Бычков Александр Игоревич, начальник юридического отдела ЗАО «ТГК «Салют», аспирант кафедры адвокатуры, нотариата, гражданского и арбитражного процесса РГТЭУ.
В статье на основе анализа норм действующего гражданского законодательства РФ и судебной практики исследуется возможность включения в основной договор условия об автоматической новации в заемное обязательство не погашенного в установленный срок долга обязанной стороны за товары, работы или услуги. Главное достоинство данной конструкции состоит в неснижаемых процентах, которые кредитор получает от должника за пользование своими деньгами, что выгодно отличает ее от неустойки, которая может быть снижена на основании ст. 333 ГК РФ.
Ключевые слова: защита прав кредитора, снижение неустойки, соразмерность, незаконное пользование чужими денежными средствами, извлечение выгоды из неправомерного поведения, новация, замена предмета или способа исполнения, прекращение первоначального обязательства, альтернатива неустойке, проценты за пользование суммой займа, свобода договора, смешанный договор, элементы различных договоров, непоименованное в законе обязательство.
Novation agreement concluded beforehand
A. I. By’chkov
On the basis of analysis of the norms of active civil legislation of the Russian Federation and judicial practice the article researches the possibility of inclusion to the main contract of the condition on an automatic novation into the borrowed liability of unpaid in due time debt of a bound party for goods, works or services. The main advantage of this construction is in not reduced percent which creditor receives from the debtor for use money, it advantageously differs it from a penalty which can be lowered on the basis of article 333 of the Civil Code of the Russian Federation.
Key words: protection of creditor rights, penalty lowering proportionality, illegal use of another’s money, advantage extraction from wrongful behavior, novation, changeover of a subject or an execution method, termination of original obligation, alternative to penalty, interest for use of loan amount, freedom of contract, mixed contract, elements of different contracts, obligation not named in law.
Одной из самых больших проблем современного делового оборота являются участившиеся случаи неисполнения и ненадлежащего исполнения договорных обязательств. Отсутствие возможности или попросту нежелание должника исполнять принятые на себя обязательства приводят к нарушению прав и охраняемых законом интересов кредиторов. Направляемые в адрес должников претензии в большинстве случаев остаются без ответа, либо должники дают обещания, которые не исполняют. Взыскание долга в судебном порядке само по себе права кредитора в имущественной сфере не восстанавливает. Важное значение имеет фактическое исполнение судебного решения, вынесенного в его пользу. Довольно часто у должника не имеется денежных средств на счетах в банке, а также отсутствует какое бы то ни было имущество, на которое можно обратить взыскание для удовлетворения имущественных притязаний кредитора. Исполнительное производство в этом случае подлежит прекращению по данному основанию.
С сожалением можно отметить, что в России в настоящее время широкое распространение получила такая новая форма привлечения денежных средств, как получение денег от контрагента и неисполнение своих обязательств перед ним. В этом случае недобросовестные участники гражданского оборота все то время, что пострадавший кредитор потратит на судебное разбирательство и исполнительное производство, имеют возможность неправомерного пользования его денежными средствами. Даже если требование о взыскании своих денег пострадавший кредитор соединит с требованием о взыскании процентов по ставке рефинансирования (ст. 395 ГК РФ), то их сумма не будет для виновного должника обременительной, поскольку она существенно ниже ставки по банковским кредитам. Аналогичным образом обстоит дело и с неустойкой, которую суды снижают более чем существенно на основании ст. 333 ГК РФ.
Взыскание суммы долга в судебном порядке со всеми причитающимися процентами или неустойкой только лишь юридически восстанавливает положение, существовавшее до нарушения права. Если бы при прочих равных условиях должники брали кредит в банке, то плата по нему была бы более высокой, чем взысканные проценты или неустойка. Возникает, таким образом, интересная ситуация, когда законом допускается установление и взимание достаточно высокой платы за правомерное привлечение денежных средств (плата за пользование кредитом, которая не может быть уменьшена способом иным, чем соглашение сторон кредитного правоотношения) и не допускается установление высокой платы за неправомерное привлечение таких средств (получение денег и невыполнение своих обязательств).
Статья 333 ГК РФ используется при снижении суммы, заявленной к взысканию неустойки, когда она явно не соразмерна последствиям нарушенного обязательства, однако суды при ее применении больше заботятся о защите прав должника, следя, чтобы взыскание неустойки не приводило к излишнему обогащению кредитора. Между тем вызывает возражение обоснованность такого подхода: все-таки кредитор является пострадавшей стороной, а должник нарушил свои обязательства перед ним. Приоритетом должны пользоваться интересы кредитора, который вовсе не имел намерения кредитовать недобросовестного должника на нерыночных условиях. Такая форма привлечения недобросовестными должниками денежных средств, «альтернативная» банковским кредитам, имеет свои «преимущества»: простота в получении и отсутствие необходимости предоставлять обеспечение.
Следует отметить, что в настоящее время радикально изменилась практика применения ст. 333 ГК РФ арбитражными судами в связи с принятием Постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» от 22.12.2011 N 81. Среди основных положений данного Постановления, имеющих ключевое значение в свете рассматриваемой проблемы, необходимо выделить следующие. Суд не вправе применять ст. 333 ГК РФ без заявления ответчика и может сделать это только при рассмотрении дела по правилам рассмотрения в суде первой инстанции.
ВАС РФ отметил, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам). При определении величины, достаточной для компенсации имущественных потерь кредитора, берется во внимание двукратная ставка рефинансирования ЦБ РФ. В исключительных случаях допускается снижение до однократной ставки, а в экстраординарных — и ниже однократной. Под экстраординарными случаями имеется в виду ситуация, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты. Приведенное Постановление на сайте ВАС РФ было опубликовано 10 января 2012 г., и судебная практика по делам о применении ст. 333 ГК РФ с этой даты в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 62 считается сформированной.
Однако, даже учитывая направленность данного Постановления на преимущественную защиту прав пострадавших кредиторов, ВАС РФ оставил за арбитражными судами право снижать сумму заявленной к взысканию неустойки ниже однократного предела ставки рефинансирования в экстраординарных случаях. Почему бы в таком случае не предоставить право судам снижать размер заявленной банком клиенту суммы процентов за пользование кредитом со ссылкой на те же самые исключительные и экстраординарные случаи? Мы имеем дело со сходными ситуациями: в обоих случаях привлекаются денежные средства, только в одном это делается правомерно, а в другом с нарушением закона. В первом случае должника-заемщика заставляют платить все до копейки, загоняя в кабалу, поскольку обязательства должны исполняться надлежащим образом (ст. 309 ГК РФ), а во втором суды всячески оберегают должников, снижая предъявляемые им кредиторами суммы. Должник всегда рассчитывает на благосклонность судов к нему, получая тем самым выгоды и преимущества из своего незаконного поведения. Такое положение вещей не соответствует конституционному принципу равенства всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ).
Заслуживает всяческой поддержки сама тенденция к изменению практики применения ст. 333 ГК РФ в сторону усиления защиты прав пострадавших кредиторов, однако следует признать, что и этого при участившихся случаях неисполнения и ненадлежащего исполнения договорных обязательств недостаточно. Непонятно, почему вообще при разрешении вопроса о пороговой величине снижения неустойки ВАС РФ исходит из ставки рефинансирования. Ведь в этом случае речь идет о кредитовании, т. е. о правомерном привлечении денежных средств в имущественную сферу должника. Кредитные организации ссужают временно свободные у них денежные средства для извлечения дохода в виде платы по кредитам, действуя своей волей и в своем интересе, сознательно вступая в кредитные правоотношения. Добросовестные кредиторы, пытающиеся вернуть от должников свои деньги и неустойку, такого намерения не имели.
Думается, что размер неустойки до 1% за каждый календарный день просрочки исполнения представляет собой разумный и взвешенный процент, не подлежащий уменьшению. Все, что сверх 1%, суды могли бы снижать по правилам ст. 333 ГК РФ. Такое положение вещей способствовало бы стабильности гражданского оборота, защищало кредиторов и стимулировало к надлежащему и своевременному исполнению договорных обязательств. Как верно отмечает виднейший отечественный цивилист А. Г. Карапетов, «…право должно создать такие стимулы, которые удорожат для… должника стоимость незаконного кредита за счет увеличения бремени ответственности за просрочку платежа и тем самым подтолкнут его к законному и цивилизованному способу решения проблем дефицита финансов» [1].
Постоянно увеличивающиеся риски неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, лояльный подход к должникам, превалирующий в судебной практике, стимулируют кредиторов к поиску новых, более действенных и эффективных способов защиты своих прав и законных интересов, созданию должных гарантий своей имущественной безопасности.
Весьма интересный подход попыталось применить ООО «Алтайские сыры», включив в договор с контрагентом условие об автоматической новации денежного долга последнего в заемное обязательство в порядке ст. 414 и 818 ГК РФ (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.01.2010 по делу N А03-6718/2009).
Существо данного подхода заключается в следующем. В договор, денежное обязательство должника по которому обычно обеспечивается неустойкой, включается условие следующего содержания: должник обязан уплатить причитающуюся с него сумму к определенному сроку. При невыполнении им данного условия его денежное обязательство на следующий же день автоматически без заключения сторонами дополнительного соглашения об этом в порядке ст. 414 и 818 ГК РФ новируется в заемное обязательство, по которому должник должен будет вернуть кредитору ту же сумму, но только теперь уже являющуюся заемной (изменение предмета обязательства). На сумму же займа начисляются проценты за пользование до момента ее фактического возврата. Сумма займа с процентами подлежит возврату при ее востребовании кредитором в разумный срок (к примеру, 5 — 10 банковских дней). В данном случае, помимо основной суммы, кредитор вправе претендовать и на получение процентов по согласованной в договоре ставке. В случае с неустойкой не исключено, что она будет снижена на основании ст. 333 ГК РФ.
При новации обязательство по возврату суммы долга в соответствии с п. 1 ст. 414 ГК РФ прекращается, а вместо него возникает новое, заемное обязательство. Поскольку проценты за пользование суммой займа по своей правовой природе отличны от неустойки, правило ст. 333 ГК РФ к ним неприменимо.
Более того, за несвоевременный возврат суммы займа с процентами (срок возврата будет специально установлен в договоре) на них начисляется неустойка или проценты за пользование по ст. 395 ГК РФ. Вызвано это тем, что кредитор при нарушении уже нового заемного обязательства, выражающегося в невозврате или несвоевременном возврате суммы займа с процентами, вправе требовать применения к неисправному должнику меры ответственности, предусмотренной договором (неустойка).
В ситуации с неустойкой такая ситуация была бы невозможной, поскольку две меры ответственности за одно и то же нарушение применены быть не могут. Но поскольку в данном случае мы имеем дело с уже новым, самостоятельным обязательством, такое положение вещей следует признать вполне допустимым.
Однако данный подход, который ООО «Алтайские сыры» пыталось использовать для защиты своих имущественных прав, ФАС Западно-Сибирского округа признал неправомерным, мотивировав это следующим.
Существо новации заключается в замене первоначального обязательства, существовавшего между сторонами ранее, другим обязательством с одновременным прекращением первоначального обязательства. Если стороны намерены совершить новацию, то они должны определенно это выразить. Из соглашения сторон должно определенно следовать, что стороны имели в виду замену первоначального обязательства другим обязательством, что влечет для них определенные правовые последствия, в частности невозможность требовать исполнения первоначального обязательства. Стороны включили в договор поставки условие о новации несуществующего обязательства, т. е. замену не существующего на момент заключения договора долга на заемное обязательство. Из материалов дела не усматривается, что стороны согласовали замену возникшего долга в определенной сумме заемным обязательством с соблюдением требований ст. 414 и 808 ГК РФ.
Однако в более позднем своем Постановлении от 09.06.2011 по делу N А03-6686/2010 этот же окружной суд пришел к совершенно противоположным выводам. Он указал, что условие договора поставки об автоматической новации суммы долга за товар в заем с начислением процентов соответствует закону.
По нашему мнению, включение в основной договор условия об автоматической новации обязательства одной из его сторон не противоречит закону. Статья 414 ГК РФ устанавливает возможность новировать то обязательство, которое на момент заключения договора о новации уже существует. Рассмотрим этот вопрос о новации денежного обязательства покупателя перед продавцом применительно к договору купли-продажи.
На момент заключения договора купли-продажи, обязательство по оплате из которого будет автоматически новироваться, такое обязательство уже существует. Обязательства возникают из договора, как это следует из п. 2 ст. 307 ГК РФ, т. е. с момента его заключения. В договоре купли-продажи может быть предусмотрено условие об уплате цены через несколько дней после его заключения или после передачи товара или при наступлении какого-либо иного обстоятельства. В данном случае срок исполнения денежного обязательства еще не наступил, однако само такое обязательство уже существует, поскольку договор заключен и его действие началось. Следует различать момент возникновения обязательства и наступления срока его исполнения обязанной стороной. Обязательство возникает с момента заключения договора, в то время как срок его исполнения наступает в момент, который согласовали стороны.
В связи с этим препятствий для автоматической новации такого обязательства нет, поскольку из диспозиции п. 1 ст. 414 ГК РФ не усматривается запрет на новацию обязательства, срок исполнения по которому на момент новации еще не наступил. Главное, чтобы существовало само обязательство, которое стороны соответствующего договора намереваются новировать. Именно это обстоятельство имеет правовое значение.
Также необходимо остановиться на предмете новируемого обязательства. На момент заключения договора поставки в рассмотренном нами деле, как правильно указал ФАС Западно-Сибирского округа, у обязанной стороны долга не возникло, поскольку срок исполнения по денежному обязательству еще не наступил. Однако между сторонами договора возникло само денежное обязательство с момента его заключения. Предмет такого денежного обязательства составляет согласованная сторонами договора цена, подлежащая уплате кредитору. Следовательно, определение предмета новируемого денежного обязательства, срок исполнения по которому еще не наступил, также не вызывает затруднений: стороны в договоре могут указать, что новируется обязательство на сумму, подлежащую уплате.
Следует также отметить, что в законе нет ограничений для заключения договора по поводу новации обязательства, которое возникнет в будущем. Такая модель укладывается в конструкцию сделки, совершенной под отлагательным условием (ст. 157 ГК РФ). В такой сделке ее стороны ставят возникновение своих прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого не известно, наступит оно или не наступит.
В данном случае новация обязательства зависит от воли должника: если он своевременно не вносит плату, его обязательство по оплате стоимости товаров, работ или услуг новируется в заемное обязательство. В судебной практике можно обнаружить множество примеров, когда суды считают возможным рассматривать в качестве отлагательных условий действия сторон сделки. Так, ФАС Волго-Вятского округа признал отменительным условие об автоматическом прекращении договора цессии при отсутствии оплаты уступаемого права требования (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19.10.2004 по делу N А79-532/2004-СК2-717).
При рассмотрении другого дела ФАС Московского округа указал на то, что отказ одной из сторон от регистрационных действий путем направления письма в регистрирующий орган является недобросовестным содействием наступлению условия, которое ей не выгодно по условиям сделки, и признал его не наступившим (Постановление ФАС Московского округа от 28.12.2006, 12.01.2007 N КГ-А40/12748-06 по делу N А40-33756/06-6-177).
ФАС Восточно-Сибирского округа отметил, что условие договора о его автоматическом прекращении при нарушении подрядчиком сроков выполнения работ является отменительным и соответствует требованиям ст. 157 ГК РФ. По его мнению, из содержания данной нормы не усматривается, что отменительным условием может быть только обстоятельство, не зависящее от воли сторон. Лицами, заинтересованными в ненаступлении данного условия, являлись обе стороны (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.11.2010 по делу N А10-140/2010).
В связи с этим нет также препятствий для квалификации в основном договоре условия об автоматической новации в качестве отлагательного. Соответствующие права и обязанности, присущие договору займа, у сторон такой сделки возникают с определенного ими условия — новации денежного обязательства в заемное.
Поскольку основной договор включает в себя условие об автоматической новации денежного обязательства, которое такому договору не свойственно и выходит за рамки его предмета, его на основании п. 3 ст. 421 ГК РФ следует рассматривать в качестве смешанного договора. Он содержит элементы различных договоров: основной договор и непоименованное в законе обязательство, связанное с автоматической новацией денежного обязательства в заемное в случае неисполнения его к определенному сроку.
При заключении такого договора важно учитывать выработанные судебной практикой в настоящее время общие требования к новации. Новация считается состоявшейся при наличии ряда условий, а именно: соглашения сторон о замене одного обязательства другим; сохранения того же состава участников; действительности первоначального и нового обязательства; допустимости замены первоначального обязательства новым; изменения предмета или способа исполнения. Обязательство прекращается новацией тогда, когда воля сторон определенно направлена на замену существовавшего между ними первоначального обязательства другим обязательством. Таким образом, для признания изменения обязательства новацией необходимо наличие двух условий: четкая и ясно выраженная воля сторон должна прекратить старое обязательство; изменения должны касаться условий о предмете и способе исполнения (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29.09.2010 по делу N А79-50/2010).
В завершение необходимо отметить, что договор с условием об автоматической новации денежного обязательства не может быть заключен с такой категорией участников гражданского оборота, как потребители.
Граждане-потребители являются экономически более слабой стороной и нуждаются в повышенной защите со стороны государства, что влечет необходимость ограничения свободы договора для другой стороны, т. е. для хозяйствующего субъекта (Постановление Конституционного Суда РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П).
Когда гражданин приобретает товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, он пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с ГК РФ, а также правами, предоставленными Законом РФ о защите прав потребителей от 7 февраля 1992 г. N 2300-1. Согласно ст. 16 указанного Закона условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами, признаются недействительными. Если в результате исполнения договора, ущемляющего права потребителя, у него возникли убытки, они возмещаются изготовителем (исполнителем, продавцом) в полном объеме. За включение в договор условий, ущемляющих права потребителя, установлены штрафы для должностных лиц (предпринимателей) в размере от одной до двух тыс. руб.; на юридических лиц — от 10 тыс. до 20 тыс. руб. (ст. 14.8 КоАП РФ).
Литература
1. Карапетов А. Г. Средства защиты прав кредитора в свете реформы гражданского законодательства // Вестник гражданского права. 2009. N 4.
