РАЗУМНОСТЬ МЕР, ПРИНЯТЫХ ДЛЯ УМЕНЬШЕНИЯ ПРИЧИНЕННОГО УЩЕРБА: ОПЫТ АНГЛИИ И США
А. В. ТОМСИНОВ
Томсинов Антон Владимирович, заместитель начальника юридического отдела ООО «Скания-Русь», кандидат юридических наук.
Статья посвящена одному из главных правил, регулирующих взыскание убытков, — учету мер, принятых кредитором для уменьшения причиненного ему ущерба. Проводится анализ судебной практики Англии и США, выработавшей ответы почти на все вопросы, возникающие в связи с оценкой указанных действий. С помощью прецедентов показано, до какой степени в данной области приходится опираться лишь на понятие судей о разумности и справедливости.
Ключевые слова: уменьшение ущерба, возмещение убытков, право Англии, право США.
В настоящее время в праве, пожалуй, всех развитых стран содержатся положения, которые стимулируют активное поведение потерпевшей стороны. Например, согласно п. 1 ст. 404 ГК РФ суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор не принял разумных мер к уменьшению убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением. Эта норма необходима по целому ряду причин, но является ли она достаточной для решения всех проблем, возникающих в связи с принятием или непринятием указанных мер? Для ответа на поставленный вопрос хотелось бы начать с краткого обзора дела, очень ярко продемонстрировавшего сложности, с которыми порой сталкивается оценка действий (бездействия) кредитора. Это почтенного возраста прецедент, который изначально был связан с ответственностью СМИ за нанесение вреда деловой репутации, но сегодня чаще всего на него ссылаются в спорах о взыскании убытков за нарушение договоров <1>. ——————————— <1> Den Norske Ameriekalinje Actiessel-skabet v. Sun Printing & Publishing Ass’n 226 N. Y. 1, 122 N. E. 463 (1919).
Конфликт начался с того, что владелец парохода обнаружил в газете заметку о своем бизнесе. Казалось бы, что плохого можно увидеть в публикации о том, как судно под норвежским флагом перевозит товары, заказанные немецкими контрагентами? Но то было время Первой мировой войны, так что статья сулила не рекламу, а обвинение в использовании нейтралитета для торговли на нужды военной экономики врага. Неопровержимых доказательств журналисты не представили, но с юридической точки зрения статья все равно наносила серьезный ущерб деловой репутации, а с фактической — давала зеленый свет английским и американским капитанам, которые не любили задерживать торгующие с Германией суда в портах (что требовало явных улик) и нередко просто топили их «по сообщениям из заслуживающих доверия источников, не подлежащих разглашению». Судовладелец немедленно принял меры. Он не только подал в суд на издателя газеты, но и заказал в других СМИ серию объявлений с опровержением беспочвенных обвинений. На суде встал вопрос, имеет ли истец право на компенсацию расходов на эти объявления. Позиция защиты состояла в том, что эффект от опровержений невозможно оценить. Это был хороший ход: военно-морские силы не были склонны открыто заявлять, что принимают к сведению газетные домыслы, хотя это и был секрет Полишинеля, так что истец не мог доказать, что именно опровержения спасли пароход от встречи с торпедой. Однако суд все равно принял решение в пользу истца, сформулировав правило: главное, чтобы меры, принятые для уменьшения ущерба, были разумными в момент их принятия, а степень их успешности значения не имеет. Сформулированное в описанном процессе правило до сих пор активно применяется судами Англии <2> и США в делах, где взыскиваются убытки за нарушение договора, т. е. теоретическая позиция суда не была опровергнута до сих пор. Может ли подобный спор быть разрешен с опорой на общую норму об уменьшении размера компенсации при бездействии кредитора? Вряд ли. Вместе с тем приведенное решение тоже вызывает вопросы. Прежде всего оно интересно тем, что решение судьи опиралось лишь на понятие разумности действий истца, и эта разумность стала основой не сохранения размера компенсации, а, наоборот, его увеличения. Истец понес расходы, которые не исправляли уже причиненный вред, а должны были предотвратить этот вред в будущем, однако причинно-следственная связь между опубликованными опровержениями и благополучием парохода не была доказана. Действительно ли существовала опасность из-за изначальной публикации или это были лишь страхи и слухи торговцев? Справедливо ли на этом основании обязывать ответчика компенсировать траты, которые истец понес по собственной воле и без явной необходимости? И изменилось ли бы решение суда, если бы, например, истец дал объявления в еще большем количестве газет и другими, более дорогостоящими способами? Что в этом случае стало бы границей разумности? Для ответа на подобные вопросы необходимо сначала описать само понятие уменьшения ущерба в том виде, в каком оно существует в праве Англии и США. ——————————— <2> Здесь и далее под термином «право Англии» имеется в виду право Англии и Уэльса (Law of England and Wales). Выражение «право Англии и США» является условным и используется лишь в случае одинакового регулирования в обоих правопорядках.
Принцип учета действий истца отражает тот факт, что, в отличие от ответственности за нарушение договора, которая неизбежна при любом нарушении, определение размера убытков не происходит механически и требует тщательной оценки обстоятельств дела <3>. Та часть ущерба, которая возникла лишь потому, что пострадавшая сторона неразумно воздерживалась от необходимых действий, не считается находящейся в прямой причинно-следственной связи с правонарушением <4>. ——————————— <3> Подробнее см.: Cohen G. M. The Fault Lines in Contract Damages // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. N 6 (Sep.). P. 1225 — 1349. <4> S. J. Groves & Sons v. Warner Co., 576 F. 524 (3d Cir. 1978).
В американском праве принято определение, что закон не дает пострадавшей стороне возможности компенсировать ущерб, которого «можно было избежать без излишнего риска, обременения или унижения» <5>. Есть даже точка зрения, что в теории права учет мер, принятых для уменьшения ущерба, делает более ясным «правило Hadley v. Baxendale»: ответчик обязан возмещать не весь ущерб, который мог или должен был предвидеть, а только ущерб, в отношении которого можно было предвидеть, что истец не сможет принять меры к его уменьшению или предотвращению <6>. ——————————— <5> Restatement of Contracts § 350 (1981) (подробнее см.: Goetz Charles J., Scott Robert E. The Mitigation Principle: Toward a General Theory of Contractual Obligation // Virginia Law Review. 1983. Vol. 69 N 6. P. 967). <6> Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul, Minn.: West Group, 2007. P. 584.
Интересна и англоязычная терминология: нередко употребляется выражение «обязанность уменьшить ущерб» (a duty to mitigate) <7>, хотя нарушение этого правила не влечет какую-либо серьезную ответственность <8>; слово «обязанность» по традиции используют даже те, кто признает его неточным <9>. Особенно актуальной «обязанность уменьшить ущерб» считают те юристы и экономисты, которые отстаивают теорию «эффективного нарушения договора», поскольку упор на такую обязанность отвечает главной цели данного учения — принижению значения нарушения договора до уровня обычного, вполне допустимого, даже желательного в ряде случаев поступка <10>. Встречается и выражение «невозможность взыскания убытков» (disability to recover damages) <11>, которое, в свою очередь, подвергается критике, поскольку точнее было бы говорить о потере права на возмещение <12>. Допустимо также называть рассматриваемый комплекс норм «принципом уменьшения ущерба» (mitigation principle) или «доктриной предотвратимых последствий» (doctrine of avoidable consequences) <13> (а также, как нам кажется, вполне можно говорить и о «доктрине непредотвратимых последствий», в зависимости от того, на что делается упор). ——————————— <7> McClelland v. Climax Hosiery Mills 252 N. Y. 347, 358, 359, 169 N. E. 605, 609 (1930). <8> Sotiros Shipping Inc. v. Sameiet Solholt (1983) 1 Lloyd’s Rep. 605 at 608; Calamari and Perillo on Contracts. P. 584; McCormick Ch. T. Handbook on the law of damages. St. Paul, Minn.: West Pub. Co., 1935. P. 128; Farnsworth E. A. Legal Remedies for Breach of Contract // Columbia Law Review. 1970. Vol. 70. N 7. P. 1145, 1184. <9> Treitel G. The law of contract. London: Sweet & Maxwell. 1999. P. 910; Goetz Charles J, Scott Robert E. Op. cit. P. 967. <10> См. об этом: Markovits D. Making and Keeping Contracts // Virginia Law Review. 2006. Vol. 92 N 7. P. 1343, 1344. <11> Rock v. Vandine, 106 Kan. 588, 189. P. 157 (1920). <12> Calamari and Perillo on Contracts. P. 584. <13> Ibid.
Пожалуй, возражения против слова «обязанность» действительно обоснованны: договорное право не принуждает и не должно принуждать истца к каким-либо действиям, направленным на уменьшение ущерба. Использование выражения «обязанность уменьшить ущерб» уводит нас в сторону от юридического смысла норм: они лишь регулируют порядок расчета убытков, которые может взыскать истец. С точки зрения установления справедливого размера присуждаемых убытков безразлично, была или не была в итоге предотвращена поддающаяся уменьшению часть ущерба. Активно или пассивно вел себя истец — неважно, он имеет право на одинаковую компенсацию. В частности, в американском праве при неисполнении договора продавцом зачастую не имеет значения, заключил ли покупатель заменяющую сделку — его убытки в любом случае будут равны разнице между рыночной и договорной ценой на товар <14>. Другое дело, что на практике основным для применения правил о предотвращении ущерба становится вопрос доказательств. Однако и здесь слово «обязанность» может оказать отрицательное влияние, поскольку изначально бремя доказывания не должно лежать на истце. ——————————— <14> Ibid.
Далее мы рассмотрим те следствия из доктрины неизбежных последствий, которые получили отдельное регулирование в праве Англии и США. В частности, кажется особенно интересным рассмотреть такие проблемы, как: — виды договоров, при нарушении которых презюмируется невозможность уменьшения ущерба; — момент, с которого кредитор должен начать принимать соответствующие меры; — понятие разумности требуемых действий; — возможность включения расходов на уменьшение ущерба в состав компенсации; — учет благ, полученных истцом от нарушения договора ответчиком.
Презумпция невозможности уменьшения ущерба
Важно отметить, что предотвратимые последствия учитываются при нарушении далеко не всех договоров. С одной стороны, общее правило уменьшения ущерба может быть применено к абсолютно любому виду договоров: к трудовым <15>, купли-продажи <16>, строительства <17>. Есть даже мнение, что это правило полезно бы применять к деликтным убыткам за эмоциональные травмы <18>, хотя это можно оспорить, ведь сложности расчета таких убытков тогда возросли бы многократно. ——————————— <15> Sutherland v. Wyer, 67 Me. 64 (1877); Hollwedel v. Duffy-Mott Co., 263 N. Y. 95, 188 N. E. 266, 90 ALR 1312 (1933); Godson v. MacFadden, 162 tenn. 528, 39 S. W.2d 287 (1931); Kloss v. Honeywell 77 Wn. App. 294, 890 P.2d 480 (1995); Life Care Centers of America v. Charles Town Assocs., 79 F.3d 496 ( Cir. 1996). <16> Quality Truck Equip v. Layman, 51 ArkApp. 195, 912 S. W. 2d 18 (1996); R. K. Chevrolet v. Hayden, 253 Va. 50, 480 S. E.2d 477 (1997). <17> W. G. Cornell Co. v. Ceramic Coating, 626 F.2d 990 (D. C.Cir.1980); Downey, Inc. v. Bradley Center, 188 Wis.2d 435, 524 N. W.2d 915 (App.1994). <18> Kontorovich E. The Mitigation of Emotional Distress Damages // The University of Chicago Law Review. 2001. Vol. 68. N 2 (Spring). P. 491 — 520.
С другой стороны, вопрос об обязанности уменьшить свой ущерб ставится только тогда, когда речь идет об эксклюзивных договорах, т. е. договорах, которые лишили истца права или возможности заключить аналогичные договоры с иными лицами <19>. ——————————— <19> Calamari and Perillo on Contracts. P. 587.
Например, работник по трудовому договору обычно обязан посвящать работодателю установленное число рабочих часов, а потому не может работать где-то еще на полную ставку. Если же деятельность истца носит такой характер, что он может заключить и исполнить сколько угодно таких договоров (были бы клиенты), понятно, что заключение других договоров не будет уменьшением ущерба, причиненного отказом ответчика от исполнения договора. Скажем, фирма, сдающая в аренду автомобили, может сдавать, а может и не сдавать конкретный автомобиль в аренду другим лицам, это не будет основанием для уменьшения причитающихся ей убытков, взыскиваемых с ответчика, не платящего арендную плату <20>. Таким образом, в американском праве характерна защита многих истцов-предпринимателей от ссылки ответчика на непринятие мер по уменьшению ущерба. ——————————— <20> Этот принцип применим ко многим профессиям, например к хирургам (см.: Gianetti v. Norwalk Hosp., 64 Conn. App. 218, 779 A.2d 847 (2001)), владельцам прачечных-автоматов (см.: Jetz Service v. Salina Properties, 19 Kan. App.2d 144, 865 P.2d 1051 (1993)), арендодателям повозок с лошадьми (см.: Mount Pleasant Stable v. Steinberg, 238 Mass. 567, 131 N. E. 295, 15 ALR 749 (1921)) и даже к владельцам музыкальных автоматов (см.: Locks v. Wade, 36 N. J. Super. 128, 114 A.2d 875 (1955)).
Для того чтобы встал вопрос о мерах по уменьшению убытков, речь должна идти о чем-то уникальном, к примеру о раритетном ретроавтомобиле или о корабле (несмотря на технологический прогресс и стандартизацию их постройки, любые суда считаются в высшей степени уникальными — в силу старой традиции правивших морями британцев) <21>. Другой яркий пример: при нарушении рекламного договора заказчиком издатель не обязан искать другой договор на замену, если издание имеет неограниченное место для размещения рекламы <22> (хотя эти правила сформулированы довольно давно, они стали более актуальными применительно к рекламе в Интернете), но ему не избавиться от необходимости искать других рекламодателей, если издание содержит ограниченное место для рекламы <23>. ——————————— <21> Liberty Navigation & Trading v. Kinoshita & Co., 285 F.2d 343 (2d Cir. 1960). <22> Western Grain v. Barron G. Collier, 163 Ark. 369,258 S. W. 979, 35 ALR 1534 (1924); Western Adv. v. Midwest Laundries, 61 S. W.2d 251 (Mo. App.1933); J. K. Rishel Furn. v. Stuyvesant Co., 123 Misc. 208, 204 N. Y.S. 659 (1924). <23> Barron G. Collier v. Women’s Garment Store, 152 Minn. 475, 189 N. W. 403 (1922).
Существует традиционное исключение: в делах, касающихся аренды недвижимости, не требуется принятия каких-либо мер по снижению убытков. Если арендатор покидает арендованную землю или помещения, арендодатель имеет выбор: признать договор утратившим силу и подать иск об убытках или продолжать считать договор действующим и требовать с арендатора неуплаченную арендную плату, не пытаясь искать другого съемщика <24>. Этот подход обязан своим существованием старой концепции особых отношений между собственником земли и лицом, «купившим» у него право владения этой землей (leasehold). ——————————— <24> Enoch C. Richards Co. v. Libby, 136 Me. 376, 10 A.2d 609, 126 ALR 1215 (1940); Holy Properties Ltd. v. Kenneth Cole Productions, 87 N. Y.2d 130, 661 N. E.2d 694, 637 N. Y.S.2d 964 (1995).
Если принять во внимание, что такое отношение к аренде недвижимости возникло в Англии много столетий назад, неудивительно, что сегодня американские суды, в отличие от английских, обнаруживают тенденцию отхода от этого исключения, и теперь все чаще арендодателю указывают на необходимость не сидеть сложа руки, а искать нового арендатора <25>. ——————————— <25> Sommer v. Kridel, 74 N. J. 446, 378 A.2d 767 (1977); Austin Hill Country Realty v. Palisades Plaza, 948 S. W.2d 293, 75 647 (Tex. 1997).
Возникновение «обязанности» уменьшить ущерб
Особое значение имеет момент, с которого начинается учет действий истца. По общему правилу учитывается время нарушения договора. Предположим, если покупатель неправомерно отказывается принять товар и оплатить его, убытки будут равны разнице между ценой товара по договору и рыночной ценой на день, назначенный для доставки товара, а если он не установлен, то на день, когда покупатель отказался принять товар <26>. Английские теоретики права объясняют это следующим образом: весь ущерб, понесенный после нарушения договора в связи с изменениями рынка, причинен не нарушением, а неспособностью истца уменьшить свой ущерб путем заключения другого договора <27>. Суды в этом случае полагают, что кредитор не обязан «признавать» нарушение, даже если его бездействие до указанного в договоре срока исполнения увеличивает размер причиненного нарушением ущерба <28>. При определении момента, с которого истец должен действовать, могут быть учтены и иные обстоятельства. Например, в деле, где ответчик нарушил обязанность доставить товар «около 21 июля», было установлено, что в этот период такого же товара не было на рынке, а потому истцу требовалось время, чтобы оценить свое положение, и убытки были рассчитаны исходя из рыночной цены на похожие товары на конец июля <29>. ——————————— <26> Sale of Goods Act 1979, ss 50(3), 51(3) // www. statutelaw. gov. uk. <27> Treitel G. Op. cit. P. 894. <28> Tredegar Iron & Coal Co. Ltd. v. Hawthorn Bros. & Co. (1902) 18 T. L.R. 716. <29> C. Sharpe & Co. Ltd. v. Nosawa (1917) 2 K. B. 814; Brand, Ronald A. Fundamentals of International Business Transactions. The Hague; Boston: Kluwer Law International, 2000. P. 115.
Расчет убытков на время нарушения договора базируется на двух предположениях: истец узнал о нарушении, как только оно было совершено, и он уже с этого времени мог принять меры по уменьшению своего ущерба. Если факты конкретного дела опровергают эти предположения, судьи отступают от общего правила и рассчитывают убытки на такую дату, которая наиболее соответствует обстоятельствам <30>. В частности, необходимо установить, когда истец узнал или получил основания предполагать, что ответчик нарушит договор, а не момент, когда нарушение совершено. То есть действовать истец должен намного раньше формального нарушения <31>. Кроме даты, когда истец узнал или должен был узнать о нарушении договора, важно и то, была ли у него возможность действовать исходя из этого знания, чтобы уменьшить свой ущерб. Скажем, если покупатель неправомерно отказывается принять и оплатить товар, продавец обычно не имеет возможности продать его другому лицу до момента, пока товар не вернется обратно, и именно на момент, когда уже можно было заключить другой договор, будут рассчитываться убытки, а не на дату доставки покупателю <32>. ——————————— <30> Treitel G. Op. cit. P. 894. <31> Roye Realty & Developing v. Arkla, Inc., 863 P.2d 1150 (Okl. 1993); Trinidad Bean & Elev. v. Frosh, 1 Neb. App. 281, 494 N. W.2d 347 (1992). <32> Treitel G. Op. cit. P. 895.
Невозможность действовать исходя из знания о нарушении договора признается также в случае нехватки средств на покупку замены на растущем рынке. При нарушении обязательства по продаже недвижимости очевидно, что убытки будут равны разнице между рыночной ценой аналогичного дома и ценой, указанной в договоре, а рыночная цена будет браться не на момент отказа продавца от исполнения, а на момент принятия судебного решения: в условиях растущего рынка недвижимости особенно трудно приобрести замену предмета договора, поэтому решение суда должно давать истцу возможность совершить заменяющую сделку без лишних затрат <33>. ——————————— <33> Wroth v. Tyler (1974) Ch. 30.
Особым случаем является ситуация, когда истец не стал предпринимать никаких действий после того, как узнал о нарушении, поскольку еще существовала разумная вероятность получить от ответчика надлежащее исполнение. В таких делах убытки рассчитываются на момент, когда эта вероятность перестала существовать <34>. Это правило касается как случаев, когда невозможность получить надлежащее исполнение возникла до предусмотренного договором момента исполнения, так и случаев, когда установленный договором срок давно наступил, но истец требует через суд исполнения в натуре. Считается, что поскольку истец продолжал надеяться на исполнение договора в натуре, было бы неразумно требовать от него заключения другого договора на замену <35>. ——————————— <34> Radford v. De Froberville (1977) 1 W. L.R. <35> Treitel G. Op. cit. P. 896.
Важно отметить, что «обязанность» уменьшить ущерб нельзя сводить лишь к тому, что истец должен предпринять разумные шаги по уменьшению нанесенного нарушением вреда — он также должен воздержаться от неразумных шагов, этот вред увеличивающих <36>. Единственным исключением являются редкие случаи, когда продолжение исполнения своих обязательств по договору даже после извещения другой стороны об отказе от своего исполнения способствует уменьшению убытков: обычно это касается договоров на выполнение работ, когда подрядчику выгоднее закончить вещь и продать кому-то готовый результат, а не набор неиспользованных и испорченных материалов <37>. ——————————— <36> Ibid. P. 910. <37> F. Enterprises v. Kentucky Fried Chicken, 47 Ohio St.2d 154, 351 N. E.2d 121 (1976); Anchorage Centennial Dev. v. Van Wormer & Rodriques, 443 P.2d 596 (Alaska 1968); Detroit Power Screwdriver v. Ladney, 25 Mich. App. 478, 181 N. W.2d 828, 42 ALR3d 173 (1970).
Критерий разумности
Обычно на практике принятие мер по уменьшению ущерба сводится к заключению заменяющего договора, который предоставит истцу то, что должен был предоставить нарушенный договор <38>. Более того, есть мнение, что доктрина неизбежных последствий работает четко лишь в условиях существования рынка однородных товаров <39>. Таких случаев масса: продавец, которому покупатель не заплатил, не получит дополнительного возмещения убытков за падение рыночной цены, если не попытался в разумный срок продать товар другому. Незаконно уволенный работник должен прилагать усилия к поиску новой работы (убытки, возникшие при нарушении трудового договора, рассчитываются по общим правилам договорного права). ——————————— <38> Gebruder Metelmann GmbH & Co. K. G. v. N. B.R. (London) Ltd. (1984) 1 Lloyd’s Rep. 614; Beale H. G., Tallon D. Contract law. Oxford; Portland: Hart Pub., 2002. P. 829. <39> Goetz Charles J., Scott Robert E. Op. cit. P. 970-1.
Интересно, что в сложившейся судебной практике считается, что, если, например, один банк не исполнил обязательства выдать кредит, всегда можно воспользоваться услугами другого банка, а потому убытки будут чисто номинальными (если истец не докажет, что сложилась уникальная ситуация, когда во всех других банках условия кредитования существенно хуже) <40>. Когда фермер покупает явно дефектные семена, он не сможет увеличить размер компенсации, посадив их и потеряв урожай, потому что эти последствия он должен был предотвратить путем покупки других семян <41>. ——————————— <40> Cranston, Ross. Principles of Banking Law. Oxford: Clarendon Press, 1997. P. 333. <41> Wavra v. Karr, 142 Minn. 248, 172 N. W. 118 (1919).
Исключением являются случаи, когда предмет договора имел какую-то особую ценность для истца, которой не имели остальные аналогичные товары на рынке, в частности считается, что лицо, приобретающее дом для проживания, не обязано уменьшать ущерб путем покупки аналогичного дома, а вот инвестиционная компания обязана, поскольку для нее любая недвижимость имеет только спекулятивную ценность <42>. ——————————— <42> Waddams, S. M. Inflation and Mitigation of Damages // Oxford Journal of Legal Studies. 1981. Vol. 1. N 1. P. 136.
При этом заменяющий договор должен быть именно альтернативой. Истинность замены проверяется так: если истец имел возможность исполнить одновременно и нарушенный договор, и второй договор (имел для этого нужное количество товара, возможность выполнения работ или оказания услуг), это не альтернатива и не настоящая замена, такой договор не будет учитываться судом <43>. ——————————— <43> Western Web Offset Printers Ltd v. Independent Media Ltd., The Times, October 10, 1995 // Цит. по: Treitel G. Op. cit. P. 910.
Можно заметить, что принятие мер по уменьшению ущерба в первую очередь связано с критерием разумности предпринимаемых шагов. Доктрина предотвратимых последствий не требует ничего иного. Как было отмечено выше, по общему правилу истцу не могут быть компенсированы убытки, которых «можно было избежать без излишнего риска, обременения или унижения» <44>. Это означает, что никто не будет требовать действий, которые вовлекут пострадавшего в сложные судебные тяжбы или вызовут большие расходы. Для признания разумными действия истца не должны обязательно быть успешными <45>, не должны влечь излишних расходов <46>, тем паче не должны приводить к нарушению договоров с третьими лицами <47> или наносить вред деловой репутации <48>. ——————————— <44> Restatement of Contracts § 350. <45> Ninth Ave. & Forty-Second St. v. Zimmerman, 217 A. D. 498, 217 N. Y.S. 123 (1926); Restatement of Contracts 2d § 350. <46> Taylor v. Steadman, 143 Ark. 486, 220 S. W. 821 (1920); Chambers v. Belmore Land & Water, 33 Cal. App. 78, 164. P. 404 (1917). <47> Leonard v. New York, Albany and Buffalo Electro-Magnetic. Tel., 41 N. Y. 544 (1870); McCormick C. T. Op. cit. P. 141. <48> Audiger, Inc. v. Hamilton, 381 F.2d 24 ( Cir.1967).
Принятие разумных мер по уменьшению ущерба презюмируется, и доказывать невыполнение этой обязанности должен ответчик <49>. ——————————— <49> Webster v. Edward D. Jones & Co., 197 F.3d 815 ( Cir. 1999); Ballard v. El Dorado Tire, 512 F.2d 901 ( Cir. 1976).
«Разумность» означает и то, что если ответчик, нарушивший договор, обещал в конце концов его исполнить в лучшем виде, то истец имеет право не принимать никаких мер и ждать исполнения <50>. Но что, если ответчик делает иное, противоречащее договору предложение? Иногда для уменьшения ущерба истцу потребуется принять от ответчика исполнение, которое каким-то образом отличается от того, о котором они первоначально договаривались. Так, судовладелец, которому фрахтователь не передал условленный груз, обязан принять альтернативный груз, даже тот, за перевозку которого платят по более низкому тарифу <51>. Покупатель, которому продавец обещал кредит, а потом решил производить доставку только за наличный расчет, обязан скорее согласиться на эту форму оплаты и принять доставку, чем покупать у другого продавца на растущем рынке <52>. Во всех подобных случаях убытки будут равны всего лишь разнице между стоимостями исполнения по договору и того исполнения, которое истец мог получить от ответчика взамен. ——————————— <50> S. J. Groves & Sons v. Warner Co., 576 F.2d 524 (3d Cir. 1978); Carolyn B. Beasley Cotton v. Ralph, 59 S. W.3d 110 (Tenn. App.2000). <51> Harries v. Edmonds (1845) 1 Car. & K. 686. <52> Payzu Ltd. v. Saunders (1919) 2 K. B. 581.
И в этой ситуации многое будет зависеть от критерия разумности — никто не считает истца обязанным принять альтернативное исполнение ответчика, которое существенно хуже согласованного <53>. Например, незаконно уволенный работник не обязан соглашаться на работу с более низким статусом или зарплатой, не обязан соглашаться даже на предложение прежнего работодателя взять его обратно на то же место, если увольнение было сопряжено с унижением личности или ложным обвинением в присутствии остального коллектива. ——————————— <53> Longden v. British Coal Corpn. (1998) A. C. 653 at 662.
Все решают особенности конкретного спора. Можно ли считать это недостатком английского и американского права? Вряд ли, поскольку понятие разумности в подобных условиях было бы сложно выразить в четких абстрактных нормах — слишком много нюансов приходится учитывать в каждом процессе. К примеру, в одном деле ответчик обязан был снабжать истца водой в течение года, а истец обязан был в конце года заплатить ему 58 долл. Однако затем ответчик потребовал, чтобы ему платили периодическими платежами, а не в конце года. Истец, владелец орошаемого виноградника, отказался. Ответчик прекратил поставки, и истец потерял урожай. Суд решил, что периодические платежи в течение года с учетом существовавших процентных ставок означали, что истец заплатил бы всего на 2 долл. больше, что крайне мало по сравнению с полученным ущербом, а потому истец должен был согласиться на незаконное требование ответчика <54>. В делах с аналогичными обстоятельствами другие суды решали иначе <55>, а третьи вообще позволяли присяжным решить, разумным ли было поведение истца <56>. ——————————— <54> Severini v. Sutter-Butte Canal, 59 Cal. App. 154, 210 P. 49 (1922). <55> Southwestern Gas & Elec. v. Stanley, 45 S. W.2d 671 (Tex. App. 1931). <56> Key v. Kingwood Oil, 110 Okl. 178, 236 P. 598 (1924).
При этом надо сказать, что такие разногласия касаются только малозначительных по сравнению с убытками требований ответчика. Когда речь идет о чем-то существенном, все судьи твердо стоят на том, что истец не должен соглашаться на изменение договора, даже если это уменьшит убытки <57>. Если истец все же согласится, опасаясь серьезного ущерба своему бизнесу, суд может решить, что право на возмещение убытков утеряно, потому что произошла новация договора <58>. Единообразный торговый кодекс США предлагает во избежание подобного результата делать оговорку, что согласие на требование ответчика дано вынужденно и будет опротестовано <59>. Впрочем, даже без этого при наличии элементов принуждения, давления и недобросовестности со стороны ответчика суд может признать недействительным отказ от прав по первому договору <60>. ——————————— <57> В деле, где точно так же поставщик воды потребовал периодических платежей, а не единовременного платежа в конце года, но речь шла о сумме, превышающей 100 долл., суд решил, что это существенное, а не малозначительное изменение, и поддержал истца (Schultz v. Lakeport, 5 Cal.2d 377, 54 P.2d 1110, 108 ALR 1168 (1936)). Другие прецеденты, где требование изменить договор признано существенным: Coppola v. Marden, Orth & Hastings, 282 Ill. 281, 118 N. E. 499 (1917); Schatz Distributing v. Olivetti, 7 Kan. App.2d 676, 647 P.2d 820 (1982); Seeley v. Peabody, 139 Wn. 382, 247 P. 471 (1926). Работник не обязан уменьшать свои убытки, соглашаясь на предложение работ одателя вместо увольнения перейти на другую должность или другие условия: Billetter v. Posell 94 Cal. App.2d 858, 211 P.2d 621 (1949). <58> Stanspec v. Jelco, 464 F.2d 1184 ( Cir. 1972); в другом деле (Dreyfuss v. Board of Ed 76 Misc.2d 479, 350 N. Y.S. 2d 590 (1973)) суд занял противоположную позицию. <59> Universal Commercial Code. § 1-207. <60> Austin Instrument v. Loral Corp 29 N. Y. 2d 124, 324 N. Y.S. 2d 22, 272 N. E. 2d 533 (1971); Roth Steel Prods, v. Sharon Steel, 705 F.2d 134 ( Cir. 1983).
Наконец, важнейшим правилом является оценка разумности действий кредитора не ретроспективно, а исходя из того, что было разумно непосредственно на момент, когда он узнал о нарушении договора <61>. ——————————— <61> Goetz Charles J., Scott Robert E. Op. cit. P. 974.
Включение дополнительных расходов в состав убытков
Хотелось бы обратить внимание на то, что доктрина предотвратимых последствий является обоюдоострым мечом, т. е. может не только уменьшить убытки истца, но и, наоборот, помочь истцу возместить те виды расходов, которые обычно не компенсируются. Эта особенность и была показана в деле, описанном в начале настоящей статьи <62>. Тот же критерий широко применяется судами и сегодня <63>. В приведенном случае расходы не превышали возможных убытков. ——————————— <62> Den Norske Ameriekalinje Actiessel-skabet v. Sun Printing & Publishing Ass’n 226 N. Y. 1, 122 N. E. 463 (1919). <63> Audiger v. Hamilton, 381 F.2d24 ( Cir. 1967).
Бывают на практике и такие случаи, когда все предпринятые истцом шаги были разумными, но его ущерб только вырос. В этих случаях он все равно может получить компенсацию за весь ущерб, если превышающие убытки расходы были произведены с разумной целью <64>. ——————————— <64> Apex Mining v. Chicago Copper & Chem., 306 F.2d 725 ( Cir. 1962); Hogland v. Klein, 49 Wn.2d 216, 298 P.2d 1099 (1956).
Характерным является прецедент, где городские власти продали рестораторам землю, обещая, что в окружающем районе будут построены жилые дома и офисные здания, увеличивающее клиентскую базу для ресторана. Однако, поскольку избиратели референдумом обязали городские власти оставить район парковой зоной, ресторан прогорел. Его владельцы старались различными способами повысить посещаемость, истратив на это 200 тыс. долл., но безуспешно. Суд признал, что эти дополнительные расходы были разумны и должны быть включены в состав убытков <65>. В другом интересном деле продавец заранее известил покупателя о невозможности произвести доставку в срок. Покупатель поступил так, как обычно требуется в этом случае: немедленно купил такой же товар у другого продавца. В это время рыночная цена выросла, но превышение ее над ценой договора можно было взыскать как убытки. На размер компенсации не оказало влияния то, что к указанному в договоре моменту доставки рыночная цена опять упала, и если бы покупатель не следовал обязанности уменьшения ущерба, а ждал неисполнения и только тогда совершил заменяющую сделку, он бы вообще ничего не потерял <66>. ——————————— <65> West Haven Sound Dev. v. West Haven, 201 Conn. 305, 514 A.2d 734, 743 (1986). <66> Melachrino v. Nicholl & Knight (1920) 1 K. B. 693 at 697.
На основании подобных дел говорится, что доктрина неизбежных последствий имеет и позитивную, и негативную сторону <67>. Позитивной стороной называется допущение возмещения всех разумных расходов, которые истец понес в стремлении избежать ущерба <68>. ——————————— <67> Scott R., Triantis G. Embedded Options and the Case against Compensation in Contract Law // Columbia Law Review. 2004. Vol. 104. N 6. P. 1449; Goetz Charles J., Scott Robert E. Op. cit. P. 973. <68> Rench v. Hayes Equip. Mfg. Co., 8 P.2d 346, 348 (Kan. 1932), в котором неправомерно уволенному работнику возместили все расходы по поиску новой работы.
Негативной стороной названо изначальное правило о потере права возмещения той части ущерба, которую кредитор мог избежать или увеличил своими действиями (бездействием).
Учет иных обстоятельств
Уменьшение ущерба подразумевает два взаимосвязанных правила, второе из которых нередко забывают. Во-первых, истец не может получить возмещение убытков, которых он мог бы избежать. Во-вторых, истец должен учитывать блага, полученные в результате нарушения договора: они тоже уменьшают ущерб. Как кажется, существование второго критерия совершенно логично. Он следует из общего правила английской доктрины убытков, согласно которому истец должен получить компенсацию, а не обогатиться. Не случайно меры по уменьшению ущерба называют часто доктриной предотвратимых последствий, т. е. более широким термином. Если работника неправомерно уволили, а он тут же устроился на место с более высокой зарплатой, очевидно, что нанесенный ему ущерб уменьшается практически до нуля. В рамках этого правила принимаются во внимание все блага, даже полученные от таких действий истца, которые он не обязан был совершать. То есть для уменьшения ущерба незаконно уволенный работник обязан искать другую работу, но от него, как уже отмечено выше, не требуется принимать предложения работы с более низким статусом. Однако, если он все-таки устроится на менее высокую или менее оплачиваемую должность, его фактический заработок будет учтен и уменьшит размер убытков, который можно будет взыскать с прежнего работодателя <69>. ——————————— <69> Longden v. British Coal Corpn. (1998) A. C. 653 at 662.
Отдельно надо отметить, что в расчет принимаются не все блага, полученные истцом непосредственно после нарушения договора. Суд разделяет их на те, что были прямым следствием нарушения договора, и «сопутствующие блага» (collateralbenefits), которые истец мог получить, если бы договор не был нарушен (это напоминает описанный выше критерий заменяющего (альтернативного) договора). Интересный правовой вопрос состоит в том, можно ли учитывать не отраженные в праве блага (например, получил ли потерпевший благо за счет того, что распространение сведений о нарушении договора нанесло вред репутации ответчика) <70>. ——————————— <70> Cooter R., Porat A. Should Courts Deduct Nonlegal Sanctions from Damages? // The Journal of Legal Studies. 2001. Vol. 30. N 2 (June). P. 401 — 422.
В деле Lavarack v. Woods of Colchester Ltd. незаконно уволенный работник (1) был принят на работу в компанию X на меньшую зарплату, чем получал на прежнем месте, (2) приобрел половину акций компании X, (3) вложил деньги в акции компании Y. Акции обеих этих компаний сильно выросли, но в целях уменьшения размера убытков, подлежащих взысканию с прежнего работодателя, учтена была только прибыль от роста акций компании X, но не компании Y. Акции первой компании суд признал замаскированным дополнительным вознаграждением за работу на новом месте, а акции второй компании были лишь сопутствующими благами <71>. ——————————— <71> Lavarack v. Woods of Colchester Ltd. (1967) 1 Q. B. 278.
В данном случае легко установить, что относится, а что не относится к делу. Однако бывают ситуации, когда трудно решить, учитывать полученную истцом выгоду или нет. В качестве примера можно привести дело, в котором истцу в нарушение договора поставили менее эффективные турбины (потребляющие гораздо больше угля), чем должны были. Истец принял их и использовал, оставив за собой право взыскать убытки. Через несколько лет, хотя эти турбины еще не пришли в негодность, истец заменил их на более современные, которые превосходили по экономии угля даже те, которые истец изначально должен был получить по договору. Палата лордов решила, что истец не был обязан уменьшать свой ущерб путем покупки новых турбин, но он купил их вследствие нарушения договора, а потому прибыль от модернизации должна уменьшить убытки. Но оказалось, что истец благодаря модернизации сохранил столько угля, что его стоимость покрыла стоимость покупки новых турбин, поэтому суд решил, что истец не может взыскать с ответчика ни пенни <72>. ——————————— <72> British Westinghouse Co. v. Undeground Electic Rys. Co. of London. (1912) A. C. 673.
Такое решение суда представляется очень спорным. Прежде всего, более современные турбины истец купил не просто потому, что ему в нарушение договора поставили плохие. С учетом того, что новые турбины делали глубоко устаревшими все предыдущие виды турбин, любой разумный бизнесмен провел бы модернизацию. Кроме того, суд почему-то не учел того ущерба, который истец понес до модернизации — ущерба в размере превышения затрат угля на поставленные ему турбины над затратами угля, которых требовали турбины по договору. На размер подлежащих взысканию убытков не влияют и следующие факторы: — то, что истец имел любого вида страховку от ущерба, причиненного нарушением договора; — блага, полученные истцом от иного договора с третьим лицом, равно как и компенсация ущерба, полученная истцом от третьего лица, которое не обязано было так поступать и действовало добровольно; — то, что истец продал полученный от ответчика предмет, не удовлетворяющий условиям договора, дороже, чем он стоил по договору; — то, что истец купил замену предмета договора дешевле, чем он должен был заплатить ответчику по договору <73>. ——————————— <73> Treitel G. Op. cit. P. 914.
Выводы
Как можно увидеть из приведенных прецедентов, на практике вопрос о мерах, принятых кредитором для уменьшения причиненного ущерба, порой оказывается довольно сложным, хотя сам принцип возник более ста лет назад. Казалось бы, правило об отсутствии права на компенсацию предотвратимых потерь не должно вызывать затруднений, однако его применение сопряжено с оценкой самых различных нюансов. Целый ряд решений судов все равно оказывается основанным на том, как те или иные судьи понимают разумность и справедливость применительно к конкретным обстоятельствам. Конечно, это не повод с ними не соглашаться (большинство из нас рассудило бы те споры точно так же), но можно ли вывести какие-то четкие правила, не знающие исключений? Опыт судов Англии и США показывает, что удается сформулировать основные правила и рекомендации, однако их все равно будет недостаточно. В итоге решение по делу все равно будет зависеть от вопроса, на который судья будет отвечать самостоятельно, исходя из своих знаний и идеалов. Например, нельзя предугадать, когда кредитору позволят применить формальный признак неисполнения (истечение указанного в договоре срока) вместо фактического признака (момент получения сообщения о будущем неисполнении ответчика). Впрочем, отсутствие предсказуемости можно назвать и иначе — скажем, возможностью учета всех нюансов в каждом деле вместо скованности абстрактной нормой. Возвращаясь к описанному в начале статьи делу о непотопленном пароходе и поставленным выше вопросам, мы можем сделать вывод о том, что изменение любого из обстоятельств дела могло привести к изменению решения суда, да и само решение могло быть иным. Впрочем, у этой непредсказуемости есть предел: иное решение не сделало бы ошибочным правило, согласно которому меры по уменьшению ущерба не обязаны быть успешными, равно как и правило о том, что расходы могут увеличить размер компенсации, взыскиваемой с должника, — другим решение могло быть лишь в части признания действий истца неразумными. Именно разумность оказывается гвоздем, скрепляющим все остальные правила уменьшения ущерба, однако этот критерий труднее всего поддается формализации. Подводя итоги, можно отметить следующие основные черты англо-американского подхода к неизбежности ущерба. 1. Нельзя говорить о непременном наличии обязанности кредитора уменьшать ущерб, однако суд как раз должен быть обязан уменьшить размер убытков, причем строго пропорционально тому, насколько истец своим бездействием не стал его уменьшать или содействовал его увеличению (отметим, что согласно ст. 404 ГК РФ это только право суда, который может и не воспользоваться им, и требование четкой пропорции также не установлено). 2. Принятие мер по уменьшению ущерба необходимо только в отношении эксклюзивных договоров, т. е. договоров, которые лишили истца права или возможности заключать аналогичные договоры с иными лицами. В других ситуациях обязательность принятия мер презюмируется. 3. Необходимость уменьшения ущерба возникает и тогда, когда потерпевший узнал или получил основания предполагать, что ответчик нарушит договор, а не только после нарушения договора. 4. Заключение заменяющих сделок презюмируется всегда, когда это разумно по существу нарушенного договора, а не является лишь правом истца. 5. Разумные действия истца не должны обязательно быть успешными. 6. Уменьшение ущерба не является самой важной целью, оно требуется только тогда, когда не создает неразумных трудностей или обременений для кредитора. 7. Принятие разумных мер по уменьшению убытков презюмируется, если иное не было доказано правонарушителем, т. е. бремя доказывания необходимости снизить убытки изначально всегда лежит на ответчике (в том числе доказывание принятия/непринятия мер не проводится по инициативе суда). 8. Все дополнительные расходы, которые понесены с целью уменьшения ущерба, в том числе непредвиденно чрезмерные, подлежат компенсации за счет ответчика, если сами меры истца были разумными. 9. Все блага, полученные истцом от нарушения договора ответчиком либо в ходе действий по уменьшению своего ущерба, суммируются и тоже уменьшают размер убытков. Возникает вопрос: целесообразно ли некоторые черты англо-американского права перенести в российское право? Каким бы ни был ответ, бесспорным нам кажется только то, что в любой правовой системе запрет компенсации предотвратимого ущерба не может функционировать с полной эффективностью без регулирования многих других вытекающих из него вопросов. Например, трудно обходиться без правила, согласно которому потерпевшая сторона может быть уверена, что, пока она действует разумно, все расходы на предотвращение причиненного ущерба будут возмещены даже в случае неудачи. Вместе с тем далеко не все нюансы права поддаются кодификации, и в этом отношении доктрина предотвратимых последствий остается демонстрацией необходимости продолжать полагаться на квалификацию и авторитет судей при решении особенно сложных вопросов. В свою очередь, подобное ограничение делает особенно трудными или даже невозможными все попытки перенесения полезных норм из правовых систем Англии и США (для которых характерны очень высокие требования к профессионализму судей) в правовые системы с иными особенностями и функциями судов.
