некоммерческих организациях, в предмет курса «Право корпораций» по аналогии с позицией законодателя, создающего «лишнюю юридическую сущность» <6> — корпоративную организацию, вызывает сомнения. ——————————— <5> См., напр.: Чеховская С. А. Корпоративное право России: предмет и проблемы преподавания // Предпринимательское право. 2011. N 1. С. 8 — 10. <6> См. подр.: Там же. С. 9.
Корпоративные отношения в качестве самостоятельного структурного элемента предмета гражданского права. В Концепции совершенствования общих положений гражданского законодательства РФ предложено в круг отношений, регулируемых гражданским законодательством и определяющих его предмет (ст. 2 ГК РФ), включить корпоративные отношения. Сам факт включения корпоративных отношений в предмет гражданского законодательства согласуется с объективной необходимостью минимальной правовой стандартизации российской правовой системы в условиях экономико-правовой интеграции, а также в контексте стремления РФ обрести полноправное членство в ОЭСР <7>. Реформа такого рода предмета гражданского законодательства в качестве рекомендации была обозначена ОЭСР в своде мер, касающихся приведения некоторых сфер правового регулирования, в том числе и корпоративного, подпадающих под ее компетенцию, в соответствие с общепризнанными международными принципами. ——————————— <7> Россия пока не является членом данной международной организации, объединяющей 30 государств с развитыми демократическими институтами и рыночной экономикой. Из 70 стран, имеющих статус наблюдателей, 16 стран (в числе которых Россия) заявили о своем желании вступить в ОЭСР, направив соответствующие запросы руководству данной организации. Были разработаны специальные программы сотрудничества. Так, отмеченная в последние три года интенсификация процесса подготовки к вступлению России в ОЭСР потребовала приведения в соответствие с минимальными правовыми стандартами, разработанными в рамках данной международной организации, нормативно-правовой базы, обеспечивающей отношения в области корпоративного управления, в том числе и защиты прав акционеров.
Так, согласно п. 1.2 разд. II Концепции «Общие положения Гражданского кодекса РФ» корпоративные отношения определяются как отношения, связанные с «правом участия» в корпорации, а также как соответствующие обязательственные отношения между учредителями (участниками) и корпорацией. Включение в предмет гражданского законодательства корпоративных отношений в таком виде ставится под сомнение по причине невозможности их признания в качестве самостоятельного элемента предмета гражданского права, поскольку они включают в себя части других классических элементов предмета регулирования <8>. Кроме того, отмечается, что характеристика и сфера применения их лишены ясности и, в отличие от имущественных и личных неимущественных отношений, они не распространяются на все группы субъектов гражданских правоотношений <9>. ——————————— <8> См., напр.: Данилова Л. Я. К вопросу о включении корпоративных отношений в предмет регулирования гражданского права // Актуальные проблемы частноправового регулирования: Материалы Всероссийского IX научного форума. Самара: Издательство Самарского государственного университета, 2011. С. 28. <9> Долинская В. В. II Международная научно-практическая конференция «Частное право: проблемы и тенденции развития»: Редакционный материал // Законность. 2011. N 1.
Данная позиция разработчиков Концепции и проекта ГК РФ вызвала немало вопросов. Так, В. С. Белых полагает, что включение в ст. 2 ГК РФ корпоративных отношений в качестве предмета подрывает единую систему, «которая складывалась годами, десятилетиями именно в гражданском праве, в науке гражданского права» <10>. ——————————— <10> Белых В. С. Некоторые спорные вопросы и предложения по совершенствованию части первой Гражданского кодекса России [Электронный ресурс] // Цивилистика. РФ: [сайт]. URL: http://civilista. ru/news. php? id=18 (дата обращения: 09.04.2011).
В. П. Мозолин отмечает, что предложения о включении в ГК РФ корпоративных отношений, по существу, свидетельствуют о распространении гражданского законодательства на внутрикорпоративные отношения, которые по своей юридической природе вообще не могут быть предметом гражданского права <11>. ——————————— <11> Мозолин В. П. Роль гражданского законодательства в регулировании комплексных имущественных отношений // Журнал российского права. 2010. N 1.
Есть и более сдержанные комментарии относительно планируемого нововведения. Так, по мнению Н. А. Баринова, «выделение в гражданском праве отдельных групп отношений вполне допустимо. И если это действо рассматривать как прецедент, то не исключено выделение и других, наиболее важных групп отношений, как, например, потребительских отношений, связанных с удовлетворением неимущественных потребностей граждан и их объединений, что является важной проблемой, затрагивающей интересы всех граждан, всего общества, а не отдельных групп лиц, как это имеет место в корпорации. Выделение в составе предмета гражданского права корпоративных, потребительских и иных отношений будет означать дифференциацию наиболее важных групп имущественных отношений, и в этом нет ничего плохого» <12>. ——————————— <12> Основные проблемы частного права: Сборник статей / Отв. ред. В. В. Витрянский, Е. А. Суханов. М., 2010.
При отсутствии четкой концепции включения корпоративных отношений в предмет гражданского права и адекватных средств ее реализации можно говорить лишь о выделении корпоративных отношений как специфических отношений в предмете гражданского права по аналогии с указанием на отношения, возникающие в сфере предпринимательской деятельности. Тем не менее мы полагаем, что разработчики Концепции пошли в правильном направлении, но выбранные ими средства требуют более глубокой проработки в рамках дальнейшей модернизации российского права корпораций и реформы гражданского законодательства. Разделение функций управления и контроля в перечне стандартизированных правовых механизмов обеспечения формирования четкой структуры органов АО. Тезис о том, что российская динамика вопрос о защите прав миноритариев превращает в значимый фактор модели корпоративного управления и приведения ее к более оптимальному классическому типу, подтверждается новеллой, направленной на формирование более четкой структуры органов акционерного общества с ясным разделением функций управления и контроля, предложенной разработчиками Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, и проектом Федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации. В п. 4.1.9 разд. III Концепции содержится рекомендация запрета совмещения должностей в наблюдательном совете и правлении акционерного общества, а именно в состав контролирующего деятельность исполнительных органов коммерческой корпорации коллегиального органа (наблюдательного или иного совета), императивно предусмотренного п. 3 ст. 65(3) «Управление в корпорации» проекта не могут входить единоличный исполнительный орган корпорации и члены ее коллегиальных исполнительных органов. Введение подобного запрета согласуется с разд. 5 ч. 2 Принципов корпоративного управления ОЭСР <13>, определяющим обязанности правления и устанавливающим, что функции надзора и управления в тех странах, в которых существуют двухзвенные органы управления, возлагаются на разные органы. В таких системах, как правило, существуют «наблюдательный совет», в состав которого входят лица, не занимающие административных должностей, и «управляющий орган», состоящий исключительно из должностных лиц компании. Аналогичные положения содержатся и в проекте Пятой директивы ЕС <14>, еще не вступившей в силу, касающейся структуры публичной компании. Причиной разногласий, не позволяющих до настоящего времени принять данную Директиву, стал вопрос об участии наемных работников в избрании контрольного совета или должностных лиц с контрольными полномочиями. ——————————— <13> Корпоративное управление в России: сайт. URL: http://www. corp-gov. ru/projects/principles-ru. pdf. <14> Унификация и гармонизация законодательства о юридических лицах в рамках Европейского союза [Электронный ресурс] // Московская государственная юридическая академия: официальный сайт. URL: http://eulaw. edu. ru/documents/publications/chapters/osnovy1_zak-vo_o_ur_licah. htm.
Институт независимых директоров как способ реализации принципа гласности и ответственности наблюдательного совета. Экономическая необходимость развития системы корпоративного управления, обусловленная передачей участниками (акционерами) полномочий по непосредственному управлению обществом наемным лицам, и создание системы органов управления, в которую входят не только сами участники (акционеры), определяют как приоритетность соответствующих правил, выделение их в основной наиболее массивный блок права корпораций, так и интенсификацию развития и изучения последнего <15>. ——————————— <15> Чеховская С. А. Указ. соч. Об акционерных обществах: Федеральный закон.
Одним из важнейших принципов, установленных Кодексом ОЭСР, является принцип гласности и ответственности наблюдательного совета (совета директоров). Именно в данном органе компании чаще всего формируются интересы акционеров и управляющих акционерным обществом, что неизбежно приводит в ряде случаев к столкновениям и конфликтам интересов. В связи с этим ОЭСР выработало рекомендацию по введению нескольких независимых членов в состав совета директоров (наблюдательного совета), которые способны беспристрастно рассматривать спорные ситуации. Так, в соответствии с пп. Е разд. 5 ч. 2 Принципов корпоративного управления ОЭСР «независимые члены правления могут вносить существенный вклад в процесс принятия решений правлением. Они могут привнести объективные взгляды на оценку результатов деятельности правления и администрации. Кроме того, они могут сыграть важную роль в тех областях, где интересы администрации, компании и акционеров могут расходиться, например, в вопросах вознаграждения должностных лиц компании, планирования кадрового обновления, изменений корпоративного контроля, защиты от поглощения, крупных приобретений и аудита» <16>. ——————————— <16> URL: http://www. corp-gov. ru/projects/principles-ru. pdf.
Презюмируется, что независимые члены совета директоров способны при решении острых и принципиальных вопросов, возникающих на почве разногласий между акционерами, занимать более выгодную для общества, а не для некоторых заинтересованных лиц позицию, сохраняя свою независимость. Чаще всего члены совета директоров избираются держателями крупных пакетов акций и поэтому поддерживают именно их позиции и интересы. Следовательно, возможно появление марионеточных советов директоров, которые не способны отстаивать интересы компании и полностью подчиняются мажоритариям. Предупреждение развития подобного сценария возможно только через введение в руководящий орган акционерного общества определенного количества независимых членов или членов, не являющихся исполнительными лицами компании. При этом анализ исследований, проведенных в рамках ОЭСР, показал, что наиболее эффективным в данном случае является введение достаточно большого количества независимых лиц. Что касается Федерального закона «Об акционерных обществах» <17>, то он не содержит требований о включении в управляющие органы компании независимых членов, хотя в нем содержится определение «независимого директора» применительно к случаям, связанным с совершением сделок, в которых существует заинтересованность. ——————————— <17> Об акционерных обществах: Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ (в ред. от 28 июля 2012 г.) // Собрание законодательства РФ. 1996. N 1. Ст. 1.
В проекте ГК РФ о независимых директорах речь идет при определении правового статуса публичных акционерных обществ. При этом из смысла п. 3 ст. 97 проекта вытекает, что в публичном акционерном обществе создается наблюдательный совет, число членов которого не может быть менее пяти, либо коллегиальный исполнительный орган, в составе которого не менее одной четверти должны составлять независимые директора. В данном контексте следует обратить внимание на тот факт, что помимо вовлеченности независимых членов в состав совета директоров Принципы наилучшей практики ОЭСР (Кодекс корпоративного управления ОЭСР) рекомендуют и признание прав всех тех лиц, которые так или иначе контактируют с акционерным обществом. Эти лица, которые Кодексом обозначаются как «стейкхолдеры», включают в свой состав работников компании, клиентов, кредиторов, должников и государство. При этом Кодекс обращает особое внимание на работников, которым рекомендуется предоставлять обширный круг прав — от совещательного голоса до права иметь своего представителя в наблюдательном совете. Наличие таких представителей способно не только оказывать положительное влияние на других стейкхолдеров, но и помогает принять объективно правильные решения, а также усиливает процесс наблюдения и надзора за работой управляющих органов акционерного общества. Это особенно важно для многих стран с переходной экономикой, где институт независимых менеджеров компании еще недостаточно развит либо не используется вовсе. Сказанное в полной мере относится и к Российской Федерации, где, несмотря на тяготение к континентальным нормам права корпораций, институт представительства рабочих акционерного общества в наблюдательном совете не выработан на законодательном уровне. В то же время именно немецкая модель корпоративного управления предусматривает наиболее активное участие работников компании в обсуждении и принятии важных для компании решений. Нетрудно вспомнить, что именно по этой причине долгое время оставался нерешенным вопрос о возможности перемещения компаний в свободном пространстве Европейского союза. Таким образом, в перечне мер, способных позитивно влиять на усовершенствование российской модели корпоративного управления, видится закрепление на законодательном уровне права работников компании на участие в делах общества, участие миноритарных акционеров в принятии важных для компании решений, проведение консультаций с кредиторами, поставщиками и государством, а также иное вовлечение стейкхолдеров в деятельность акционерных обществ <18>. ——————————— <18> См. подр.: Иншакова А. О. Правовая интеграция в сфере корпоративного регулирования: содержание, проблемы, перспективы // Вестник Российского университета дружбы народов. 2011. N 1. С. 18 — 41.
«Необусловленная необходимость» существования правовой конструкции ЗАО в законодательстве РФ. Еще одна проблема, на которую обратили внимание разработчики документов, направленных на совершенствование в аспекте минимальной правовой стандартизации и на поддержание концепции доминанты защиты прав участников хозяйственных обществ в оптимальной системе корпоративного управления, — это необходимость существования в российском законодательстве такой организационно-правовой формы, как закрытое акционерное общество. Действительно, существование правовой конструкции закрытого акционерного общества в российском законодательстве не имеет объективно обусловленных предпосылок и является спорным как с экономической, так и с правовой точки зрения, поскольку правовой режим закрытого акционерного общества фактически делает его особой формой общества с ограниченной ответственностью, имеющей право выпускать акции и точно так же сохраняющей механизм поддержания стабильного состава участников организации и сохранения доминирующего влияния отдельных членов <19>. Закрытые АО с тысячами участников отталкивают от себя дополнительные инвестиции, что противоречит позиции нормальных акционерных обществ, всегда заинтересованных в притоке дополнительного капитала <20>. ——————————— <19> См., напр.: Ломакин Д. В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. М., 2005. С. 51 — 52; Бакшинскас В. Ю. К вопросу об организационных формах акционерных обществ, или Зачем акционерным обществам «закрытость»? // Закон. 2006. N 9. С. 47. <20> Суханов Е. А. Хозяйственные общества и товарищества, производственные и потребительские кооперативы // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1995. N 6. С. 100 — 119.
Разделение в российском праве акционерных обществ на закрытые и открытые (ст. 97 ГК РФ), очевидно, произошло под влиянием американского акционерного права, в котором различаются так называемые частные и публичные компании. Однако следует отметить, что существование в англо-американском праве частных и публичных акционерных компаний обусловлено отсутствием такой организационно-правовой формы, как общества с ограниченной ответственностью, поэтому закрытое акционерное общество фактически выполняет его правовые функции, тогда как в континентальном праве деление акционерных обществ на типы не требуется, поскольку существует такая организационно-правовая форма, как ООО, фактически представляющее собой закрытое акционерное общество, имеющее право на выпуск акций. Так, в п. 4.1.4 разд. III «Законодательство о юридических лицах» Концепции развития гражданского законодательства о юридических лицах рекомендуется оставить в гражданском законодательстве два основных вида хозяйственных обществ: акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью. Вместо искусственно выделенных типов акционерных обществ (открытых и закрытых) разработчики Концепции предлагают дифференциацию на публичные и акционерные общества (соответственно непубличные). По пути отказа от такой организационно-правовой формы, как закрытое акционерное общество, пошли и разработчики проекта ГК РФ. Вместо действующей редакции ст. 97 ГК РФ, предусматривающей деление акционерных обществ на открытые и закрытые, предлагается новая редакция данной статьи, вводящая такую организационно-правовую форму акционерных обществ, как публичное общество. Единственным критерием предлагаемой дифференциации на публичные и непубличные акционерные общества должен стать способ привлечения акционерного капитала и размещения ценных бумаг. Стремление разработчиков демонополизировать отечественную экономику посредством реформы норм права корпораций, обеспечивающих преобладание на российском рынке компаний с одним контролирующим акционером или небольшим числом блокирующих акционеров, согласуется с эффективной стратегией модернизации отечественной правовой системы. Законодательное закрепление формы ЗАО поощряет нежелательную для российской экономики высокую концентрацию капитала компаний в руках немногих собственников, несмотря на то что мгновенное распыление пакетов акций и рост числа их владельцев после предстоящего преобразования акционерных обществ и ставятся специалистами под сомнение <21>. ——————————— <21> Тарлавский В. Минэкономразвития РФ: грядет реформа // Экономика и жизнь. 2010. 2 марта; Алпатов А. А. Юридическая конструкция корпорации с трудовой собственностью // Современное право. 2011. N 8. С. 73 — 80.
Кроме того, отказ от деления акционерных обществ на открытые и закрытые имеет существенное значение с точки зрения обеспечения прав акционеров. Акционеры закрытого акционерного общества являются наиболее бесправными по сравнению с участниками других хозяйственных обществ и товариществ, поскольку они лишены, например, права на выход из акционерного общества, как участники обществ с ограниченной ответственностью, и права на свободное отчуждение своих акций, как акционеры открытого акционерного общества.
