Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью: теоретическая конструкция и вопросы практики применения

(Кузнецов А. А.) («Вестник гражданского права», 2012, N 5)

ИСКЛЮЧЕНИЕ УЧАСТНИКА ИЗ ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ: ТЕОРЕТИЧЕСКАЯ КОНСТРУКЦИЯ И ВОПРОСЫ ПРАКТИКИ ПРИМЕНЕНИЯ <1>

А. А. КУЗНЕЦОВ

——————————— <1> Автор выражает благодарность А. В. Егорову и О. Р. Зайцеву за высказанные в ходе доработки настоящей статьи критические замечания и предложения, а также Н. Ю. Овчинниковой за помощь в переводе немецкоязычных источников. В то же время за любые ошибки и недочеты работы отвечает исключительно автор. При подготовке настоящей публикации использовались фрагменты нашей более ранней работы, посвященной вопросам судебной практики применения меры в виде исключения участника (см.: Кузнецов А. А. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью: вопросы судебной практики // Вестник ВАС РФ. 2011. N 10).

Кузнецов А. А., магистрант РШЧП.

В статье рассматриваются вопросы, связанные с правовой природой конструкции исключения участника из общества с ограниченной ответственностью. Автор приходит к выводу, что исключение участника из общества с ограниченной ответственностью является последствием нарушения фидуциарных обязанностей. Также в статье кратко рассматриваются подходы других стран в отношении института исключения участника.

Ключевые слова: исключение участника из общества с ограниченной ответственностью, защита прав и законных интересов участника, общество с ограниченной ответственностью.

In this article deals with issues the legal nature of the expulsion of the shareholder from the limited liability company. The author concludes that the expulsion of the shareholder from the limited liability company is the consequence of a breach of the fiduciary duties. Also the article briefly deals with the approaches of other countries in relation to the expulsion of the shareholder.

Key words: expulsion of the shareholder from the limited liability company, protection the rights and the legal interest of the shareholder, limited liability company.

В мае этого года ВАС РФ утвердил Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью <1> (далее — Обзор). Его принятие предварялось двумя публичными обсуждениями <2> проекта соответствующего Обзора <3>. В рамках этого документа ВАС РФ обозначил наиболее часто встречающиеся и в то же время не имеющие однозначного решения вопросы судебной практики; ход дискуссии обсуждения также продемонстрировал, что в юридической общественности нет единства мнений относительно данных проблем. В целом можно было выделить три основных вопроса, которые вызвали наибольшие дискуссии: 1) возможность широкого использования средства в виде исключения участника, в том числе в связи с любыми действиями (бездействием) последнего, которыми причинен существенный вред обществу; 2) исключение участника в связи с голосованием на общем собрании участников; 3) исключение мажоритарного участника, — которые мы бы хотели подробнее обсудить далее в том числе с учетом положений принятого Обзора. ——————————— <1> Информационное письмо от 24 мая 2012 г. N 151 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью» (http://www. arbitr. ru/as/pract/vas_info_letter/55530.html). <2> Видеозапись обсуждения доступна для просмотра в Интернете по адресу: http://www. youtube. com/watch? v=Sis51erZ3RE (первая часть); http://www. youtube. com/watch? v=2awk_4-K1A (вторая часть). <3> Проект по состоянию на момент публичных обсуждений доступен для свободного скачивания в электронном виде в Интернете по адресу: http://www. arbitr. ru/_upimg/E4F7932BF3EF2E1786FE5498CA31E5A3_proj. pdf.

Кроме того, как представляется, при решении вопросов применения ст. 10 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО), устанавливающей основания исключения участника, было бы весьма полезным учитывать зарубежный опыт, в особенности опыт Германии как страны, где, во-первых, изначально была разработана организационно-правовая форма общества с ограниченной ответственностью, в дальнейшем позаимствованная многими правопорядками, в том числе Россией; во-вторых, именно в этой стране еще в середине прошлого века судебной практикой было разработано такое средство защиты прав участников, как исключение, наличием которого, нельзя не отметить, Германия и ряд иных европейских правопорядков отличаются от так называемых стран общего права (common law), система защиты прав участников корпорации которых такого института не предусматривает либо он практически не применяется <1>. В связи с этим в рамках настоящей работы мы хотели бы, помимо обсуждения вопросов чисто практического свойства, сделать обзор основных позиций зарубежной доктрины, законодательства и судебной практики относительно института исключения участника, а также провести анализ его правовой природы. ——————————— <1> Уточним, что мы имеем в виду отсутствие положений, предусматривающих исключение участника, в законодательстве (default rules). При этом, разумеется, участники компании могут закрепить соответствующие правила в уставе: например, в США значительное количество уставов LLC такие положения содержат (см.: Cunningham M. J. Drafting Limited Liability Company Operating Agreements. Aspen Publishers, 1998. P. 3 — 21). В Великобритании возможность выкупа акций «недобросовестного акционера», т. е. его исключения, прямо допускается законом, но на практике почти не применяется (см.: Vries P. P. de. Exit Rights of Minority Shareholders in a Private Limited Company. Kluwer, 2010. P. 84).

Проблема защиты прав участников закрытых компаний

В зарубежной доктрине общепризнанным является тот факт, что акционеры закрытых компаний (close corporation) нуждаются в особых средствах защиты. Под закрытыми понимаются компании, характеризующиеся следующими характеристиками: небольшое число акционеров, которые, как правило, вовлечены в управление; отсутствие ликвидного рынка акций соответствующей корпорации. В связи с этим ученые указывают на уязвимость положения миноритарных акционеров таких компаний, которые не имеют возможности противодействия оппортунизму со стороны мажоритарных акционеров, являясь фактически «запертыми» в компании <1>. Так, Дуглас Молл при обосновании необходимости предоставления акционерам в некоторых ситуациях права требовать выкупа акций отмечает, что в случае его отсутствия инвестированный капитал миноритария оказывается «запертым» в обществе и, по существу, может быть использован контролирующим участником так, как он посчитает нужным. В закрытой корпорации отсутствие права выхода выражается в том, что акционер не в состоянии продать акции вследствие их неликвидности, требовать их выкупа и потребовать ликвидации компании. Необходимо также учитывать, что даже если миноритарий попытается найти покупателей, позиция миноритарного акционера вряд ли вызовет у кого-нибудь большой интерес, особенно в условиях корпоративного конфликта <2>. На эти особенности закрытых компаний обращали внимание и отечественные исследователи <3>. ——————————— <1> См.: O’Neal F. H. Close Corporations: Existing Legislation and Recommended Reform // Business Law. 1978. Vol. 33. P. 873, 884 — 885; Haynsworth H. J. The Effectiveness of Involuntary Dissolution Suits as a Remedy for Close Corporation Dissension // Cleveland State Law Review. 1987. Vol. 35. P. 25. В европейской юридической литературе также часто употребляется термин SME (small and medium-sized enterprises), использующийся для обозначения компаний с аналогичными характеристиками, но без привязки к конкретной организационно-правовой форме. <2> См.: Moll D. K. Minority Oppression & The Limited Liability Company: Learning (or not) from Close Corporation History // Wake Forest Law Review. 2005. Vol. 40. P. 896 — 898. <3> См.: Сыродоева О. Н. Акционерное право США и России (сравнительный анализ). М.: Спарк, 1996. С. 86 — 88. О многочисленных нарушениях прав миноритариев, имевших место в паевых товариществах, где преобладающее влияние имели участники — члены одной семьи, можно найти упоминание еще в замечаниях общественности на проект Гражданского уложения (см.: Свод замечаний на проект книги пятой Гражданского уложения об обязательствах. СПб., 1902. С. 400 и далее).

Для решения проблемы защиты прав миноритарных акционеров в закрытых компаниях зарубежные правопорядки предлагают, в принципе, схожую систему средств: ликвидацию компании (роспуск), выход или исключение участника <1>. Если в отношении выхода из общества как средства защиты прав участника большинство стран пришли к относительно единому результату (предоставлению участникам такого права в том или ином объеме) <2>, то исключение, как мы уже упоминали, является отличительной чертой законодательства ряда (не всех <3>) европейских стран <4>. Далее мы рассмотрим опыт отдельных стран, законодательство и (или) правоприменительная практика которых предусматривают возможность исключения участника из общества с ограниченной ответственностью (имеются в виду соответствующие зарубежные эквиваленты этой организационно-правовой формы), а также попытаемся определить природу данного института. ——————————— <1> В литературе обращалось внимание на то, что закрытые компании являются функциональным эквивалентом товариществ, в связи с чем следует обсуждать возможность применения тех же средств защиты участников закрытой компании, что и участников товарищества, например ликвидации и права выхода (см.: Rock E. B., Wachter M. L. Waiting for the Omelet to Set: Match Specific Assets and Minority Oppression in the Close Corporation // The Journal of Corporation Law. 1999. Vol. 24. P. 916 — 917 (доступно в Интернете по адресу: http://ssrn. com/abstract=145529). <2> Выкуп акций является универсальным средством защиты прав акционеров во множестве стран (США, Канада, Германия, Нидерланды) (подробнее см.: Scogin H. T. Withdrawal and Expulsion in Germany: A Comparative Perspective on the «Close Corporation Problem» // Michigan Journal of International Law. 1993 — 1994. Vol. 15. P. 127, 156; Vries P. P. de. Op. cit.; Siems M. M. Convergence in Shareholder Law. Cambridge University Press, 2008. P. 205 — 210; Boyle A. J. Minority Shareholders’ Remedies. Cambridge University Press, 2004. P. 90 — 118; Art R. C. Shareholder Rights and Remedies in Close Corporations: Oppression, Fiduciary Duties, and Reasonable Expectations // The Journal of Corporation Law. 2002 — 2003. Vol. 28. P. 371; Magnet J. E. Shareholders’ Appraisal Rights in Canada // Ottawa Law Review. 1979. Vol. 11. P. 98. К числу этих стран, к сожалению, не относится Россия, где существуют только так называемые права несогласных (dissenters rights), закрепленные в ст. 75 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) и ст. 23 Закона об ООО, предусматривающих возможность выхода из общества в строго ограниченных случаях несогласия акционеров (участников) с принятым решением общего собрания. Общая же норма, которая предусматривала бы право лица требовать выкупа своих акций (долей) в случае притеснения со стороны иных акционеров (участников), отсутствует. <3> В числе крупных европейских континентальных правопорядков, где отсутствует конструкция исключения участника, по крайней мере в виде законодательного правила (default rules), можно назвать Францию. Однако здесь, так же как и в США, подобные правила могут быть включены в устав (см.: Kluiver H. J. de, Roest J. Expulsion and Withdrawal of Shareholders // The European Private Company (SPE). A Critical Analysis of the EU Draft Statute / D. F.M. M. Zaman et al. (eds.). Intersentia, 2009. P. 67). <4> Высказываются различные объяснения этого факта: в частности, некоторые авторы обращают внимание на то, что, например, в США вся система средств защиты прав участников преимущественно ориентирована на миноритариев, тогда как в Германии особого акцента именно на этой категории участников нет (см.: Miller S. K. Minority Shareholder Oppression in the Private Company in the European Community: A Comparative Analysis of the German, United Kingdom, and French «Close Corporation Problem» // Cornell International Law Journal. 1997. Vol. 30. P. 381, 396, 399). Другие авторы объясняют это различие тем, что система защиты прав миноритарных акционеров США даже в закрытых компаниях исходит из того, что они являются инвесторами и, соответственно, их единственный интерес — это возврат инвестиций (см.: Siems M. M. Op. cit. P. 210).

Германия

В российской доктрине укоренились представления о том, что суды Германии как страны, имеющей континентальную систему права, при вынесении своих решений не выходят за строгие рамки закона. Обсуждаемая нами тема — исключение участника из ООО — представляет собой, пожалуй, один из ярких примеров, иллюстрирующих, что суды этой страны при разрешении споров не просто творчески толкуют законодательство, но и разрабатывают по существу новые правовые институты <1>. ——————————— <1> О том, насколько сильно в Германии развито судебное правотворчество, см.: Карапетов А. Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. С. 66 — 176.

Так, Закон Германии об обществах с ограниченной ответственностью <1> с момента своего принятия в 1892 г. не содержит и не содержал никаких норм, которые бы предусматривали возможность исключения участника, в случае если последний своими действиями (бездействием) причиняет вред обществу <2>. В качестве единственного средства разрешения корпоративного конфликта закон предлагал ликвидацию компании по решению суда (§ 61 этого Закона). При этом основанием для ликвидации могли служить две причины: 1) невозможность достижения целей общества; 2) иные существенные основания (wichtiger Grund). Инициировать соответствующий иск могли акционеры, обладающие не менее чем 10% уставного капитала общества. ——————————— <1> Здесь и далее ссылки на текст этого нормативного акта приводятся по следующему изданию: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах = Deutsches Handelsgesetzbuch, Aktiengesetz, GmbHGesetz, Genossenschaftsgesetz: Пер. с нем. / [Сост. В. Бергманн; Пер. с нем.: Е. А. Дубовицкая; Науч. ред.: Т. Ф. Яковлева]. 2-е изд., перераб. М.: Волтерс Клувер, 2009. <2> Мы сознательно оставляем в стороне § 21 Закона Германии об обществах с ограниченной ответственностью, согласно которому участник может быть исключен в случае невнесения вклада в уставный капитал, поскольку данная норма не имеет прямого отношения к рассматриваемой теме. В российском законодательстве также имеются подобные правила, хотя закон и не называет это исключением (см. п. 10 Обзора).

Как указывает Пауль де Вриз, в доктрине и судебной практике Германии отмечается, что существенные основания должны быть связаны с делами компании, а не с личными делами участников. В то же время в обществах, структура управления которых основана на личном сотрудничестве участников, любой конфликт, как правило, оказывает влияние на взаимодействие участников и может поставить под угрозу продолжение деятельности общества: в таком случае общество также может быть ликвидировано. Данное средство должно применяться там, где все стороны конфликта виновны в возникшей тупиковой ситуации (deadlock) <1>. ——————————— <1> Vries P. P. de. Op. cit. P. 151 — 154.

Однако такая мера, как ликвидация, не могла получить широкое распространение, поскольку была слишком радикальной. В связи с этим суды Германии вынуждены были искать иные средства разрешения конфликтов, одним из которых стало исключение участника. В частности, в 1953 г. Верховный суд высказался в том смысле, что участник, который стал причиной проблем в деятельности компании, в зависимости от обстоятельств дела может быть исключен <1>. По словам Х. Скогина, указанное решение Верховного суда, являющееся одним из самых значимых в этой области, также было мотивировано тем, что ликвидация приводит к потере бизнеса и потере работы, в связи с чем при наличии возможности должны применяться иные средства <2>. Так же как и в случае с ликвидацией, решение суда об исключении участника требует существенного основания (wichtiger Grund). ——————————— <1> Ibid. P. 154 — 155. <2> Scogin H. T. Op. cit. P. 134.

В целом институт исключения участника позволяет охарактеризовать германскую систему средств защиты прав участника как наиболее целостную, поскольку она позволяет лицу в случае нарушения со стороны других участников не только получить справедливую стоимость своей доли, покинув общество, что не всегда приемлемо для него, но и устранить нарушителей из состава участников, оставшись в обществе. Как отмечает один из немецких комментаторов, причина исключения может заключаться в личности участника или его поведении, которые делают продолжение деятельности общества невозможным или практически невозможным; при этом не имеет особого значения его виновность или факт нарушения им своих фидуциарных обязанностей (хотя эти факторы учитываются) — главное, чтобы исключение устранило препятствия в сотрудничестве участников и позволило обществу продолжить функционирование. В связи с этим в германской правовой доктрине высказывалась точка зрения о том, что исключение участника применимо только в персоналистических обществах с ограниченной ответственностью. Однако преобладающее мнение все же состоит в том, что исключение участника допускается и в капиталистических обществах с ограниченной ответственностью, где также возможны такие основания, как грубые или неоднократные нарушения обязанностей участника, нарушение доверия, негативное воздействие на репутацию общества с ограниченной ответственностью. В то же время немецкие комментаторы оговариваются, что исключение возможно только в качестве крайней меры, когда без этого продолжение деятельности невозможно <1>. Х. Скогин приводит следующие примеры, когда требования об исключении удовлетворялись судами: 1) пожилой возраст; 2) продолжительная болезнь или психическое расстройство, которые делают участие в деятельности общества невозможным. Кроме этого, основания могут заключаться в поведении участников или их финансовых обстоятельствах: 1) отсутствие надежности и кредитоспособности; 2) неорганизованность финансовых обстоятельств; 3) утрата личных качеств, необходимых в соответствии с уставом; 4) нарушение обязанностей; 5) злоупотребление доверием, вызывающее неустранимые разногласия среди участников; 6) сексуальные домогательства и т. д. <2>. ——————————— <1> Roth G. H., Altmeppen H. Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung (GmbHG), mit Erlauterungen. 3., neubearb. Aufl. Munchen: C. H. Beck, 1997. S. 641 — 642. <2> Scogin H. T. Op. cit. P. 160.

Интересным представляется анализ того, какие критерии используют суды. Как отмечает Х. Скогин в некоторых из перечисленных им случаев, в действиях исключенных участников присутствует вина, но, по его словам, в доктрине и судебной практике признано, что недостойное поведение или ошибки не являются необходимым условием для принятия решения об исключении: например, эти элементы отсутствуют в таких основаниях, как преклонный возраст, финансовые затруднения. В этих случаях основание заключается в том, что присутствие одного участника является невыносимым (нетерпимым) для других. В целом же, по мнению Х. Скогина, те уточняющие формулировки, которые предлагаются судами и доктриной, отличаются расплывчатостью. Так, наиболее распространенной является следующая: «Присутствие акционера должно быть невыносимым для других». Суды также подчеркивают, что исключение является крайней мерой, и требуют, чтобы основания были настолько существенными, что для общества невозможно достижение своих целей. В 1970-е гг. даже была предпринята попытка законодательно закрепить обсуждаемую конструкцию; при этом в соответствующем проекте предлагалось отразить, что существенные основания имеются, в частности, если участник вследствие своих личных качеств либо посредством своего поведения делает невозможным достижение целей общества или ставит их достижение под угрозу либо если становится очевидным, что личность участника или его поведение делает его нахождение в обществе невыносимым. Указанный закон так и не был принят, но предлагаемые им формулировки оказали определенное влияние на доктрину и судебную практику <1>. ——————————— <1> Scogin H. T. Op. cit. P. 160 — 161.

Исключение может применяться только в том случае, когда можно установить ответственное за возникшие затруднения в деятельности общества лицо или группу лиц; если же имеет место ситуация, когда ответственны все участники (например, имеются неустранимые разногласия по вопросам управления (deadlock)), то следует использовать иные меры: ликвидацию или выход из общества <1>. ——————————— <1> Neville M. A Statutory Buy-Out Right in SMEs — An Important Corporate Governance Mechanism and Minority Protection? // Company Law and SMEs. M. Neville, K. E. Sarensen (eds.). Thomson Reuters, 2010. P. 262 (доступно в Интернете по адресу: http://ssrn. com/abstract=1709954).

Важной особенностью, отличающей германский подход к исключению от российского, заключается в том, что необходимым условием для того, чтобы суд удовлетворил требование об исключении участника, является наличие положительного решения общего собрания участников большинством в 3/4; при этом участник, в отношении которого разрешается вопрос, в голосовании не участвует, что делает допустимым исключение даже мажоритарного участника <1>. На наш взгляд, такая усложненная процедура предъявления требования об исключении может стать объектом критики по нескольким причинам: 1) результат разрешения судом спора об исключении ставится в зависимость от действительности решения общего собрания, которое может быть оспорено по каким-то процедурным недостаткам; 2) возникают проблемы выявления возможных взаимосвязей между участниками, т. е. повышается риск того, что по вопросу об исключении аффилированные с исключаемым участники будут голосовать против; при этом доказать факт взаимосвязанности очень трудно (хотя, возможно, этот аргумент верен только для России, а в Германии такой проблемы не существует). Некоторые авторы помимо этого также обращали внимание на то, что остается неопределенным, можно ли при наличии такой процедуры вообще ставить вопрос об исключении нескольких участников <2>. Действительно, продолжая логику предлагаемой немецким законодателем процедуры до конца, можно прийти к ситуациям, когда один из многих участников единолично решит обратиться в суд с иском об исключении всех остальных <3>. Наверное, самым очевидным примером описанной ситуации является тот, когда в обществе всего два участника, ведь в данном случае, по существу, решение об обращении в суд с требованием об исключении будет приниматься одним из двух участников. В этом частном случае германские суды признали возможность исключения одного из двух участников <4>. Однако вопрос относительно более сложных ситуаций остается. ——————————— <1> Scogin H. T. Op. cit. P. 157. <2> См.: Szentkuti D. Minority shareholder protection rules in Germany, France and in the United Kingdom. A comparative overview. L. L.M. short thesis. Budapest: CEU, Budapest College, 2007. P. 16 — 17 (доступно в Интернете по адресу: http://www. etd. ceu. hu/2007/szentkuti_daniel. pdf). <3> Единственным возможным решением видится отказ в исключении всех остальных участников, если основания для этого отсутствуют хотя бы в отношении одного из них. <4> Scogin H. T. Op. cit. P. 158.

Как пишет Х. Скогин, в уже упоминавшемся решении Верховного суда Германии 1953 г. специально оговаривалась возможность исключения мажоритарного участника по иску миноритарного; при этом суд мотивировал это тем, что мажоритарная позиция не дает карт-бланш на поведение, нарушающее нормы <1>. ——————————— <1> Ibid. P. 157 — 158.

Устав общества не может ограничить или запретить возможность исключения участника <1>; в то же время допускается расширение оснований для исключения. ——————————— <1> Ibid. P. 157.

С содержательной же точки зрения немецкими учеными были выдвинуты несколько доводов в поддержку возможности исключения участника: 1) указывалось на то, что в обществах с ограниченной ответственностью отношения между участниками имеют схожую природу с отношениями, возникающими из долгосрочных контрактов, которые порождают взаимное переплетение интересов и личное сотрудничество и могут быть прекращены, если для этого есть важная причина (§ 626 ГГУ); 2) общество с ограниченной ответственностью является развитием конструкции товарищества, следовательно, могут применяться отдельные положения, регулирующие деятельность товарищества, в том числе об исключении участника из товарищества (§ 140 ГТУ); 3) ряд ученых также рассматривают исключение участника как последствие нарушения стандартов добросовестного поведения, в том числе обязанности лояльности (Treuepnicht), содержание которой заключается в том, что участник при осуществлении своих прав должен принимать в расчет интересы общества и предотвращать причинение вреда обществу <1>. ——————————— <1> Ibid. P. 161 — 165; Vries P. P. de. Op. cit. P. 159 — 162; Muller K. J. The GMBH. A Guide to the German Limited Liability Company. 2nd ed. Munchen: C. H. Beck, 2009. P. 128.

Также заслуживает упоминания, что в Германии суд, принимая решение об исключении участника, также должен одновременно указать на размер компенсации, которая будет ему выплачена <1>. Данная особенность представляется важной и достойной заимствования, учитывая, что в России решение суда об исключении участника почти всегда впоследствии сопровождается спором об обязании выплатить стоимость доли. ——————————— <1> Muller K. J. Op. cit. P. 129.

Не будет ошибкой сказать, что в доктрине Германии отсутствует единое понимание того, что может служить основанием к исключению участника, которое не сводится к правонарушению, поскольку участник может быть исключен и в отсутствие вины и нарушения своих фидуциарных обязанностей. По всей видимости, по этим причинам ни одна из реформ законодательства об обществах с ограниченной ответственностью пока не привела к закреплению этого института в законе, по-прежнему оставляя все на усмотрение судов.

Нидерланды и Бельгия

В соответствии с положением 2:336 ГК Нидерландов владельцы не менее 1/3 уставного капитала BV (аналог ООО) вправе предъявить в суд требование о том, чтобы акционер, узуфруктуарий или залогодержатель доли в уставном капитале, предоставляющей право голоса, передали свои доли или право голоса, если своим поведением они нарушают интересы общества до такой степени, что продолжение их участия в обществе или осуществления указанными лицами прав голоса не может разумно допускаться. Как отмечают Л. Тиммерман и А. Доорман, основная цель этой нормы заключается в устранении тупиковых ситуаций, возникающих в ситуации непримиримых разногласий между группами участников общества; при этом из общества может быть исключен мажоритарный участник <1>. Ученые также говорят о том, что в Нидерландах отсутствует какое-то общее определенное правило, оправдывающее использование средства в виде исключения, в том числе по причине скудной судебной практики применения соответствующей нормы. Однако, по их словам, существуют четыре основных вопроса, значимых с точки зрения оценки оснований для исключения участника: 1) ситуация должна касаться поведения участников в этом качестве в рамках компании; 2) характерной чертой спора об исключении является то, что имеет место ситуация тупика — невозможности принятия решения в обществе (deadlock); 3) конфликт между группами участников должен быть продолжительным во времени — временных разногласий недостаточно; 4) существование компании действительно должно находиться под вопросом из-за возникшего тупика в принятии решений <2>. Интересно, что, так же как и в Германии, суд одновременно определяет размер компенсации, выплачиваемой исключенному участнику <3>. ——————————— <1> См.: Timmerman L., Doorman A. Rights of Minority Shareholders in the Netherlands // Electronic Journal of Comparative Law. 2002. Vol. 6.4. December (http://www. ejcl. org/64/art64-12.html). <2> Timmerman L., Doorman A. Op. cit. <3> Ibidem.

Некоторые авторы со ссылкой на решения судов уточняют, что исключение участника доступно только в том случае, если его поведение нарушает интересы компании в целом <1>; если же дело касается нарушения интересов других участников, то тогда такие участники могут требовать от него выкупа своих долей в уставном капитале по справедливой цене, т. е. выхода <2>. ——————————— <1> См.: Kluiver H. J. de, Roest J. Op. cit. P. 72 — 73. <2> Driessen A. Regulation of disputes in companies in the Netherlands // Jitta M. J., Timmerman V., Kemperink G., Norbruis R., Driessen A., Zanden P. van der, Willems H. The Companies and Business Court from a Comparative Law Perspective. Kluwer, 2004. P. 138 — 139.

Общий ограничитель применения меры в виде исключения заключается в том, что в обществе, между участниками которого возник спор, должны быть установлены ограничения на передачу доли (одобрение общего собрания или совета директоров либо преимущественное право) <1>. ——————————— <1> Ibid. P. 132.

Как указывает Энтони Дриессен, одним из серьезнейших недостатков, связанных с использованием средств в виде исключения участника, является длительность рассмотрения судом соответствующей категории дела, поэтому данное средство используется не очень часто. Также в связи с продолжительностью рассмотрения судом соответствующего спора его стороны, как правило, несут значительные убытки, которые могут быть взысканы в отдельном процессе <1>. ——————————— <1> Ibid. P. 133 — 134.

В Бельгии возможность исключения участника закреплена в ст. 334 Закона о компаниях. Основания для исключения сформулированы очень общо (весомые (уважительные) основания (valid grounds), в число которых в доктрине включают три категории случаев: 1) злоупотребление позицией участника (как мажоритарного, так и миноритарного); 2) нарушение обязанностей участника (например, недобросовестн ая конкуренция); 3) постоянные разногласия между участниками). Таким образом, в Бельгии подход к оценке оснований для исключения участника более широкий, поскольку конфликты между участниками, нарушение интересов не только компании (как в Нидерландах), но и других участников также могут являться основаниями для применения указанных положений Закона <1>. ——————————— <1> См.: Kluiver H. J. de, Roest J. Op. cit. P. 72 — 73.

Институт исключения в других странах

Германия, Нидерланды и Бельгия, разумеется, не исчерпывают число стран, право которых знает такой институт, как исключение участника. В числе иных стран можно упомянуть Данию, включившую эту конструкцию в свое законодательство в 2009 г. (§ 362 Закона о компаниях). Основания для исключения сформулированы следующим образом: по общему правилу участник обязан к возмещению вреда, который он умышленно или по грубой неосторожности причинил обществу, участникам и третьим лицам в нарушение положений закона или устава; суд же при наличии особых оснований, принимая во внимание риск продолжения злоупотреблений со стороны такого участника и все иные обстоятельства в целом, может в том числе вынести решение о принудительном выкупе долей виновного участника. В соответствии с предыдущей редакцией, в указанных случаях датский законодатель предлагал только выкуп долей пострадавших участников, что справедливо критиковалось датскими учеными, указывавшими на то, что виновный участник, по существу, вознаграждается, оставаясь руководить обществом, а пострадавшие вынуждены уйти, несмотря на то что они вложили в общество не только денежные средства, но и, возможно, весь свой трудовой ресурс (вся их карьера только в этой компании) <1>. ——————————— <1> Neville M. Op. cit. P. 266 — 267.

Институт исключения также известен праву другой скандинавской страны — Норвегии. Как указывает Торе Братен, решение об исключении в Норвегии принимает суд; при этом в суд с иском может обращаться только общество. Однако перед этим общее собрание должно простым большинством голосов решить вопрос об исключении; в свою очередь такое решение может быть принято только на основании предложения Совета. Основания к исключению сформулированы непосредственно в законе. Во-первых, участник может быть исключен, если он существенно нарушил свои обязательства перед обществом, в том числе осуществляя свои права недопустимым образом, например путем публикации конфиденциальной информации. Помимо этого, исключение может последовать также в случае неисполнения участником обязательства по оплате долга за товары или услуги, предоставленные обществом. Во-вторых, требование об исключении может быть предъявлено в случае серьезного и длительного конфликта интересов, касающегося деятельности общества, а также при наличии иных важных причин, которые могут оправдать исключение. В Норвегии также имеется небольшая судебная практика применения меры в виде исключения, которая демонстрирует, что участник может быть исключен в связи с тем, что он не участвует в деятельности общества, нелоялен по отношению к политике, проводимой обществом. Однако возможность исключения доступна только в тех случаях, когда общество исчерпало все альтернативные способы решения конфликта, например получило отказ на все предложения выкупить (по адекватной цене) долю участника <1>. ——————————— <1> См.: Brathen T. Controlling changes in the composition og shareholders of SME’s // Company Law and SMEs. M. Neville, K. E. Sorensen (eds.). Thomson Reuters, 2010. P. 60 — 62.

Среди интересных решений, предлагаемых законодательством и судебной практикой других стран, можно упомянуть ст. 34 Закона Республики Казахстан от 22 апреля 1998 г. N 220 «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» <1>, которая, во-первых, совершенно верно, на наш взгляд, именует соответствующую конструкцию «принудительный выкуп доли»; во-вторых, формулирует основания ее применения с использованием традиционной терминологии («причинение существенного вреда товариществу с ограниченной ответственностью»), что опять-таки заслуживает поддержки, поскольку задает правильные ориентиры для размышлений; в-третьих, казахстанский законодатель, судя по содержанию нормы, вовсе отказался от минимальных порогов для предъявления соответствующего требования в суд; в-четвертых, прямо указывает на то, что принудительный выкуп доли у участника товарищества с ограниченной ответственностью осуществляется по рыночной цене, определенной независимым оценщиком. Последнее особенно актуально в свете получившей широкое распространение российской практики ущемления прав участников на этапе выплаты им стоимости доли. ——————————— <1> В актуальной редакции доступен в Интернете по адресу: http://ru. government. kz/docs/z980000220_20120112~1.htm.

Любопытные подходы демонстрирует эстонский законодатель. В соответствии с § 167 Коммерческого кодекса Эстонии <1> участник может быть исключен по иску общества, в случае если он без уважительной причины существенным образом не исполнил свои обязательства или иным образом причинил существенный вред либо не исполнил обязательство и не прекратил причинение вреда, несмотря на предупреждение общества. Требование от имени общества может быть подано участниками, обладающими не менее 50% уставного капитала, если уставом не установлен больший порог. В случае исключения участника его доля продается с публичных торгов или иным избранным судом способом. Из полученной суммы вычитаются разумные расходы на продажу доли, оставшаяся часть возвращается исключенному участнику. Давая общую оценку положениям эстонского законодательства относительно исключения участника, можно отметить, что они демонстрируют следование общеевропейским тенденциям, например в части формулирования оснований для исключения. Порог в 50% для предъявления требования об исключении ставит барьер на пути исключения мажоритария. Впрочем, аналогичное ограничение встречается и в законодательстве других европейских стран, например Польши, где участник общества может быть исключен по требованию лиц, владеющих свыше 50% долей в уставном капитале, при наличии особой причины (specified reason) <2>. ——————————— <1> В актуальной редакции доступен в Интернете по адресу: https://www. riigiteataja. ee/tutvustus. html? m=3. <2> См.: Brodecki Z. Polish Business Law. Kluwer, 2003. P. 117.

Как мы уже писали, особенностью германской процедуры предъявления в суд требования об исключении участника является необходимость решения общего собрания, на котором 3/4 участников, помимо исключаемого, высказываются в поддержку исключения. Схожая модель процедуры закреплена в российском законодательстве применительно к исключению товарища в полном товариществе (п. 2 ст. 76 ГК РФ). К сожалению, вследствие полного игнорирования гражданским оборотом этой организационно-правовой формы отсутствует материал, который иллюстрировал бы применение нормы. Однако близкая модель нашла отражение в законодательстве одной из стран бывшего СССР — Украины. Так, ст. 64 Закона Украины от 19 сентября 1991 г. N 1576-XII «О хозяйственных обществах» <1> устанавливает, что участник общества с ограниченной ответственностью, который систематически не выполняет или ненадлежащим образом выполняет обязанности или препятствует своими действиями достижению целей общества, может быть исключен из общества на основании решения, за которое проголосовали участники, владеющие в совокупности более 50% от общего количества голосов участников общества. При этом данный участник (его представитель) в голосовании не участвует. В свою очередь в п. 3.10 рекомендаций Президиума Высшего хозяйственного суда Украины (далее — ВХСУ) от 28 декабря 2007 г. N 04-5/14 «О практике применения законодательства в рассмотрении дел, возникающих из корпоративных отношений» <2> указывается: «…в разрешении споров, связанных с исключением таких участников из соответствующих обществ, хозяйственным судам следует учитывать, что принятие решения об исключении участника из хозяйственного общества законом отнесено к компетенции участников этих обществ, а не хозяйственного суда. Суд лишь проверяет обоснованность и законность принятия решения об исключении участника в случае представления последним иска о признании такого решения недействительным. В решении об исключении участника из хозяйственного общества должны быть обоснованы причины такого исключения и указано, какие именно факты невыполнения уставных обязанностей стали основанием исключения участника из общества, в чем заключается систематичность невыполнения участником общества его обязанности, какими именно действиями (бездействием) участник препятствует достижению целей общества. Отсутствие соответствующих сведений в решении об исключении участника из общества может быть основанием признания такого решения недействительным по иску данного участника» <3>. ——————————— <1> Официальный текст закона в актуальной редакции доступен в Интернете по адресу: http://zakon1.rada. gov. ua/laws/show/1576-12/page. <2> Официальный текст доступен в Интернете по адресу: http://arbitr. gov. ua/news/245. <3> При этом указанная рекомендация активно применяется в отношении споров, связанных с исключением участника (см., например, Постановление ВХСУ от 19 февраля 2009 г. N 6/193-Н (http://arbitr. gov. ua/docs/28_2258715.html)).

С одной стороны, достоинством германского подхода является то, что он ограничивает потенциальные злоупотребления этим средством защиты и одновременно допускает возможность исключения участника независимо от того, насколько большой долей в уставном капитале общества он обладает. С другой стороны, его недостатки, перечисленные нами в разделе, посвященном опыту Германии, на наш взгляд, перевешивают все возможные достоинства. Российская система исходит из разумного предположения, что необходимое большинство участников (у нас порог — 10% уставного капитала) сможет, объединившись, обратиться с соответствующим требованием в суд и без предварительного проведения общего собрания. В данном случае мы не обсуждаем, какое это должно быть большинство, — возможно, российский порог действительно должен быть повышен. Однако нужно учитывать, что с установлением такого порога одновременно, по существу, определяется то, обладание какой долей в уставном капитале предохранит от исключения (сейчас это 90% уставного капитала + 1 коп. (не берем во внимание специальный случай, описанный в п. 11 Обзора; о нем далее)). Украинская процедура и вовсе полностью сместила акценты на решения общих собраний, придав им своеобразный «квазисудебный» характер, требуя, чтобы в них обосновывались причины исключения. Единственный серьезный довод в пользу необходимости выяснения того обстоятельства, поддерживает ли большинство участников исключение, заключается в том, что по существу соответствующее решение общего собрания является выражением воли на продолжение деятельности общества в новом составе участников, т. е. голосование происходит по вопросу о проведении «квазиреорганизации» <1>. Например, абз. 2 п. 8 ст. 37 Закона об ООО императивно устанавливает, что решения о реорганизации и ликвидации принимаются только единогласно. ——————————— <1> Здесь можно вспомнить о том, что исторически первым способом избавления от неугодных участников были ликвидация общества и последующее объединение в новом составе. Так, дореволюционный автор В. А. Маклаков упоминал, что в законодательстве имеется на случай разногласий между акционерами специальное средство: большинство акционеров вправе принять решение о ликвидации общества, избавившись таким образом от несогласных (см.: Маклаков В. А. Власть большинства в акционерных компаниях // Вестник гражданского права. 1914. N 2. С. 139 — 140).

Европейский союз

За последние 10 лет процесс гармонизации законодательства, в том числе корпоративного, в Европейском союзе значительно интенсифицировался. Было принято множество новых директив, урегулировавших наиболее важные вопросы корпоративного права, имеющих особое значение для превращения Европейского союза в действительно единое пространство с точки зрения правового регулирования предпринимательской деятельности <1>. ——————————— <1> Подробнее см.: Дубовицкая Е. А. Европейское корпоративное право. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2008.

Логическим развитием идеи свободного перемещения капитала на территории стран — участников Европейского союза стало создание наднациональных организационно-правовых форм юридических лиц, среди которых в первую очередь следует упомянуть европейское акционерное общество (Societas Europaea) как первую полноценную наднациональную форму ведения бизнеса <1>. Однако процессы гармонизации не стоят на месте, и в 2006 г. был дан старт разработке организационно-правовой формы, которая бы опосредовала деятельность малых и средних предприятий (так называемые SME — small and medium-sized enterprises) по существу общеевропейского общества с ограниченной ответственностью. Опыт ЕС в подготовке указанной формы ведения бизнеса представляет большой интерес, во-первых, потому, что иллюстрирует подходы стран Европы к разнообразным вопросам корпоративного права, многие из которых стоят на повестке дня и в нашей стране (например, к требованиям к минимальному капиталу компаний); во-вторых, соответствующая работа в ЕС всегда сопровождается колоссальным количеством обсуждений, в которых принимают участие как представители доктрины, так и деловых кругов, проводятся специальные исследования (догматические, политико-правовые, эмпирические) <2>, что позволяет судить о последних тенденциях развития европейского частного права. ——————————— <1> См.: Там же. С. 223 — 230. <2> Результаты соответствующих исследований и обсуждений, в том числе о результатах принятия директив, доступны в Интернете по адресу: http://ec. europa. eu/internal_market/company/modern/index_en. htm.

Возвращаясь к теме нашего исследования, отметим, что для нас соответствующий проект, посвященный европейской частной компании, также представляет интерес, поскольку содержит (точнее, содержал, но об этом далее) положения, касающиеся исключения участника. Первая редакция законопроекта о европейской частной компании <1> (European private company <2>) (далее — проект) была представлена общественности в июне 2008 г. В соответствии со ст. 17 проекта суд может вынести решение об исключении участника, если он причинил существенный вред интересам общества либо продолжение его участия в обществе отрицательно сказывается на нормальной деятельности общества. Также данная норма прямо предусматривала, что суд может принять обеспечительные меры в виде запрета голосовать или осуществлять иные неимущественные права участнику, в отношении которого рассматривается вопрос об исключении. ——————————— <1> Доступно в Интернете по адресу: http://ec. europa. eu/internal_market/company/docs/epc/proposal_en. pdf. <2> Нередко в европейских источниках именуется Societas Privata Europaea, отсюда и встречающееся сокращение — SPE.

Особое внимание европейский законодатель уделил процедурным вопросам применения этой нормы. Так, ст. 17 проекта устанавливает, что суд принимает соответствующее решение на основании заявления общества и резолюции участников. Для принятия участниками решения об исключении требуется большинство в 2/3 голосов (п. 2 ст. 27). Следовательно, указанная норма, по существу, позволяла бы исключить только миноритарного участника. Более того, обращает на себя внимание то, что некоторые авторы, комментируя проект, и в том числе ст. 17, описывали ее как положение, предусматривающее возможность мажоритарных участников исключить миноритария <1>. ——————————— <1> См.: Braak S. van den. The European Private Company, its Shareholders and its Creditors // Utrecht Law Review. 2010. Vol. 6. No. 1. P. 11 (доступно в Интернете по адресу: http://ssrn. com/abstract=1551272).

Далее на основе резолюции участников в суд должно обратиться само общество в лице органов управления. Клювер и Роест обращают внимание на то, что такая процедура чревата множеством проблем, одна из которых заключается в том, что участники не являются лицами, участвующими в деле (истец — само общество), но по результатам рассмотрения дела суд может в том числе обязать их выкупить долю исключаемого (п. 3 ст. 17). Далее авторы говорят о том, что подобная проблема не возникает в Нидерландах и Бельгии, где в суд с требованием об исключении обращаются участники <1>. Указанные ученые также высказывают критику в отношении неопределенной формулировки оснований для исключения (в странах Сообщества они могут пониматься по-разному): например, могут ли служить основанием для исключения действия, совершенные во вред участникам общества, либо же имеет значение только оценка вреда, причиненного обществу? <2> ——————————— <1> См.: Kluiver H. J. de, Roest J. Op. cit. P. 71 — 72, 76. <2> См.: Ibid. P. 72.

В дальнейшем в ходе активных обсуждений соответствующая статья законопроекта претерпела существенные изменения. Так, ст. 17 проекта по состоянию на апрель 2009 г. <1> содержала следующие существенные новеллы: 1) прямо было закреплено, что участник, обладающий более чем 50% голосов, не может быть исключен; 2) более подробно описана процедура, согласно которой органы управления обществом могут обратиться в суд с требованием об исключении участника (в частности, предусматривается, что органы управления обществом должны сначала направить нарушителю уведомление о необходимости прекратить соответствующие действия, а также уточняется, что исключаемый не имеет права голоса на собрании, где рассматривается вопрос об обращении в суд с требованием о его исключении); 3) специально обращается внимание на то, что выплата стоимости доли исключенному участнику должна проводиться без неоправданной задержки; 4) устанавливается более благоприятный режим, для того чтобы исключаемый самостоятельно продал свою долю другим участникам по справедливой цене (если есть спор в отношении цены, то может быть назначен по соглашению сторон либо судом эксперт); если же такие участники не выразят желания на покупку либо не будет достигнуто соглашение о цене, то доля может быть продана третьим лицам по желанию исключаемого, и только если он не воспользуется этой возможностью, суд принимает решение об исключении; при этом он должен определить, на кого возлагается обязанность их выкупа (на других участников и (или) общество); 5) соответствующее требование может быть предъявлено как обществом на основании соответствующей резолюции участников, так и заинтересованными участниками самостоятельно, однако закон оговаривает, что это возможно в случае разногласия между сторонами, т. е., по всей видимости, сначала должна быть предпринята попытка принять резолюцию. ——————————— <1> Текст доступен в Интернете по адресу: http://www. europeanprivatecompany. eu/legal_texts/download/Council-April2009.pdf.

Данная редакция ст. 17 проекта вызвала в основном негативный отклик в ученом сообществе. Так, Мэтт Невил, обсуждая систему защиты прав участников закрытых компаний, указывает на то, что право выхода как средство защиты не всегда отвечает интересам участника, поскольку зачастую в малых компаниях участнику выплачивается неадекватная стоимость его доли, не учитывающая того, что он вложил в общество не только финансовые средства и общество нередко является его единственным местом работы, либо компания является стартапом и в ближайшее время ее стоимость значительно возрастет (но уже после выхода участника и получения им стоимости своей доли), либо пострадавший участник вложил очень много финансовых средств и его выход просто нецелесообразен. В связи с этим ученый подчеркивает необходимость наличия альтернативного средства в виде исключения участника (возможности выкупить долю нарушителя). Однако автор негативно оценивает ст. 17 проекта в связи с тем, что она ограничивает возможность исключения мажоритария <1>. Позиция ученого вполне оправдана, поскольку подобное ограничение ставит под сомнение достоинства этой конструкции как средства защиты прав миноритария. ——————————— <1> См.: Neville M. Conflicts in the European Private Company (SPE). P. 26 — 27 (http://ssrn. com/abstract=2021093).

П. Дэвис констатировал, что проект изначально включал в себя решения, в том числе в отношении положений об исключении участника, которые не могли быть приняты всеми странами ЕС без существенных возражений вследствие разницы в подходах <1>. ——————————— <1> См.: Davies P. L. The European Private Company (SPE): Uniformity, Flexibility, Competition and the Persistence of National Laws. P. 22 — 24 (http://ssrn. com/abstract=1622293).

И наконец, в мае 2011 г. по итогам всех обсуждений была представлена новая редакция проекта, в которой ст. 17 была исключена; мотивом к этому послужило то, что подходы стран-участниц в отношении вопросов исключения участника существенно различались, в связи с чем было принято решение, что они должны регулироваться национальным законодательством <1>. ——————————— <1> См.: http://www. europeanprivatecompany. eu/legal_texts/download/Hungarian-presidency-Mai2011.pdf.

Природа института исключения участника

В соответствии с распространенной в отечественной доктрине точкой зрения, исключение участника представляет собой специальный корпоративный способ защиты прав участников общества с ограниченной ответственностью <1>, что является логическим продолжением концепции корпоративных правоотношений как правоотношений sui generis (хотя и констатируется их гражданско-правовая природа). Ранее мы уже высказывали свою точку зрения по этому вопросу, предлагая, например, исходить из гражданско-правовой природы хозяйственных обществ и основываться на положениях доктрины, сформулированных как в отношении обязательственного и договорного права в целом, так и договора товарищества в частности <2>. В настоящей работе мы хотели бы остаться в рамках этого подхода, но вместе с тем позволим себе его уточнить. ——————————— <1> См., например: Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008. С. 425. <2> См.: Кузнецов А. А. Выход участника из хозяйственного общества как способ защиты прав и законных интересов// Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 5. С. 47 — 48.

Несколько лиц (товарищей) соединяют свои вклады и совместно действуют для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Именно так характеризуется договор товарищества в п. 1 ст. 1041 ГК РФ, в котором также уточняется, что указанные лица действуют без образования юридического лица, и именно так можно было бы охарактеризовать любое хозяйственное общество (за исключением общества с одним участником). На наш взгляд, конструкция юридического лица сама по себе не изменяет квалификацию отношений между его участниками как товарищеских <1> и, более того, представляется, что институт юридического лица мало соотносится с тем, какие отношения складываются между его учредителями. Следует согласиться с Е. А. Сухановым в том, что юридическое лицо выступает способом обособления имущества для целей участия в гражданском обороте <2>. ——————————— <1> На что справедливо обращают внимание В. А. Белов и К. А. Блинковский в своей совместной работе (см.: Белов В. А., Блинковский К. А. Гражданско-правовое регулирование корпоративных отношений с участием гражданско-неправоспособных (не обладающих юридической личностью) организаций // Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. М.: Юрайт, 2009. С. 229 — 230). Следует оговориться, что данная тема, безусловно, заслуживает отдельного исследования: в ней есть множество аспектов, например отношения между акционерами, между участниками ООО и между товарищами, которые, будучи едиными по своей природе, все же различаются по своим видовым характеристикам, в том числе по степени вовлеченности в ведение общего дела. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Российское гражданское право: В 2 т. Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права» (том 1) (отв. ред. Е. А. Суханов) включен в информационный банк согласно публикации — Статут, 2011 (2-е издание, стереотипное). —————————————————————— <2> См.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Статут, 2010. С. 176 (автор главы — Е. А. Суханов).

В то же время нам представляется, что квалификация отношений между участниками в качестве товарищеских — только первый шаг, который нужно сделать для их правильного понимания. Определенные трудности в применении положений о договоре простого товарищества также возникают по причине неточной терминологии, используемой в отечественной правовой доктрине («договор простого товарищества (совместной деятельности)»), которая ведет к неправильной расстановке акцентов. На наш взгляд, более верным и близким к сути этого института является обозначение соответствующего договора как «ведение общего дела». Категория «ведение дела» была достаточно подробно исследована А. В. Егоровым, значительная часть работы которого была посвящена анализу институтов, направленных на ведение чужого дела. Так, по свидетельству А. В. Егорова, германская наука оперирует понятием «ведение чужого дела» (Geschaftsbesorgung), под которым, согласно господствующему мнению, понимается любая самостоятельная деятельность экономического рода, осуществляемая в чужом интересе <1>. Отличительными признаками ведения чужих дел являются самостоятельное соблюдение и защита (Wahrnehmung) чужих имущественных интересов, и при этом речь идет о таких вопросах, решение которых принципиально является делом владельца имущества. Как утверждает А. В. Егоров, кажущаяся широта такого определения ограничивается в доктрине путем толкования. В частности, К. Ларенц пишет: «Починка моих часов увеличивает их стоимость, т. е. затрагивает мое имущество; однако здесь речь идет не о соблюдении имущественных интересов в том смысле, который имеется в виду» <2>. Лицо, которое осуществляет ведение чужого дела, оказывает поддержку владельцу имущества в заботе о нем либо полностью снимает с его владельца всякую заботу о нем. ——————————— <1> См.: Palandt Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Munchen, 2000. S. 797 (цит. по: Егоров А. В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа законодательных и теоретических конструкций // Ежегодник сравнительного правоведения. М.: Норма, 2002. С. 122). <2> См.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 2. Hb. 1. Munchen, 1986. S. 422 (цит. по: Егоров А. В. Указ. соч. С. 123).

А. В. Егоров справедливо обращает внимание, что во всех случаях, в которых кто-либо призван к тому, чтобы охранять в обороте интересы другого лица путем управления его имуществом или отдельными частями (предметами) этого имущества, защиты интересов в суде (душеприказчик, конкурсный управляющий, управляющий наследством, член совета директоров хозяйственного общества, управляющий делами хозяйственного общества, лицо, назначенное управляющим в силу договора), проявляются определенные однородные принципы: 1) ведущий дело обязан обходиться с вверенным ему имуществом добросовестно и надежно; 2) он должен действовать в чужом интересе с необходимой заботливостью; 3) он должен отчитываться о своих действиях и выставлять счет за оказанные услуги тому, кто дал ему поручение <1>; 4) ему при определенных условиях возмещаются понесенные расходы <2>. ——————————— <1> «Обязанность давать сведения, представить отчет и выдать все полученное лежит на всяком, кто ведет чужое дело, т. е. дело, относящееся к чужой имущественной сфере», — писал Л. С Таль (см.: Таль Л. С. Договор доверенности или поручения в проекте Гражданского уложения. СПб., 1911 С. 12). <2> См.: Егоров А. В. Указ. соч. С. 122 — 123; Он же. Понятие посредничества в гражданском праве: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 151 — 152.

Представляется, что выводы, сделанные применительно к договорам на ведение чужого дела, могут быть распространены на отношения, возникающие из товарищества (ведения общего дела), с соответствующим уточнением о том, что это деятельность, осуществляемая в общем интересе. Дело становится общим постольку, поскольку результат, достигаемый даже действиями одного из участников, создает последствия для всех <1>. Соответственно, каждый из товарищей несет обязанность лояльности (обязан действовать с учетом интересов общего дела и других товарищей) и при необходимости должен отчитываться о своих действиях перед остальными товарищами. Возможность такой аналогии подтверждает и немецкий профессор К. Хопт, отмечая, что обязанность участников общества соблюдать лояльность (по отношению к обществу и между собой) и аналогичная обязанность лиц, осуществляющих ведение чужого дела, имеют определенное сходство (в возникающих проблемах (прежде всего конфликт интересов) и средствах их решения) <2>. ——————————— <1> По выражению А. Б. Савельева, в результате совместной деятельности для каждой стороны договора товарищества наступают одинаковые правовые последствия (см.: Савельев А. Б. Договор простого товарищества в российском гражданском праве // Актуальные вопросы гражданского права / Под ред. М. И. Брагинского; Исследовательский центр частного права; Российская школа частного права. М.: Статут, 1998. С. 278). <2> См.: Хопт К. Представление интересов и конфликты интересов в современном акционерном, банковском и профессиональном праве (к догматике современного правового регулирования ведения чужих дел) // Вестник гражданского права. 2008. Т. 8. N 2. С. 227 (сн. 3).

Указанная модель позволяет объяснить наличие обязанности лояльности (или даже шире — фидуциарных обязанностей) и у участников общества, если исходить из того, что между ними имеются отношения, аналогичные по своей природе товарищеским, т. е. участники ведут общее дело, где имущественные результаты обособляются в виде юридического лица. Действия каждого из участников, прежде всего голосование, способны создавать последствия, в том числе юридические, для общества, т. е. для всех. В европейской доктрине активно дискутируется тематика фидуциарных обязанностей участников корпорации. Как отмечается, одним из средств регулирования поведения участников, выработанных германским правом, выступает признание их субъектами обязанности лояльности (Treuepflicht) как по отношению к обществу, так и по отношению к другим участникам. Основанием для признания этой обязанности за участниками является то, что отношения между участниками носят не только капиталистический, но и во многом персональный характер: в их отношениях присутствует высокая степень сотрудничества и персонального доверия; применительно к контролирующему участнику в доктрине также отмечается, что он имеет значительные возможности оказывать влияние на управлением обществом, в связи с чем на него возложена обязанность при реализации своих возможностей принимать во внимание интересы общества и других участников <1>. К аналогичному результату пришли и иные страны, например США <2>; в некоторых странах, таких, как Великобритания, право выработало средство защиты от несправедливого причинения вреда (unfair prejudice) участникам, в основе которого также лежит предположение о том, что участник, пользуясь своим влиянием в обществе, не вправе нарушать законные интересы иных участников, что очень напоминает, по крайней мере функционально, конструкцию фидуциарных обязанностей <3>. ——————————— <1> См.: Xiaoning L. A Comparative Study of Shareholders’ Derivative Actions: England, the United States, Germany, and China. Kluwer, 2007. P. 212; Pistor K., Xu C. Fiduciary Duty in Transitional Civil Law Jurisdictions Lessons from the Incomplete Law Theory (http://ssrn. com/abstract=343480). Также на русском языке о фидуциарных обязанностях участников в доктрине Германии см.: Нанаева Э. А. Гражданско-правовая ответственность основного общества (товарищества) по обязательствам дочернего общества в праве России и Германии: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 70 — 77. <2> Краткий обзор доктрины США по проблематике фидуциарных обязанностей акционеров см.: Степанов Д. Ответственность акционера перед акционером: возможна ли постановка такой проблемы? // Корпоративный юрист. 2008. N 11 (СПС «КонсультантПлюс»). <3> См.: Cahn A., Donald D. C. Comparative company law: text and cases on the laws governing corporations in Germany, the UK and the USA. Cambridge University Press, 2010. P. 575 — 577.

Некоторые авторы также отмечают, что именно в Германии концепция фидуциарных обязанностей участников получила наибольшее развитие. Так, доктрина и судебная практика этой страны признают наличие таких обязанностей не только за контролирующими, но и за миноритарными участниками; все это в конечном итоге выражается общей формулой: объем соответствующей обязанности зависит от степени влияния на дела компании <1>. Впрочем, в доктрине США также встречается позиция о том, что все акционеры несут фидуциарные обязанности по аналогии с взаимоотношениями участников товарищества <2>. ——————————— <1> Sorensen K. E. Duty of Loyalty of Shareholders — A Possible Remedy for Conflicts in SMEs? // Company Law and SMEs. M. Neville, K. E. Sorensen (eds.). P. 130 — 131, 139 (доступно в Интернете по адресу: http://ssrn. com/abstract=1709944). <2> См.: Van Vliet J. M. Jr., Snider M. D. The Evolving Fiduciary Duty Solution for Shareholders Caught in a Closely Held Corporation Trap // Northern Illinois University Law Review. 1998. Vol. 18. P. 239, 258.

Признание наличия фидуциарных обязанностей участников имеет большее значение именно для стран континентального правопорядка, которые характеризуются концентрированной собственностью, т. е. наличием контролирующего участника, тогда как в странах общего права особое значение придается фидуциарным обязанностям менеджмента. П. Дэвис отмечает, что большая концентрация пакетов акций в континентальной Европе в какой-то степени даже делает бесполезной конструкцию фидуциарных обязанностей директоров как средства контроля за ними, поскольку мажоритарный участник может выполнять эти функции и без этого <1>. ——————————— <1> См.: Davies P. L. Op. cit. P. 21 (fn. 73).

В работах А. В. Егорова в отношении обязанности быть лояльным (на примере агентского договора) по отношению к хозяину дела также уточняется, что отношения между хозяином дела и агентом основаны на доверии, поэтому агент обязан делать все возможное в интересах хозяина дела и ему не разрешается ставить себя в такое положение, чтобы его личные интересы приходили в противоречие с его обязанностями по отношению к принципалу. Также указанная обязанность хранить верность своему хозяина дела (Treuepnicht) проявляется в конкретных обязанностях следовать его указаниям, сохранять конфиденциальность, надлежащим образом хранить вверенное имущество, не вступать в конкуренцию с принципалом <1>. ——————————— <1> См.: Егоров А. В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа законодательных и теоретических конструкций. С. 135.

Содержание аналогичной обязанности участников общества сформулировать несколько сложнее, поскольку лиц, участвующих в корпоративном отношении, как правило, больше двух, а в ряде стран также принимаются во внимание интересы работников и кредиторов. Однако в целом обязанность лояльности для участника означает, что он обязан принимать во внимание помимо собственных интересов также интересы общества и других участников при осуществлении своих прав и в некоторых случаях воздерживаться от действий, хотя бы они и были в его интересах, т. е. требуется соблюдать баланс интересов: участник должен в разумных рамках избегать действий, которые могут причинить вред обществу и иным участникам, например той же конкуренции с обществом, в котором он является участником <1>. ——————————— <1> Sorensen K. E. Op. cit. P. 152 — 154.

Вопрос последствий нарушения фидуциарных обязанностей в разных странах решается по-разному. Однако, как отмечает Карстен Серенсен, в некоторых странах возможным последствием является в том числе выкуп доли (акций) лица, которое нарушило свои обязанности <1>, т. е., по существу, его исключение. Также и в Германии, как отмечается некоторыми авторами, исключение участника может последовать в том числе за нарушение им своих фидуциарных обязанностей <2>. ——————————— <1> Ibid. P. 167. <2> См.: Wirth G., Greene M., Arnold M. Corporate Law in Germany. C. H. Beck, 2004. P. 22.

На наш взгляд, очевидно, что нарушение обязанностей лояльности (фидуциарных обязанностей) участниками ведения общего дела, так же как и их нарушение агентом в отношениях по ведению чужого дела, может служить основанием для прекращения этих отношений. С учетом изложенного можно сделать закономерный вывод: исключение участника представляет собой санкцию за нарушение фидуциарных обязанностей участника (обязанности действовать в интересах общества (общего дела)), позволяющую устранить из числа участников лицо, препятствующее своими действиями деятельности общества и потерявшее доверие иных участников. Выдвинутое нами предположение подтверждает и содержание ст. 10 Закона об ООО в части оснований для исключения (грубое нарушение обязанностей участника; действия (бездействие), которые делают невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняют), вполне укладывающихся в единую формулировку — нарушение фидуциарных обязанностей. В целом такой подход к толкованию ст. 10 Закона об ООО основан на «договорном» понимании общества с ограниченной ответственностью. Еще Е. А. Суханов отмечал, что исключение участника можно квалифицировать как изменение договора по требованию одной из сторон (п. 2 ст. 450 ГК РФ), однако при этом автор оговаривался о крайней условности такого вывода <1>. В судебной практике также можно встретить поддержку этой позиции. Так, при рассмотрении дел об исключении участника суды нередко указывают, что участник общества при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно <2>. Своеобразное признание договорной природы иска об исключении участника имелось в п. 28 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», содержащем следующее разъяснение: учитывая, что исключение участника из общества с ограниченной ответственностью или общества с дополнительной ответственностью фактически является изменением условий соответствующего учредительного договора (расторжением его в отношении данного участника), таковое может быть осуществлено лишь в случаях, предусмотренных законом или учредительными документами общества, а также при существенном нарушении соответствующим участником общества условий учредительного договора (ст. 450 ГК РФ). ——————————— <1> См.: Суханов Е. А. Закон об обществах с ограниченной ответственностью // Хозяйство и право. 1998. N 5. С. 47. <2> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 27 октября 2009 г. по делу N А50-5799/2009.

Подобный подход мы можем обнаружить еще в проекте Гражданского уложения. Так, в комментариях к статье, предусматривающей возможность исключения товарища из товарищества с переменным составом, разработчики проекта писали: «чем больше солидарность между членами товарищества, тем более нежелательно, чтобы в составе товарищей оставалось лицо, которое потеряло уважение своих сотоварищей, своими поступками мешает правильному ведению дел товарищества или которое, продолжая состоять членом его, способно уронить товарищество в глазах других лиц…» <1>. ——————————— <1> См.: Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения. Том четвертый. Ст. 719 — 921. С объяснениями. СПб., 1899. С. 461.

Вопросы практики применения

С учетом сделанных выводов можно перейти к обсуждению более частных проблем, возникающих в связи с разрешением споров об исключении участника. 1. Довольно долгое время обсуждался вопрос о том, могут ли служить действия, совершенные лицом не в рамках осуществления своих прав участника, основанием для его исключения. Согласно одному из подходов, преобладавшему до недавнего времени в российской доктрине и судебной практике, конструкция исключения рассматривалась как мера, позволяющая устранить из состава участников общества лицо, которое своими действиями (бездействием) в качестве участника (при осуществлении прав или ненадлежащем исполнении обязанностей) делает невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняет <1>. Из этого логично следовал вывод о том, что, если лицо причиняет вред обществу не в качестве участника, например путем хищения его имущества, даже в тех случаях, когда это приводит к значительным затруднениям в деятельности общества, применение меры в виде исключения недопустимо, поскольку не может привести к достижению желаемой цели — устранению препятствий для продолжения деятельности общества. ——————————— <1> См.: Кузнецова Л. В. Основания исключения участника из общества с ограниченной ответственностью: практика применения действующего законодательства. М.: Юстицинформ, 2008. С. 97.

С учетом выводов о том, что исключение участника представляет собой санкцию за нарушение фидуциарных обязанностей, можно признать описанный подход ошибочным. Безусловно, причинение вреда обществу, тем более умышленное, следует квалифицировать как нарушение таких обязанностей. Следовательно, исключение может последовать в связи с любыми действиями (бездействием) участника, которые приводят к затруднениям в деятельности общества или создают угрозу наступления таких последствий независимо от того, в каком качестве их совершает участник (например, в случае хищения имущества общества) <1>. ——————————— <1> Этот подход можно было встретить в судебной практике и до принятия Обзора (см. Постановление ФАС Центрального округа от 12 января 2011 г. по делу N А09-9298/09). Кроме того, имеется целый ряд дел, в которых участник был исключен в связи с совершением неправомерных действий, которые не были связаны с осуществлением лицом своих прав именно как участника общества (распространение недостоверной информации об обществе, хищение имущества и т. д.). Суды, удовлетворяя требования об исключении, основывались на том, что в учредительных документах общества в той или иной формулировке была закреплена обязанность участников не совершать действия, которые бы причиняли вред обществу, и в данном случае ответчик грубо нарушил эту обязанность (см., например: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 12 февраля 2010 г. по делу N А37-325/2009; Постановление ФАС Поволжского округа от 6 декабря 2005 г. по делу N А65-8781/04; Постановление ФАС Уральского округа от 10 июля 2007 г. по делу N А50-14555/2006). Таким образом, даже в отсутствие в судебной практике общего признания фидуциарных обязанностей участников, точнее, того, что за их нарушение может последовать исключение, тем не менее не удавалось уйти от широкого толкования ст. 10 Закона об ООО.

В целом же обозначенная нами проблема с точки зрения практики была окончательно решена в п. 1 Обзора, который заслуживает особого внимания, в том числе потому, что иллюстрируют относительно новую для российской практики идею о том, что участник может быть исключен, даже если вред не причинен им непосредственно, но он способствовал этому, например избранию директора, который сразу после назначения вывел все активы либо выдал доверенность лицу, которое своими действиями причинило существенный вред обществу. Можно видеть в этом общую идею ответственности за действия субститутов (см., например, ст. 994 ГК РФ), хотя, конечно, не следует понимать этот пункт слишком широко: если директор выбран действиями мажоритария, он не всегда ответственен за его действия, а только тогда, когда очевидно, что директор был назначен заведомо с целью последующего выведения активов. 2. Следующий вопрос, который должен быть нами рассмотрен, частично обозначен в рамках описания подходов зарубежных стран к институту исключения участника. Так, проблема состоит в том, могут ли служить основанием для исключения действия лица, которые причинили вред другим участникам общества (всем или одному из них), но само общество от этого не пострадало (например, причинение вреда здоровью одного из участников общества). Другой хрестоматийный пример — это незаконное присвоение долей других участников общества путем фальсификации документов <1>. В некоторых случаях суды удовлетворяли требование об исключении таких недобросовестных лиц <2>. ——————————— <1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 20 сентября 2007 г. по делу N А40-266/06-133-5. <2> См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 12 марта 2004 г. N Ф03-А51/04-1/302.

Прежде всего следует определиться, являются ли указанные действия нарушением фидуциарных обязанностей по отношению к обществу и другим участникам. По всей видимости, описанные примеры можно квалифицировать как нарушение фидуциарных обязанностей по отношению к другим участникам, но не по отношению к обществу. Достаточно ли этого для того, чтобы исключить? На наш взгляд, вопрос не может быть решен однозначно. С одной стороны, участники общего дела имеют средства защиты на случай совершения действий, противоречащих общему интересу, которые могут быть пресечены путем исключения из таких отношений нарушителя, — в данном случае это оправдано. Если же общий интерес не затронут, то, казалось бы, должны применяться иные меры, а именно выход из общества (обязание нарушителя выкупить доли пострадавшего участника) или ликвидация. Кроме того, невозможность исключения в обсуждаемой ситуации можно дополнительно обосновать следующим. В случаях, когда основанием для исключения выступает нарушение фидуциарных обязанностей в отношении общества, вполне понятно, почему такой иск может быть предъявлен любым участником (участниками), обладающим необходимым размером доли. Ведь такое нарушение затрагивает права всех участников, нарушая фидуциарные обязанности в отношении общества: участник вредил всем. В ситуации же, когда вред причинен только одному из участников (нескольким участникам, но не всем), остальные, не участвующие в конфликте, могут справедливо возражать на требование об исключении участника в том смысле, что его удовлетворение затронет против воли и их интересы, поскольку они желают сохранить прежний состав участников. С другой стороны, возможны такие ситуации, когда действия, которые формально нарушили интерес одного из участников, влияют на состояние общего сотрудничества в обществе: например, причинение вреда одному из участников общества справедливо может быть оценено непострадавшими участниками как обстоятельства, которые повлекли утрату доверия к виновному лицу, нарушение сотрудничества, вследствие чего общество не может продолжать нормальную деятельность. 3. В вышеописанном опыте Германии представляется очень интересным момент, связанный с тем, что в этой стране основанием для исключения могут стать даже персональные качества участника, особенности его личности, возраст, болезнь и т. д. Попробуем оценить это основание с точки зрения предложенного нами выше объяснения института исключения участника и российского законодательства. Для этого на время вернемся к обсуждению договора товарищества, модель которого, как нам видится, положена и в основу отношений между участниками. Из текста п. 1 ст. 1042 ГК РФ следует, что вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, т. е. то, чем можно содействовать достижению общей цели. Как указывает Р. Циммерманн, сущность товарищества состоит в объединении ресурсов (денег, имущества, опыта или труда или их комбинации) для достижения общей цели <1>, т. е. в качестве вклада может выступать даже сама деятельность (любой ресурс), осуществляемая для ее достижения. ——————————— <1> См.: Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town; Wetton; Johannesburg, 1990. P. 451.

Содержание п. 1 ст. 1042 ГК РФ дает нам замечательный перечень того, что может выступать в качестве вклада товарища в общее дело: деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. Действительно, обстоятельства общего дела иногда таковы, что качества личности участника могут выступать вкладом в общее дело, способствуя достижению цели не меньше, чем имущественный вклад, либо необходимым условием для того, чтобы он мог продолжать участвовать в ведении дела. Изменение этих характеристик приводит к тому, что участник, условно говоря, изымает этот вклад. Например, участник общества, которое занимается организацией семейного досуга, осуждается за преступление, связанное с убийством и незаконным хранением огнестрельного оружия, либо у участника общества обнаруживается тяжелое заболевание, которое делает его личное участие в деятельности общества невозможным, хотя это предполагается (например, стоматологический кабинет). Можем ли мы сказать, что особенности его личности, его персональные обстоятельства в данном случае исключают его нахождение в обществе? Думаю, да, поскольку такой участник нарушает фидуциарные обязанности по отношению к обществу, затрудняя продолжение деятельности. Здесь можно упомянуть о том, что одним из исторически первых объяснений § 61 Закона Германии об ООО, предусматривающего ликвидацию общества по иску миноритариев, если на то имеются существенные основания, было следующее: ликвидация, т. е. прекращение отношений, разрешается законодателем в тех ситуациях, когда добросовестный участник должен был бы за нее проголосовать добровольно <1>. Такая же ситуация налицо и в рассматриваемом казусе. Личность участника или его личные обстоятельства таковы, что он затрудняет достижение цели общего дела, и он, действуя добросовестно, должен был бы отказаться от участия в обществе (продать долю или заявить о выходе). ——————————— <1> См.: Каминка А. И. Очерки торгового права. М.: АО «Центр «ЮрИнфоР», 2002. С. 430 — 431.

Хотя здесь возможно и строго формальное обоснование с точки зрения текста ст. 10 Закона об ООО, где, напомним, указано, что в качестве основания к исключению могут выступать случаи, когда участник затрудняет деятельность общества или делает ее невозможной. В самом деле, такая формулировка не предполагает какого-либо нарушения со стороны участника: например, упомянутый нами случай болезни вполне может быть квалифицирован по этому основанию. Возможно, авторы нормы также имели в виду ту же теоретическую неопределенность в отношении конструкции исключения участника, которую можно наблюдать в Германии, где, как мы уже писали выше, нет ясности в отношении того, является ли исключение санкцией за нарушение обязанности либо средством, позволяющим устранить препятствия для деятельности общества независимо от того, по какой причине они возникли. Интересно отметить, что в случае признания возможности исключения участника в связи с тем, что он в силу своих качеств препятствует успешной деятельности общества, обсуждаемый институт приближается к другой хорошо известной конструкции корпоративного права — «вытеснению» (squeeze-out) акционеров (в российском законодательстве эта конструкция получила отражение в ст. 84.8 Закона об АО). Одним из мотивов введения этого института в европейское законодательство было то, что издержки сохранения миноритарных акционеров в компании (организационные затраты, риски злоупотреблений с их стороны, снижение эффективности управления и т. п.) непропорционально велики и приоритет отдается акционеру, владеющему абсолютным большинством акций <1>. Иными словами, в обстоятельствах, когда участие миноритарного акционера в делах общества ничтожно мало и его дальнейшее пребывание в обществе затрудняет деятельность общества, допустимо его исключение, т. е. вытеснение можно признать частным случаем исключения участника. ——————————— <1> См.: Report of the High Level Group of Company Law Expert on issues related to Takeover-Bids. Brussels, 10 January 2002. P. 60 — 61 (текст этого доклада на английском языке доступен в Интернете по адресу: http://ec. europa. eu/internal_market/company/docs/takeoverbids/2002-01-hlg-report_en. pdf). Специально отметим, что институт вытеснения не является особенностью акционерного общества. Практически все доводы, положенные в основу вытеснения, могут быть применены и к закрытым компаниям. Например, в Нидерландах предусмотрена возможность вытеснения участников в BV (аналог российского ООО) (ст. 2:201a ГК Нидерландов).

4. Тесно связан с предыдущими вопрос о возможности исключения участника в связи с действиями, совершенными при осуществлении полномочий единоличного исполнительного органа (коллегиального исполнительного органа, члена совета директоров) либо при исполнении функций работника общества. В литературе и судебной практике этот вопрос являлся одним из самых дискутируемых. В настоящее время с точки зрения практики вопрос решен п. 2 Обзора следующим образом: совершение участником общества с ограниченной ответственностью действий, заведомо противоречащих интересам общества, при выполнении функций единоличного исполнительного органа может являться основанием для исключения такого участника из общества, если эти действия причинили обществу значительный вред и (или) сделали невозможной деятельность общества либо существенно ее затруднили <1>. Отдельные авторы поддерживали такой подход, обращая внимание на то, что случаи, когда указанные действия совершаются участником — руководителем общества, не являются исключением из общего правила об основаниях исключения из общества согласно ст. 10 Закона об ООО <2>. ——————————— <1> Такая позиция встречалась в практике судов и до принятия Обзора (см.: Постановление ФАС Московского округа от 15 сентября 2009 г. N КГ-А40/9125-09; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20 марта 2008 г. N Ф08-1352/08; Постановление ФАС Центрального округа от 20 сентября 2006 г. по делу N А14-23313/2005/666/29). <2> См.: Лукьяненко М. Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. М.: Статут, 2010. С. 365 — 366.

Однако эта позиция встречала немалое сопротивление как в доктрине, так и в судебной практике. Из анализа судебных актов следовало, что в пользу противоположного подхода обычно приводился следующий довод: нарушения, допущенные участником общества при выполнении им функций исполнительного органа общества, не являются основанием для его исключения, поскольку в таком случае лицо несет ответственность по правилам, предусмотренным ст. 44 Закона об ООО <1>. Также первая позиция подвергалась критике в юридической литературе с точки зрения того, что она не учитывает различие в правовых статусах единоличного исполнительного органа и участника <2>. ——————————— <1> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29 января 2010 г. по делу N А79-3891/2009; Постановление ФАС Центрального округа от 27 мая 2010 г. N Ф10-1979/10; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15 января 2008 г. N А33-8038/07-Ф02-9711/07; Постановление ФАС Уральского округа от 21 июля 2009 г. N Ф09-4941/09-С4; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15 октября 2009 г. по делу N А03-10347/2008; Постановление ФАС Московского округа от 29 апреля 2010 г. N КГ-А40/2338-10; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 9 марта 2010 г. по делу N А63-3299/2009; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16 октября 2008 г. по делу N А26-3137/2007; Постановление ФАС Поволжского округа от 17 апреля 2009 г. по делу N А55-9233/2008. <2> См.: Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 430.

Как видится, ссылка на ст. 44 Закона об ООО ничего не объясняет, поскольку привлечение единоличного исполнительного органа к ответственности в виде возмещения убытков само по себе не исключает возможности применения ст. 10 Закона об ООО, так же как и взыскание убытков с участника, например, за то, что он сорвал одобрение сделки, уклоняясь от посещения общего собрания, не означает невозможности его исключения. Некоторые авторы пытались модифицировать последнюю позицию в том смысле, что если участник действовал во вред обществу одновременно и как участник, и как директор, например, совершая вредоносные действия в качестве директора и препятствуя избранию иного лица в качестве единоличного исполнительного органа, то тогда положительное решение вопроса об исключении такого участника оправдано, поскольку он препятствует деятельности общества посредством реализации своих прав участника <1>. ——————————— <1> См.: Кузнецова Л. В. Указ. соч. С. 71.

Можно упомянуть о том, что аргументация в пользу невозможности исключения участника-руководителя нашла почти дословное отражение в п. 31 Постановления Пленума Высшего хозяйственного суда Республики Беларусь (далее — ВХС РБ) от 31 октября 2011 г. N 20 «О некоторых вопросах рассмотрения дел с участием коммерческих организаций и их учредителей (участников)» <1>, где, помимо прочего, указано, что иск об исключении участника из общества не подлежит удовлетворению, если ответчик является не только участником, но и единоличным исполнительным органом (директором, генеральным директором) и нарушения допущены при реализации им полномочий директора (генерального директора), а не участника, поскольку для защиты прав участников от неправомерных действий единоличного органа управления законодательством предусмотрены иные способы защиты, например оспаривание в суде сделок, выходящих за пределы правоспособности, полномочий; обжалование решения о мотивированном отказе в принятии предложений в повестку дня, а также уклонения от принятия соответствующего решения. ——————————— <1> В актуальной редакции доступен в Интернете по адресу: http://www. court. by/upload/N20_31_10_2011.doc.

Исходя из тех же соображений, аналогично решался вопрос с исключением участника, совершающего вредоносные действия при исполнении функций работника общества. Суды отказывали в удовлетворении требований об исключении участника-работника даже в тех случаях, когда последние совершали действия (бездействие), затрудняющие деятельность общества <1>, полагая, что в этой ситуации надлежащим способом защиты общества от таких действий является увольнение работника. ——————————— <1> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 мая 2009 г. по делу N А66-8508/2008; Постановление ФАС Поволжского округа от 23 сентября 2004 г. N А57-13456/02.

Попытаемся оценить аргумент о необходимости учитывать различие в статусе участника и единоличного исполнительного органа. На первый взгляд такой довод не имеет под собой оснований. Как мы указывали выше, на участника, так же как и на лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа (члена коллегиального органа управления), возложены фидуциарные обязанности, в терминах российского законодательства — обязанности действовать в интересах общества добросовестно и разумно (ст. 53 ГК РФ, ст. 44 Закона об ООО). В то же время нельзя не учитывать, что их статусы в части фидуциарных обязанностей пересекаются лишь в отношении обязанности действовать добросовестно и различаются в части обязанности действовать разумно. Очевидно, что от директора общества (члена совета директоров, правления) ожидается иной стандарт разумности — более высокий, чем от участника. В связи с этим следует разграничивать случаи, когда участник-руководитель действовал недобросовестно (это наиболее распространенные случаи), — и тогда его можно исключать, и ситуации, когда имело место нарушение обязанности разумности. Последний случай может быть основанием для прекращения отношений с ним как с директором (членом совета директоров, правления), но не как с участником. В это смысле хотелось бы сослаться на п. 2 ст. 72 ГК РФ, который предусматривает, что полномочия на ведение дел товарищества, предоставленные одному или нескольким участникам, могут быть прекращены судом по требованию одного или нескольких других участников товарищества при наличии к тому серьезных оснований, в частности вследствие грубого нарушения уполномоченным лицом (лицами) своих обязанностей или обнаружившейся неспособности его к разумному ведению дел. Одновременно по тем же основаниям п. 2 ст. 76 ГК РФ позволяет участникам требовать исключения нарушителя. По нашему мнению, в данном случае Кодекс не предоставляет участникам товарищества возможности самим выбирать санкцию, как это может показаться на первый взгляд, а имеет в виду, что степень неспособности к разумному ведению дела может быть различной: в первом случае товарищ неспособен к непосредственному представлению товарищества вовне (т. е., условно говоря, он неспособен быть директором), в другом — лицо не проявляет разумность, ожидаемую от него как от товарища, — и тогда его можно исключить. В числе доводов в пользу возможности исключения участника-руководителя следует упомянуть следующий: такой участник применительно к п. 2 ст. 8 Закона об ООО, по существу, приобретает дополнительные права (полномочия действовать от имени общества без доверенности), которые выступают в виде дополнительной возможности влиять на ведение общего дела. Соответственно, реализация таких дополнительных прав представляет собой осуществление прав участника; это, в свою очередь, позволяет преодолеть формальный довод о том, что исключение может последовать только за нарушения, которые совершаются лицом именно как участником. В одном из дел Президиум ВАС РФ исходил как раз из описанной логики <1>. ——————————— <1> См. Постановление Президиума ВАС РФ от 26 августа 2003 г. N 7325/03.

5. Целый блок вопросов связан с исключением участника в связи с уклонением от участия в общих собраниях. Говоря об этом основании исключения участника, нельзя не упомянуть Постановление Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Постановление Пленума N 90/14), где в подп. «б» п. 17 разъяснено, что под действиями (бездействием) участника, которые делают невозможной деятельность общества либо существенно ее затрудняют, следует, в частности, понимать систематическое уклонение без уважительных причин от участия в общем собрании участников общества, лишающее общество возможности принимать решения по вопросам, требующим единогласия всех его участников. Это разъяснение получило в литературе весьма неоднозначные оценки. Так, А. В. Габов указывает на то, что предложенное толкование ст. 10 Закона об ООО, по сути, превращает право участвовать в управлении в обязанность <1>. Однако, на наш взгляд, нет ничего странного и тем более ошибочного в утверждении о том, что участник должен принимать участие в общих собраниях, да и сам текст Закона недвусмысленно намекает на это, устанавливая порядок исчисления большинства голосов на общем собрании от общего числа участников общества (п. 8 ст. 37 Закона об ООО), а не от числа присутствующих на общем собрании, как в акционерных обществах, на что обращает внимание И. С. Шиткина <2>. И вполне справедливо, что в п. 4 Обзора, во втором из числа приведенных в тексте пункта казусов, суды отклоняют доводы ответчика, ссылавшегося на то, что участие в собраниях — это его право, а не обязанность. ——————————— <1> См.: Габов А. В. Общества с ограниченной и дополнительной ответственностью в российском законодательстве. М.: Статут, 2010. С. 69. <2> См.: Корпоративное право: Учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению «Юриспруденция» / Отв. ред. И. С. Шиткина. М.: Волтерс Клувер, 2007 (автор главы — И. С. Шиткина) (СПС «КонсультантПлюс»).

До принятия Обзора в кассационной практике можно было встретить позицию, которая заключается в том, что уклонение от участия в собраниях, в повестке дня которых отсутствовали вопросы, требующие единогласного решения, не является основанием для исключения <1>. Разумеется, такое буквальное понимание Постановления Пленума нельзя признать обоснованным, поскольку в нем был указан лишь один из самых очевидных примеров бездействия участника, которое может являться основанием для его исключения. Именно на это обращала внимание Л. В. Кузнецова, говоря, что по-настоящему важно не то, какой кворум требуется для принятия решения по вопросу, стоящему на повестке дня, а то, может ли общество принять решение независимо от участия недобросовестного участника и влечет ли это для общества негативные последствия <2>. ——————————— <1> См., например: Постановление ФАС Центрального округа от 25 ноября 2008 г. по делу N А68-9598/07-331/2-101/3-08; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 19 августа 2008 г. по делу N А73-12336/2007; Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 26 апреля 2005 г. N Ф08-1453/2005, от 21 марта 2005 г. N А66-3455-04. <2> См.: Кузнецова Л. В. Указ. соч. С. 85.

В связи с этим вполне закономерен более общий вывод, сделанный в п. 4 Обзора: систематическое уклонение без уважительных причин от участия в общих собраниях участников общества, лишающее общество возможности принимать значимые хозяйственные решения по вопросам повестки дня общего собрания участников, может являться основанием для исключения участника из общества, если непринятие таких решений причиняет значительный вред обществу и (или) делает его деятельность невозможной либо существенно ее затрудняет. При этом крайне важным является установление факта соблюдения процедуры созыва и проведения общего собрания участников (см. об этом п. 8 Обзора). Так, систематическая неявка участника общества на общие собрания может быть признана уклонением от участия в них только при доказанности соблюдения процедуры созыва и проведения общего собрания участников, в том числе факта надлежащего извещения о времени и месте проведения собрания участника <1>. В то же время следует учитывать, что не любое нарушение процедуры созыва общего собрания оправдывает неявку на общее собрание — необходимо оценивать существенность нарушения. ФАС Центрального округа при рассмотрении одного из дел совершенно справедливо оценил как неуважительные такие причины для отказа участника от участия в общих собраниях, как ненаправление участнику годового отчета, заключения ревизионной комиссии и аудитора в порядке представления информации перед общим собранием, тогда как на общем собрании рассматривался вопрос о приведении учредительных документов в соответствие с требованиями Закона об ООО <2>. ——————————— <1> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19 марта 2008 г. по делу N А79-3263/2007; Постановление ФАС Центрального округа от 23 ноября 2009 г. по делу N А62-4865/2008; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 5 ноября 2008 г. по делу N А19-4630/08-13; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 31 мая 2005 г. N Ф08-2053/2005; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10 июля 2009 г. по делу N А21-10433/2008; Постановление ФАС Поволжского округа от 1 декабря 2008 г. по делу N А49-3075/2008-103АО/23; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20 июля 2009 г. по делу N А24-3402/2008. <2> См.: Постановление ФАС Центрального округа от 16 декабря 2003 г. N А14-1145/03/34/29.

Относительно уважительности причин неявки на общее собрание в определенном смысле ориентирует п. 6 Обзора. По нашему мнению, наконец-то достаточно определенно прозвучало, что даже доказанная невозможность непосредственного участия в общем собрании лица, являющегося участником, вовсе не означает, что он не может быть исключен за это. В таких ситуациях участник обязан обеспечить явку своего представителя. При этом нельзя признать обоснованными возражения о невозможности оплатить услуги представителя. Как мы уже неоднократно говорили, в случае уклонения участник в нарушение своих фидуциарных обязанностей затрудняет деятельность общества; при этом причина нарушения не так уж важна. Суд также должен устанавливать наличие причинно-следственной связи между уклонением участника от участия в общем собрании и наступившими последствиями для общества в виде невозможности принять решение, имеющее важное хозяйственное значение для общества (например, по факту может отсутствовать необходимость в присутствии участника на общем собрании, поскольку решения по вопросам повестки дня могут быть приняты без его участия либо помимо такого участника на общем собрании не присутствовали иные участники и т. д.) <1>, но такой вывод был бы половинчатым, поскольку оставалась бы нерешенной ситуация, когда уклонялись несколько участников. В связи с этим можно поддержать решение, предложенное п. 7 Обзора, где проводится идея о том, что в случае, когда невозможность принятия решения общим собранием возникла по причине уклонения нескольких участников <2>, требование об исключении должно быть заявлено в отношении всех таких участников. Однако при этом должно быть отказано в удовлетворении требования об исключении, если оно было заявлено только в отношении одного из таких участников. ——————————— <1> См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 6 октября 2005 г. N А33-16961/04-С1-Ф02-4853/05-С2; Постановление ФАС Поволжского округа от 18 января 2010 г. по делу N А12-14830/2009. <2> Например: 1) для принятия решения требовалось, чтобы в общем собрании участвовали все уклонившиеся участники, поскольку уставом установлена необходимость единогласного принятия решения по определенному вопросу; 2) для принятия решения требовалось, чтобы участвовала хотя бы часть из уклонившихся участников, поскольку решение по вопросу могло быть принято 3/4 голосов, а на общее собрание не явились два участника, каждый из которых обладает 25% долей в уставном капитале; в этом случае участие любого из них обеспечило бы возможность принятия решения.

6. Следующий вопрос, который ставила практика, — это оценка в качестве основания для исключения голосования на общем собрании участников. Как видится, с учетом содержания ст. 10 Закона об ООО и идеи о том, что исключение — это санкция за нарушение фидуциарных обязанностей участника, нет никаких оснований для того, чтобы делать вывод о невозможности исключения участника в связи с тем, как он голосовал на общем собрании по вопросам, принятие решения по которым имеет определяющее значение для деятельности общества. Однако в литературе высказывалась и противоположная точка зрения. Так, например, Л. В. Кузнецова, говоря о недопустимости исключения участника в связи с его голосованием на общем собрании, обосновывает свою позицию тем, что участник должен определять мнение о повестке дня самостоятельно <1>. Руководствуясь такой логикой, мы бы пришли к выводу, что недобросовестному участнику, для того чтобы избежать исключения в связи с уклонением от участия в общих собраниях, достаточно участвовать в собраниях и голосовать «против», препятствуя принятию важных для общества решений. Чем принципиально будут отличаться последствия таких действий от случаев уклонения, не очень понятно. Представляется, что самостоятельность в реализации права голоса никак не противоречит идее запрета на использование этого права во вред обществу. ——————————— <1> См.: Кузнецова Л. В. Указ. соч. С. 101.

К сожалению, до принятия Обзора судебная практика почти повсеместно встала на ту точку зрения, что голосование участника не может расцениваться в качестве основания для исключения участника <1>. Возможно, это было обусловлено тем, что на практике требования об исключении участника предъявлялись в ситуации значительных разногласий по вопросам управления обществом и далеко не всегда из обстоятельств дела следовало, что затруднения в деятельности общества возникли исключительно по причине голосования ответчика на общем собрании. ——————————— <1> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28 сентября 2006 г. по делу N А43-40168/2006-1-1161; Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 31 июля 2007 г. по делу N А67-6222/2006, от 20 февраля 2007 г. по делу N 8-280/2004, от 10 октября 2006 г. по делу N А27-42632/05-1; Постановления ФАС Поволжского округа от 4 сентября 2008 г. по делу N А65-27372/2007, от 11 сентября 2007 г. по делу N А49-7078/2005-294АО/25; Постановление ФАС Центрального округа от 15 сентября 2009 г. N Ф10-3616/09; Постановление ФАС Уральского округа от 12 января 2010 г. по делу N А71-3184/2009-Г14.

В этом смысле абсолютно верно в п. 5 Обзора указывается на то, что хотя в силу ст. 10 Закона об ООО участник может быть исключен из общества в том числе в связи с голосованием по вопросам повестки дня общего собрания, эта норма не должна применяться в случаях, когда причиной затруднений в деятельности общества стали разногласия истца и ответчика по вопросам управления обществом, а не только действия ответчика, поскольку институт исключения участника из общества не может быть использован для разрешения конфликта между участниками общества, связанного с наличием у них разногласий по вопросам управления обществом, и позиция ни одного из них не является заведомо неправомерной. Можно отметить, что выводы, сделанные в Обзоре, вполне соответствуют и зарубежному опыту, например Германии и Нидерландов, где в доктрине и судебной практике обращается внимание на то, что правомерные разногласия между участниками могут являться основанием для ликвидации, а не для исключения. Впрочем, и до принятия Обзора некоторые суды высказывали взвешенную позицию по поводу возможности исключения участника в связи с его голосованием. Так, ФАС Поволжского округа и ФАС Волго-Вятского округа в рамках рекомендаций, выработанных по результатам проведения Научно-консультативного совета, указывали: «…В тех случаях, когда систематическое голосование одного из участников «против» принятия того или иного вопроса, обсуждаемого на собрании, препятствует принятию решений по вопросам, входящим в исключительную компетенцию общего собрания, что приводит к блокированию производственной деятельности предприятия, один из участников может поставить вопрос об исключении другого участника из состава» <1>. ——————————— <1> Рекомендации Научно-консультативного совета по вопросам применения норм корпоративного законодательства и норм законодательства о несостоятельности (банкротстве) (выработаны по итогам совместного заседания научно-консультативных советов при ФАС Поволжского округа и ФАС Волго-Вятского округа, состоявшегося 25 марта 2010 г. в г. Казани). Утверждены Президиумом ФАС Поволжского округа 26 апреля 2010 г.

7. Отдельно хотелось бы высказаться по поводу п. 11 Обзора, который предусматривает ограничение на исключение участника, который обладает более 50% долей в уставном капитале, если из общества можно свободно выйти. Российская судебная практика пошла по пути ряда зарубежных правопорядков из числа описанных нами выше. Текст пункта демонстрирует основные возможные доводы в пользу этой позиции: поскольку целью санкции в виде исключения участника из общества является устранение вызванных его действиями препятствий к осуществлению нормальной деятельности общества, исключение участника — обладателя доли в размере более 50% долей в уставном капитале нежелательно, так как приведет к прекращению деятельности общества, что противоречит назначению данной нормы; в связи с этим с учетом справедливого баланса интересов участников исключение из общества участника, обладающего долей в размере более 50% уставного капитала, возможно только в том случае, когда участники общества в соответствии с его уставом не имеют права свободного выхода из общества. Даже если абстрагироваться от того, что высказанный аргумент небесспорен (как указано в этом же пункте, выплата стоимости доли исключенному участнику, обладающему преобладающей долей в уставном капитале общества, необязательно приведет к прекращению деятельности общества, поскольку оставшийся участник может внести вклад в имущество общества (ст. 27 Закона об ООО)), есть и иные соображения против такого решения. Среди них не последнее место занимает довод, уже приводившийся нами выше при обсуждении проекта Закона о европейской частной компании, о том, что несправедливо вводить иммунитет мажоритарного участника, по существу, гарантируя ему сохранение контроля над бизнесом при любых злоупотреблениях с его стороны. Выплата стоимости доли участнику не защищает его интерес полностью — хотя бы потому, что лица, входящие в состав участников общества, как правило, не являются исключительно денежными инвесторами, как акционеры в публичных компаниях, для которых важен прежде всего возврат инвестиций. В этом смысле нам гораздо ближе позиция германских судов, которые исходят из того, что даже значительное участие в капитале общества не дает карт-бланш на злоупотребления. Между тем, помимо таких политико-правовых вопросов, следует обсудить и практические аспекты использования позиции, содержащейся в этом пункте Обзора. Так, «иммунитетом» наделяется участник, которому принадлежит 50% уставного капитала общества. Эта позиция может оправдываться соображениями, приведенными выше, только в случаях, когда участники не обладают какими-либо дополнительными правами (п. 2 ст. 8 Закона об ООО), в том числе вследствие непропорционального распределения голосов (абз. 5 п. 1 ст. 32 Закона об ООО). В качестве примера дополнительных прав можно привести случаи расширения прав, которые уже предоставлены участнику законом, таких, как право на управление, получение прибыли, на ликвидационную квоту, следующим образом: предоставление участнику вне зависимости от размера участия в уставном капитале права определять решения по конкретным вопросам повестки дня общего собрания <1>; распределение прибыли непропорционально размеру долей; право при ликвидации получить определенное имущество (разумеется, если оно останется после удовлетворения требований всех кредиторов). Легко представить ситуацию, когда участник, например, обладает долей в уставном капитале более 50%, но большинство голосов закреплено за миноритарным участником. Кто из них обладает «иммунитетом» от исключения? Отдать приоритет виртуальным процентам в уставном капитале общества или реальному корпоративному контролю? <2> ——————————— <1> За исключением вопросов, решения по которым принимаются всеми участниками общества единогласно (подп. 11 п. 2 ст. 33 Закона об ООО), поскольку в этом случае законодатель проявляет определенный патернализм, императивно устанавливая необходимость учета голосов всех участников независимо от степени участия в уставном капитале общества. Также, по-видимому, исключена возможность использования института дополнительных прав в виде права принимать решения по определенным вопросам повестки дня для целей обхода положений Закона, предусматривающих особую процедуру принятия решений (одобрение крупных сделок и сделок с заинтересованностью). <2> Нельзя не отметить, что такие же вопросы возникают в связи с определением того, кто обладает правом требовать исключения участника. Например, участник владеет долей в 5% уставного капитала, но по уставу ему предоставлено 15% от общего количества голосов либо можно квалифицировать возможность предъявления требования об исключении как дополнительное право, предоставляемое в порядке п. 2 ст. 8 Закона об ООО.

Вот те вопросы, на которые сложно найти иной ответ, кроме формального, — исходить из буквального текста п. 11 Обзора, т. е. ориентироваться на размер доли без учета прав, которые она закрепляет. Полагаем, что гораздо более логичной выглядела бы конструкция, при которой «иммунитет» от исключения мог бы быть прямо закреплен в уставе общества при условии одновременного наличия права на свободный безусловный выход из общества. 8. Могут ли участники, заявляющие требование об исключении участника, ссылаться на обстоятельства, т. е. нарушения со стороны ответчика, которые имели место до того, как они приобрели долю в уставном капитале общества? Нам удалось обнаружить только одно дело, где был заявлен данный довод, который, к сожалению, не получил оценки суда <1>. Очевидная аналогия, которую можно провести, отвечая на этот вопрос, — это давно сформулированная судами позиция о невозможности оспаривания решений общих собраний участников (сделок) общества лицом, которое не являлось участником на момент их принятия (совершения) <2>. ——————————— <1> См.: решение Арбитражного суда Московской области от 16 мая 2007 г. по делу N А41-К1-305/07. <2> В большинстве случаев в основу аргументации положена позиция, изложенная в абз. 2 п. 38 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах», где разъяснено, что иски акционеров о признании недействительными сделок, заключенных акционерными обществами, могут быть удовлетворены в случае представления доказательств, подтверждающих нарушение прав и законных интересов участника (эта же позиция применяется и при рассмотрении споров об оспаривании сделок, совершенных обществами с ограниченной ответственностью). Исходя из этого, суды делают выводы о том, что права и интересы участника, ставшего таковым после совершения обществом крупной сделки, не могли быть нарушены в момент совершения данной сделки (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 8 декабря 2009 N 10220/09).

Однако нам хочется надеяться, что этот вопрос найдет в практике судов противоположное решение <1>. С точки зрения теории правопреемства правомочие на защиту, являющееся частью субъективного гражданского права, переходит к его приобретателю в том же состоянии, т. е. если отчуждатель не воспользовался им (не предъявил требование об исключении участника), то новый участник вправе требовать исключения лица из общества даже в случаях, когда нарушения, являющиеся основаниями для иска, состоялись до того, как он стал участником. ——————————— <1> Теоретическое обсуждение аспектов вопроса перехода права на оспаривание сделки и расторжение договора см.: Ягельницкий А. А. Категория правопреемства в российском гражданском праве: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. Автор обосновывает точку зрения, согласно которой право требовать расторжения договора переходит в порядке правопреемства.

9. Рассматриваемая тема исключения участника имеет несколько процессуальных аспектов. Во-первых, сейчас нет формальных препятствий к тому, чтобы разные участники повторно предъявляли в суд требования об исключении по одним и тем же основаниям. Представляется, что решение этого вопроса кроется в природе иска об исключении участника, который, как отмечалось в юридической литературе, является косвенным <1>, т. е., предъявляя его, лицо действует в интересах и, по существу, от имени всех участников (см. также выше, п. 2). Соответственно, участники не могут повторно обращаться с таким требованием по тем же основаниям (п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ). Отсюда же следует вывод о том, что иск об исключении участника может рассматриваться по правилам, предусмотренным для рассмотрения дел о защите прав и законных интересов группы лиц (гл. 28.2 АПК РФ). ——————————— <1> См.: Кузнецова Л. В. Указ. соч. С. 117 — 119.

Во-вторых, представляется чрезвычайно важным вопрос об обеспечительных мерах, которые могут применяться при рассмотрении таких споров. Как отмечает С. А. Кузнецов, в основном существуют две опасности, на предотвращение которых могут быть направлены обеспечительные меры в рамках соответствующих дел: 1) уклонение участника от исключения путем отчуждения доли или ее обременения в пользу третьего лица до вынесения решения суда; 2) выведение активов общества (автор ссылается на случаи, когда рассматривается дело об исключении мажоритарного участника). В первом случае обеспечительными мерами могут быть запрет на распоряжение долей, во втором — запрет на принятие решений по вопросам об отчуждении имущества общества <1>. Мы полагаем, что следует также учитывать и другие очевидные опасности: 1) участник, об исключении которого поставлен вопрос, может начать действовать во вред обществу, блокируя принятие необходимых решений и иным образом злоупотребляя правами; 2) истец может начать выведение активов из общества с целью уменьшения стоимости доли, которая будет выплачена исключенному участнику. ——————————— <1> См.: Кузнецов С. А. Судебные обеспечительные средства в российском гражданском праве: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 205 — 208.

Полагаем, что для предотвращения изложенных ситуаций, помимо названных С. А. Кузнецовым, могли бы применяться такие обеспечительные меры, как запрет ответчику осуществлять все или часть прав участника (вероятно, в этом случае одновременно должен назначаться доверительный управляющий долей), назначение внешнего управляющего обществом <1>. Последнее особенно актуально для ситуаций, когда рассматриваются встречные иски об исключении крупных участников либо же ответчик является также и единоличным исполнительным органом, в связи с чем существует необходимость в предотвращении причинения им вреда обществу в этом качестве. Впрочем, возможны и иные ситуации. ——————————— <1> Косвенно о возможности использования таких мер, как назначение доверительного управляющего долей или внешнего управляющего обществом, свидетельствует позиция, высказанная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27 марта 2012 г. N 12653/11.

Целесообразно кратко упомянуть зарубежный опыт в этой части. Так, в силу прямого указания ст. 2:338 ГК Нидерландов с момента получения повестки по делу об исключении и до вступления решения суда по соответствующему делу в силу ответчику запрещается отчуждать и обременять свою долю, в том числе передавать ее в залог, без согласия истца. В отсутствие такого согласия только суд может разрешить совершить указанные действия, если у ответчика есть в этом разумный интерес. Также отметим, что ст. 17 уже упоминавшегося проекта Закона о европейской частной компании прямо предусматривала возможность применения судом обеспечительных мер в виде запрета ответчику осуществлять свои права участника (право голоса и другие неимущественные права) до принятия окончательного решения. 10. Завершая обсуждение темы, кратко коснемся нескольких вопросов, связанных с выплатой стоимости доли участнику, который был исключен. В первую очередь хотелось бы обратить внимание на несовершенство российского законодательства в части процедуры выплат исключенному участнику. Срок, установленный п. 8 ст. 23 Закона об ООО для произведения выплат, чрезвычайно велик — один год. С учетом того, что с момента вступления решения суда в силу доля исключенного участника считается перешедшей к обществу (п. 7 этой же статьи) и он лишен возможности контролировать происходящее в обществе, создаются благоприятные условия для выведения активов, да и просто для элементарного занижения их стоимости с целью соответствующего уменьшения выплат исключенному участнику. Более верным видится подход Германии, где, по словам Х. Скогина, суды выработали позицию, согласно которой до момента выплаты стоимости доли лицо сохраняет статус участника и может голосовать по вопросам, которые касаются его лично, но в силу принципа добросовестности обязан не препятствовать принятию решений по иным вопросам <1>. Из содержания ст. 2:341 ГК Нидерландов также прямо следует, что исключенный участник по общему правилу обязан передать свою долю только против выплаты ее стоимости. Проблема возможного недобросовестного поведения исключенного участника в период с вынесения решения суда и до момента выплаты ему стоимости доли может быть решена путем установления обеспечительных мер в виде запрета на осуществление права голоса (п. 2 ст. 2:339 ГК Нидерландов). ——————————— <1> Scogin H. T. Op. cit. P. 159 (fn. 129).

Кроме того, как мы указывали выше, в Германии суд, разрешая вопрос об исключении участника, должен решить вопросы выплаты стоимости доли такому участнику. Аналогичный подход отражен и в законодательстве Нидерландов. Так, в силу ст. 2:339 ГК Нидерландов в случае удовлетворения иска об исключении суд должен назначить одного или трех экспертов для представления в письменной форме о цене акций. В свою очередь ст. 2:340 ГК Нидерландов говорит о том, что после того как эксперты представят отчет, суд определит стоимость доли. В этом же решении суд определяет, кто должен нести расходы на экспертизу. Статья 17 проекта Закона о европейской частной компании также предписывала, что суд, принимая решение об исключении, должен решить вопрос о размере компенсации, которая будет выплачена участнику. На этом фоне подход российского законодателя кажется крайне либеральным: он основан на том, что выплата стоимости доли исключенному участнику производится обществом без контроля суда; при этом указан архаический способ расчета размера выплат — по данным бухгалтерской отчетности (п. 4 ст. 23 Закона об ООО). Вполне ожидаемо, что спор об исключении почти всегда сопровождает спор об обязании общества выплатить рыночную стоимость доли. Практика Президиума ВАС РФ лишь немного смягчила остроту проблемы в части способа определения стоимости доли, установив, что участник вправе требовать выплаты действительной стоимости доли, рассчитанной с учетом рыночной стоимости имущества, принадлежащего обществу <1>. Переходя к вопросу о методике расчета размера соответствующей выплаты, обратимся к иностранному опыту. ——————————— <1> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2005 г. N 5261/05, от 26 мая 2009 г. N 836/09.

Как отмечает Х. Скогин, ориентиры, высказанные в судебных актах германских судов в отношении определения размера выплаты исключаемому участнику, немногочисленны: в основном это указание на то, что должна быть выплачена полная стоимость. Однако этот критерий является неопределенным и, по словам автора, многие немецкие комментаторы уточняют его, говоря о том, что должна быть выплачена полная рыночная стоимость доли, которая может определяться с учетом имеющихся предложений третьих лиц о покупке доли, а в их отсутствие — исходя из доли в стоимости компании; при этом следует учитывать не только балансовую стоимость, но и капитализировать будущие доходы <1>. Несмотря на то что отсутствует какой-то единый предписанный метод оценки, некие принципиальные моменты можно почерпнуть из практики Верховного суда Германии, который исходит из того, что сведения, содержащиеся в документах бухгалтерского учета, являются важным, но далеко не единственным критерием, влияющим на оценку доли. Также должны приниматься во внимание возможные не учтенные в бухгалтерских документах резервы общества, деловая репутация; при этом следует оценивать общество как действующее предприятие, а не рассчитывать его ликвидационную стоимость <2>. ——————————— <1> Scogin H. T. Op. cit. P. 159. <2> Vries P. P. de. Op. cit. P. 178.

Говоря о методике определения стоимости доли исключенного участника, можно сделать вывод, что российский подход с учетом судебной практики, заключающийся в определении стоимости судом с привлечением эксперта, в общих чертах отвечает мировым стандартам. Однако нужно отметить, что существуют и иные способы определения стоимости доли. Так, любопытен пример Эстонии, где, как мы уже упоминали, в случае исключения участника его доля продается с публичных торгов или иным избранным судом способом. Полагаем, что использование публичных торгов для продажи доли исключенного участника — спорное решение. Как мы указывали ранее, основная проблема, связанная с закрытыми компаниями (точнее, сопутствующее обстоятельство закрытости компании для третьих лиц), заключается в неликвидности долей (акций); внешняя оценка стоимости доли, т. е. цена, выставленная третьим лицом на торгах, в такой ситуации всегда будет ниже реальной стоимости доли вследствие рисков, возникающих в том числе из-за отсутствия полной информации о деятельности компании. Поэтому публичные торги неспособны выявить действительную стоимость доли.

Заключение

В качестве итога проведенного исследования можно повторить вывод, сделанный нами по ходу работы: исключение участника является санкцией за нарушение фидуциарных обязанностей, вытекающих из того факта, что участники общества с ограниченной ответственностью осуществляют ведение общего дела. Придерживаясь этой позиции, можно найти ответы на многие вопросы, в том числе на процессуальные (требование об исключении имеет природу косвенного иска и т. п.), возникающие в практике судов при рассмотрении этой категории споров. В то же время с учетом результатов краткого обзора зарубежного опыта можно предположить, что России, очевидно, предстоит длительный путь развития этого средства защиты прав участника и Обзор является лишь первым шагом, который, как и всякое начинание, небезупречен, но, безусловно, представляет собой прогрессивный шаг по сравнению со старой практикой применения ст. 10 Закона об ООО. При этом особо хотелось бы отметить, что, на наш взгляд, в ближайшее время внесение изменений в ст. 10 Закона об ООО в части формулировок оснований для исключения нецелесообразно и даже нежелательно, поскольку это может отбросить судебную практику на исходную точку и перечеркнуть уже достигнутый консенсус по некоторым вопросам в рамках Обзора, что не позволит ей идти дальше в поисках ответа на более сложные вопросы (часть из них мы затрагивали выше, например, можно ли исключать за действия, причинившие вред другому участнику, но не обществу, и т. п.). Напротив, представляется желательным внесение изменений в Закон об ООО в части порядка выплаты стоимости доли исключенному участнику. Основная рекомендация — установить правило, согласно которому суд, принимая решение об исключении участника, обязан одновременно указать стоимость доли (определенную независимым оценщиком), которая должна быть ему выплачена, за вычетом расходов на оплату услуг оценщика. Также, возможно, следует обсудить совершенствование правила, в соответствии с которым доля исключенного участника переходит к обществу после вынесения решения суда, например установить, что лицо лишается статуса участника с момента получения стоимости доли, а не даты вступления в силу решения суда, но при этом, возможно, его стоит ограничить в некоторых правах (голоса, созыва общего собрания и т. п.). Также требует решения вопрос о методике оценки стоимости доли: является ли она неким эквивалентом ликвидационной стоимости либо же должны приниматься во внимание будущие доходы общества, допустим ли дисконт на миноритарность доли и т. п.? Кроме того, мы хотели бы обратить внимание на возможность использования института исключения и в других организационно-правовых формах. Если исходить из того, что исключение есть институт, присущий закрытым компаниям, то признаками последних, а именно: значимость личного состава акционеров; фактическая неликвидность акций; личное участие в делах общества — обладают не только общества с ограниченной ответственностью, но и большинство российских акционерных обществ. Корпоративный конфликт между акционерами в таких обществах также не может быть решен путем отчуждения акций (причины мы называли выше), следовательно, востребованы эффективные способы решения такого рода конфликтов, среди которых и исключение. В связи с этим полагаем возможным использование конструкции исключения участника в законодательстве об акционерных обществах — хотя бы применительно к закрытым акционерным обществам.

——————————————————————