(Алексеева Д. Г.) («Законы России: опыт, анализ, практика», 2012, N 11)
ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕЖИМА БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ
Д. Г. АЛЕКСЕЕВА
Алексеева Диана Геннадьевна, кандидат юридических наук, руководитель службы внутреннего контроля ООО «КБ «Альба Альянс».
Банковская гарантия является универсальным финансовым инструментом, способным обеспечить исполнение практически любого обязательства принципала. Сфера ее применения постоянно расширяется. Сегодня банковская гарантия используется не только субъектами хозяйственной деятельности. Она стала одним из основных способов обеспечения исполнения публичных обязательств принципала. Вместе с тем правовое регулирование банковской гарантии, равно как и договора о выдаче банковской гарантии, нельзя признать непротиворечивым, а судебную практику — единообразной.
Ключевые слова: банк; классификация гарантий; судебная практика; изменения законодательства; безопасность.
Bank guarantee: problems of legal regime D. G. Alekseeva
Alekseeva Diana Gennadevna, candidate of laws, head of service of internal control of Cb Alba Alyans.
The bank guarantee is the universal financial instrument, capable to provide execution, practically, any obligation of the principal. The sphere of its application constantly extends. Today the bank guarantee is used not only subjects of economic activity. It became one of the main ways of ensuring execution of public obligations of the principal. At the same time, it is impossible to recognize legal regulation of the bank guarantee, no less than the extradition treaty of the bank guarantee consistent, and jurisprudence — uniform.
Key words: bank; classification of guarantees; jurisprudence; legislation changes; security.
В силу банковской гарантии банк или иное кредитной учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ). Фактически банковская гарантия представляет собой «облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару — кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму» <1>. ——————————— <1> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. Книга 1 (3-е изд., стереотип.). М.: Статут, 2001 (цит. по: СПС «КонсультантПлюс»).
В России банковская гарантия регулируется ст. 368 — 379 ГК РФ. При наличии прямого указания в тексте она может подчиняться требованиям Унифицированных правил для гарантий по требованию, принятых Международной торговой палатой и вступивших в силу с 1 июля 2010 г., публикация ICC N 758 (URDG 758) — обновленной версии URDG 458 <2>. ——————————— <2> URDG 758 характеризуется большей ясностью, четкостью, содержательностью, сбалансированностью и предусматривает типовые проформы гарантий и контргарантий.
В зависимости от содержания, «личности» бенефициара и правового обоснования банковские гарантии условно подразделяются на три вида: контрактные, тендерные (конкурсные) и гарантии, обеспечивающие исполнение публичных обязанностей принципала <3>. ——————————— <3> В классификации учтены банковские гарантии, наиболее часто применяемые в банковской практике.
Контрактные гарантии выдаются в пользу хозяйствующих субъектов, в обеспечение исполнения обязательств принципала перед бенефициаром, установленных заключенным между ними контрактом (договором). К данной категории относятся: платежные гарантии, гарантии возврата авансового платежа, собственно гарантии исполнения контракта, контргарантии. По таким гарантиям гарант обязуется уплатить бенефициару сумму (суммы) в пределах определенного лимита (лимит ответственности гаранта) при предъявлении последним соответствующего письменного требования о ее уплате с приложением указанных в тексте гарантии документов. В требовании бенефициара может содержаться указание на то, что принципал нарушил свои обязательства по основной сделке (допустил задержку поставки, просрочку исполнения контракта, выполнил работы с недостатками) либо не выполнил свои платежные обязательства по контракту. Исключение из общего правила составляют контргарантии — обязательства контргаранта, предоставленные другой стороне (гаранту) для обеспечения выдачи такой другой стороной гарантии или другой контргарантии. «Гарантия, выданная банком-гарантом в пользу бенефициара, именуется «первичной» (primary), а инструктирующей стороной в обеспечение обязательств перед банком-гарантом — «контргарантией» (counter-guarantee) или «встречной гарантией» <4>. ——————————— <4> Овсейко С. Комментарий к Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах // Банковское право. 2001. N 3.
В силу контргарантии контргарант обязуется безотзывно выплатить гаранту любую сумму в пределах суммы контргарантии по представлении последним надлежащего требования, сопровождаемого заявлением гаранта, с указанием, что гарантом получено надлежащее требование по гарантии. Такое заявление может содержаться в самом требовании или в отдельном подписанном документе, прилагаемом к требованию либо направляемом дополнительно со ссылкой на требование. Контргарантия регулируется только Унифицированными правилами для гарантий по требованию. Другой разновидностью банковских гарантий являются тендерные (конкурсные) гарантии. Бенефициаром по ним зачастую выступают организаторы торгов либо тендерный комитет. Основаниями для выдачи тендерной гарантии являются: конкурсная (тендерная) документация, информационные карты конкурса (тендера), протоколы заседания комиссии, свидетельствующие о том, что принципал признается победителем конкурса, и иные документы. Существенные условия тендерной гарантии базируются на положениях конкурсной документации. В частности, гарантия может обеспечивать следующие обязанности принципала: своевременно предоставлять о себе достоверную информацию, не отзывать свое предложение в течение всего срока тендера, будучи избранным победителем конкурса (тендера), подписать государственный контракт на ранее определенных бенефициаром условиях. Довольно часто конкурсная (тендерная) документация содержит требования о предоставлении принципалом не только собственно тендерной гарантии, но и гарантии исполнения государственного контракта, заключаемого с победителем конкурса (тендера). Фактически такая гарантия призвана обеспечить надлежащее исполнение обязательства, которое возникнет в будущем. Исходя из положений п. 1 ст. 369, ст. 373 ГК РФ, ограничений или прямых запретов на выдачу такой гарантии гражданское законодательство не устанавливает. Однако в целях соблюдения вышеуказанных требований в тексте банковской гарантии целесообразно указать тот факт, что она призвана обеспечить будущие обязательства принципала, которые возникнут на основании конкурсной документации вследствие участия и победы на соответствующем конкурсе (тендере). Банк России оценивает банковские гарантии, выданные банком в обеспечение исполнения принципалом обязательства перед бенефициаром не только в случаях, когда обязательство принципала перед бенефициаром существует на момент выдачи банковской гарантии, но и в случае, когда такое обязательство возникнет в будущем после выдачи (предоставления) банковской гарантии как финансовый инструмент с высоким риском (п. 4 приложения N 2 к Инструкции Банка России от 16 января 2004 г. N 110-И «Об обязательных нормативах банков» <5>). Принимая во внимание, что в перечне финансовых инструментов со средним, низким рисками, а также финансовых инструментов без риска (п. 5 — 7 приложения 2 к Инструкции N 110-И) банковские гарантии не участвуют, — заключаем, что «все банковские гарантии относятся к финансовым инструментам с высоким риском» <6>. ——————————— <5> Вестник Банка России. 2004. N 11. <6> Миркина Е. П., Ситчихина И. С., Гайфулина Г. И., Артемьева Н. Практика применения нормативных актов Банка России, вступивших в силу с 1 июля 2010 года // Налогообложение, учет и отчетность в коммерческом банке. 2010. N 9. С. 8 — 16.
Гарантии, обеспечивающие публичные интересы принципала, получают все большее распространение в банковской практике. Бенефициаром по таким гарантиям выступают, как правило, налоговые либо таможенные органы, а сами гарантии обеспечивают исполнение обязательств принципала, напрямую предусмотренных в федеральных законах (кодексах). Там же установлены особые требования к финансовой устойчивости гаранта, порядок выдачи и существенные условия банковских гарантий. Согласно п. 1 ст. 141 Федерального закона от 27 ноября 2010 г. N 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» таможенные органы в качестве обеспечения уплаты таможенных пошлин и (или) налогов принимают банковские гарантии, выданные банками, иными кредитными организациями или страховыми организациями, включенными в соответствующий Реестр, который ведет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области таможенного дела <7>. Порядок и условия включения банка (иной кредитной организации либо страховой организации) в соответствующий Реестр и исключения из данного Реестра регламентированы ст. 142 — 144 вышеуказанного Федерального закона <8>. ——————————— <7> См.: Приказ ФТС России от 6 апреля 2012 г. N 666 «Об утверждении Административного регламента Федеральной таможенной службы по предоставлению государственной услуги по ведению реестра банков, иных кредитных организаций и страховых организаций, обладающих правом выдачи банковских гарантий уплаты таможенных пошлин, налогов» // Российская газета. 2012. 22 авг. <8> Реестр банков, иных кредитных и страховых организаций, обладающих правом выдачи банковских гарантий уплаты таможенных пошлин, налогов, утвержден Приказом ФТС России от 31 августа 2012 г. N 1760 // СПС «КонсультантПлюс».
Нормативно установлены требования к самой банковской гарантии: банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать указание на обязательства плательщика таможенных пошлин, налогов, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; право на бесспорное списание таможенным органом с гаранта причитающейся суммы в случае неисполнения гарантом обязательств по банковской гарантии; обязанность гаранта уплатить таможенному органу неустойку в размере 0,1% суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки, и иные условия. Срок действия гарантии не может превышать 36 месяцев и должен быть достаточным для своевременного направления таможенным органом гаранту требования по банковской гарантии в случае неисполнения обязательств, обеспеченных банковской гарантией. К числу основных обязанностей банков-гарантов отнесено соблюдение ограничений по максимальной сумме одной банковской гарантии и максимальной сумме всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним банком <9>. ——————————— <9> См.: Приказ Минфина РФ от 10 октября 2011 г. N 126н «Об установлении максимальной суммы одной банковской гарантии и максимальной суммы всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним банком, либо одной иной кредитной организацией, одной страховой организацией, для принятия банковских гарантий таможенными органами в целях обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов» // Российская газета. 2011. 5 дек. Так, например, для банков, имеющих собственные средства (капитал) банка свыше 50 млрд. руб. и норматив достаточности собственных средств (капитала) банка (Н1) свыше 11%, на все отчетные даты в течение трех последних месяцев, максимальная сумма всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним банком, для принятия банковских гарантий таможенными органами в целях обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов, составляет 8 млрд. 500 млн. руб., а максимальная сумма одной банковской гарантии — 1 млрд. 700 млн. руб.
Налоговые органы принимают банковские гарантии в качестве обеспечения исполнения различных обязательств налогоплательщика, возникающих в силу закона (например, в обеспечение исполнения обязательств об использовании приобретаемых марок в соответствии с их назначением при маркировке алкогольной продукции). В силу п. 2 ст. 184 НК РФ банковская гарантия может предусматривать обязанность банка уплатить сумму акциза и соответствующие пени в случаях непредставления налогоплательщиком в порядке и в сроки, установленные п. 7 и 7.1 ст. 198 НК РФ, документов, подтверждающих факт экспорта подакцизных товаров или ввоза в портовую особую экономическую зону подакцизных товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, и неуплаты им акциза и (или) пеней. Получила широкое распространение урегулированная ст. 176.1 НК РФ банковская гарантия возврата НДС. По аналогии с гарантиями, выдаваемыми в пользу таможенных органов, данная гарантия должна соответствовать требованиям, установленным в п. 6 ст. 176.1 НК РФ, и быть предоставлена банком, включенным в перечень банков <10>, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. ——————————— <10> См.: письмо ФНС РФ от 16 марта 2010 г. N ШС-22-3/182@ «О перечне банков, соответствующих требованиям пункта 4 статьи 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации» // http://www. nalog. ru. О применении см.: письмо ФНС России от 23 сентября 2011 г. N ЕД-4-3/15678@.
Банк не вправе отказать налоговому органу в удовлетворении требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии (за исключением случая, когда такое требование предъявлено банку после окончания срока, на который выдана банковская гарантия). Банковская гарантия является обеспечением исполнения обязательств принципала, вытекающих из договора о реализации туристского продукта в силу требований ст. 4.1 Федерального закона от 24 ноября 1996 г. N 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации». В отсутствие соответствующего обеспечения осуществление туроператорской деятельности на территории Российской Федерации юридическим лицом не допускается (за исключением установленных законом случаев). Сведения о туроператоре, имеющем финансовое обеспечение, вносятся в реестр. В случае возникновения обстоятельств, указанных в ст. 17.4 указанного Федерального закона, финансовое обеспечение должно гарантировать каждому туристу или иному заказчику, заключившему договор о реализации туристского продукта: возврат денежных средств, внесенных в счет договора о реализации туристского продукта, за услуги, оплаченные, но не оказанные туроператором или третьими лицами, на которых туроператором было возложено исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта; выплату денежных средств, причитающихся туристу или иному заказчику в возмещение реального ущерба, возникшего в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта, в том числе денежных средств, необходимых для компенсации расходов, понесенных туристом или иным заказчиком в связи с непредвиденным выездом (эвакуацией) из страны (места) временного пребывания. Гарантом по банковской гарантии может быть банк, иная кредитная организация либо страховая организация, зарегистрированные в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Размер финансового обеспечения определяется в банковской гарантии и не может быть менее: 500 тысяч рублей — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего туризма или въездного туризма; 30 миллионов рублей — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, в случае, если денежные средства, полученные ими от реализации в этой сфере туристского продукта, составляют не более 250 миллионов рублей, по данным бухгалтерской отчетности на конец отчетного года, представленным или опубликованным в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма и применяющих упрощенную систему налогообложения; двенадцати процентов объема денежных средств, полученных от реализации в сфере выездного туризма туристского продукта, по данным бухгалтерской отчетности на конец отчетного года, — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, в случае, если денежные средства, полученные ими от реализации в этой сфере туристского продукта, составляют более 250 миллионов рублей, по данным бухгалтерской отчетности на конец отчетного года, представленным или опубликованным в соответствии с законодательством Российской Федерации. Срок действия финансового обеспечения указывается в банковской гарантии и не может быть менее одного года. Порядок уплаты денежной суммы по банковской гарантии установлен ст. 17.5 соответствующего Федерального закона. Безусловно, банковские гарантии, обеспечивающие выполнение публичных обязанностей принципала, обладают значительными различиями и особенностями. Сами гарантии могут быть приняты только от банков (иных кредитных или страховых организаций), соответствующих установленным требованиям финансовой устойчивости и включенных в соответствующий реестр. К сожалению, требования к банкам-гарантам регламентируются специальным законодательством (налоговым, таможенным, об основах туристской деятельности, иным) и довольно противоречивы. В такой ситуации банки, выдающие банковские гарантии в пользу различных уполномоченных органов, должны соответствовать различным финансовым требованиям, быть включенными в различные реестры, а также выполнять иные требования (например, в части соблюдения максимального лимита каждой банковской гарантии от одного банка и всех одновременно действующих гарантий). Стремление соответствовать всем законодательным требованиям приводит к возникновению у банков-гарантов значительных финансовых, организационных и иных затрат. В целях оптимизации правового регулирования банковских гарантий, выдаваемых в обеспечение публичных интересов принципала, представляется целесообразным установить в тексте Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности» <11> единые требования к финансовой устойчивости кредитных организаций-гарантов, а также требования к самим банковским гарантиям (безотзывность, непередаваемость прав по гарантиям и проч.). ——————————— <11> СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.
Кроме того, необходимо возложить обязанность по ведению реестра банков, гарантии которых принимаются в обеспечение исполнения публичных обязанностей принципала, на какой-либо один уполномоченный государственный орган. Помимо сложностей, обусловленных применением определенных видов банковских гарантий, многие проблемы использования в банковской практике данного финансового инструмента вызваны неопределенностью и коллизионностью соответствующего гражданского законодательства. В первую очередь это относится к принципу независимости банковской гарантии и ее обеспечительному характеру. Согласно ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Принцип независимости банковской гарантии «находит свое выражение в том, что действительность обязательства по банковской гарантии не зависит от действительности или недействительности обязательства, ею обеспечиваемого. Банковская гарантия не прекращается также и с прекращением обязательства между принципалом и бенефициаром» <12>. ——————————— <12> Павлович Я. А. Независимые документарные обязательства. М.: Волтерс Клувер, 2006.
Принцип независимости отражен и в ст. 5 URDG 758, согласно которому гарантия по своей природе не зависит от основной сделки и заявления, а гарант никоим образом не связан и не ограничен такими сделками. Ссылка в гарантии на основную сделку для целей ее идентификации не меняет независимой природы гарантии. Обязательство гаранта платить по гарантии не зависит от требований или возражений, вытекающих из каких-либо отношений помимо отношений между гарантом и бенефициаром <13>. ——————————— <13> Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию. Редакция 2010. Публикация ICC N 758 = ICC Uniform Rules for Demand Guaranties. 2010. Revision. ICC Publication N 758 / Пер. с англ. М.: Инфотропик Медиа, 2010.
Таким образом, независимость банковской гарантии проявляется в первую очередь в том, что гарант не вправе выдвигать против осуществления платежа по гарантии возражения, которые мог бы выдвигать по отношению к бенефициару принципал. Судебная практика исходит из того, что независимость является одним из основных свойств банковской гарантии, в корне отличающих ее от иных способов обеспечения исполнения обязательств. При этом неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания <14>. ——————————— <14> См.: пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» // Вестник ВАС РФ. 2012. N 5.
В проекте Федерального закона от 27 апреля 2012 г. N 47538-6 о внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации принципу независимости банковской гарантии также уделено значительное внимание. Так, согласно п. 1 и 2 ст. 370 законопроекта предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в гарантии содержатся ссылки на них. Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче гарантии, и не вправе в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении гарантии ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии. Обеспечительный характер проявляется в том, что банковская гарантия, являясь способом обеспечения исполнения обязательств, обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (ст. 369 ГК РФ). К сожалению, обеспечительный характер банковской гарантии зачастую вступает в противоречие с принципом независимости гарантии от основного обязательства. Судебная практика неоднозначно определяет правовые последствия в отношении гарантий, не соответствующих данному принципу. По мнению ряда арбитражных судов, обеспечительный характер банковской гарантии по отношению к основному обязательству означает, что срок действия банковской гарантии не должен быть менее срока действия основного обязательства, в обеспечение которого она выдана. В противном случае не исключена возможность признания судом банковской гарантии недействительной. Так, например, в Постановлении от 31 мая 2005 г. N 929/05 по делу N А70-1565/23-2004 Президиум ВАС РФ указал в качестве основания для признания банковской гарантии недействительной то обстоятельство, что срок ее действия истекал раньше срока действия исполнения основного обязательства, в целях обеспечения которого заключалась гарантия. Суд расценил это обстоятельство как противоречащее существу банковской гарантии. ВАС РФ поддержал выводы суда апелляционной и кассационной инстанций о недействительности такой сделки. Аналогичное решение было отражено в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 4 июня 2009 г. N А56-34234/2008 <15>. ——————————— <15> СПС «КонсультантПлюс».
Однако в настоящее время устоявшийся подход арбитражных судов к вопросу об обеспечительном характере банковской гарантии изменился. В п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. N 14 отмечено следующее: ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией. Следовательно, суды, рассматривая споры по банковским гарантиям, не вправе оценивать действительность соответствующих сделок только с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции, так как, выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей (п. 2 ст. 1, ст. 156, ст. 421 ГК РФ). Банковская гарантия, выданная на срок меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства (например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и т. п.). Таким образом, налицо трансформация обеспечительного характера банковской гарантии. Примечательно, что URDG 758 не выделяют обеспечительный характер в числе основных свойств гарантии. Очевидно, логичным развитием данной тенденции является исключение принципа обеспеченности из числа основных принципов банковской гарантии и, соответственно, исключения ст. 369 из ГК РФ (в редакции проекта изменений в Гражданский кодекс РФ, принятых Государственной Думой ФС РФ в первом чтении (27 апреля 2012 г.)). Неоднозначна позиция судов и в отношении соблюдения письменной формы банковской гарантии. Так, Высший Арбитражный Суд РФ в Определении от 23 мая 2007 г. N 5562/07 пришел к выводу о наличии правовых оснований для признания банковской гарантии недействительной сделкой ввиду несоблюдения требований действующего законодательства о письменной форме сделки (банковская гарантия от 13 апреля 2005 г. N 13 была исполнена в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT) <16>. ——————————— <16> Более подробно о правовых проблемах применения банковских гарантий, переданных посредством формата СВИФТ, см.: Свит Ю. П. Легитимность гарантий, выданных в формате SWIFT или в электронной форме // Юридическая работа в кредитной организации. 2010. N 3. С. 29 — 40.
В настоящее время мнение судов не столь единообразно и категорично. В частности, ВАС РФ полагает, что ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ). Следовательно, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (п. 3 Постановления Пленума ВАС от 23 марта 2012 г. N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» <17>). ——————————— <17> Вестник ВАС РФ. 2012. N 5.
Судам также рекомендуется учитывать, что несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительность; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Резюмируя, отмечаем: правовой режим банковской гарантии в настоящее время характеризуется множественными пробелами и противоречиями, препятствующими эффективному и широкому применению данного финансового инструмента в банковской практике. Отсутствует четкая регламентация и в отношении договора банковской гарантии. Гражданским законодательством правовой режим данного договора не установлен. Однако отмечено, что его отсутствие не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром <18>. К сожалению, отсутствие между гарантом и принципалом соответствующих договоренностей в значительной мере затрудняет процедуру выдачи банковской гарантии, не позволяет определить размер и порядок уплаты принципалом банку комиссии за выдачу банковской гарантии, а также порядок возврата принципалом в порядке регресса банку сумм, уплаченных последним в пользу бенефициара по банковской гарантии. ——————————— <18> Пункт 3 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии (утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27) // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.
По мнению Банка России, суммы, уплаченные кредитной организацией бенефициару по банковским гарантиям, но не взысканные с принципала, относятся к денежным требованиям и требованиям, вытекающим из сделок с финансовыми инструментами, признаваемыми ссудами (приложение N 1 к Положению Банка России от 26 марта 2004 г. N 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности») <19>. ——————————— <19> Вестник Банка России. 2004. N 28.
Следовательно, кредитная организация взаимодействует с принципалом при заключении договора о выдаче банковской гарантии в порядке, аналогичному взаимодействию с потенциальным заемщиком. Для заключения договора о выдаче банковской гарантии (банковских гарантий) принципал предоставляет в кредитную организацию комплект документов, включающий: правоустанавливающие документы; финансово-бухгалтерские документы (бухгалтерские балансы, отчеты о прибылях и убытках, аудиторские заключения и проч. документы, позволяющие оценить финансовую устойчивость клиента); документы, необходимые для идентификации принципала и его выгодоприобретателей <20>; ——————————— <20> В порядке, предусмотренном Федеральным законом от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» // СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3418.
договоры и иные документы, обеспечивающие исполнение принципалом обязательств, вытекающих из договора банковской гарантии <21>. ——————————— <21> С учетом требований вы шеуказанного Положения Банка России N 254-П.
После принятия кредитной организацией положительного решения о выдаче банковской гарантии и заключения соответствующих договоров предоставленные клиентом документы хранятся в юридическом деле клиента. Резюмируя, отмечаем: банковская гарантия является одним из наиболее актуальных и востребованных способов обеспечения исполнения обязательств. Спектр обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией, стремительно возрастает. Однако недостаточное и коллизионное регулирование банковской гарантии, необходимость использования при ее выдаче норм налогового, таможенного и иных отраслей законодательства обусловливают возникновение многочисленных проблем в правоприменении. Осложняющим фактором при использовании банковской гарантии служит неопределенность правового режима договора о выдаче банковской гарантии. Вышеизложенные обстоятельства в значительной степени затрудняют широкое применение гарантии в банковской практике. Возможно, определенная часть вышеуказанных проблем будет разрешена при внесении изменений в Гражданский кодекс РФ. Однако этого недостаточно. В сложившейся ситуации представляется целесообразной разработка соответствующего нормативного акта Банка России, в котором получил бы более детальное и подробное освещение не только правовой режим банковской гарантии, но и соответствующий договор о ее выдаче.
Библиографический список
1. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. Книга 1 (3-е изд., стереотип.). М.: Статут, 2001. 2. Миркина Е. П., Ситчихина И. С., Гайфулина Г. И., Артемьева Н. Практика применения нормативных актов Банка России, вступивших в силу с 1 июля 2010 г. // Налогообложение, учет и отчетность в коммерческом банке. 2010. N 9. 3. Овсейко С. Комментарий к Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах // Банковское право. 2001. N 3. 4. Павлович Я. А. Независимые документарные обязательства. М.: Волтерс Клувер, 2006. 5. Свит Ю. П. Легитимность гарантий, выданных в формате SWIFT или в электронной форме // Юридическая работа в кредитной организации. 2010. N 3.
