(Свирков С. А.) («Законы России: опыт, анализ, практика», 2012, N 12)
РЕАЛИЗАЦИОННЫЕ ДОГОВОРЫ НА РОЗНИЧНЫХ РЫНКАХ ЭЛЕКТРИЧЕСКОЙ ЭНЕРГИИ
С. А. СВИРКОВ
Свирков Сергей Александрович, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры гражданского и семейного права Московской государственной юридической академии им. О. Е. Кутафина.
Автор приходит к выводу, что существенная специфика отношений по энергоснабжению бытового потребителя приводит к необходимости применения специфической конструкции договора о предоставлении коммунальных услуг, а также участия в процессе энергоснабжения дополнительного звена — исполнителя коммунальной услуги.
Ключевые слова: реализационный договор; договор поставки электроэнергии; договор электроснабжения.
Contracts for sale of electricity in the electricity retail market S. A. Svirkov
Svirkov Sergey Aleksandrovitch, candidate of laws, senior lecturer of the civil and family law department of Kutafin Moscow state law academy.
The author draws the conclusion that substantial peculiarity of relations on consumers power supply leads to the necessity to apply specific structure of a contract on rendering public services, as well as to the necessity of an additional party (public services performer) taking part in the power supply process.
Key words: contract for sale; contract for sale of electricity; power supply contract.
В числе договоров, направленных на реализацию электроэнергии на розничном рынке (далее — РРЭ), законодательством выделяются договор купли-продажи (поставки) электроэнергии, а также договор энергоснабжения. Согласно ранее действовавшим Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии (далее — ОПФРР) <1> выделение данных конструкций фактически означало существование на РРЭ двух категорий договоров: предпринимательских и потребительских. Данное деление является проявлением одной из наиболее заметных тенденций в развитии современного договорного права <2>. ——————————— <1> Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (утв. Постановлением Правительства РФ от 31 августа 2006 г. N 530). Утратили силу. <2> См.: Кулагин М. И. Предпринимательство и право: Опыт Запада // Избранные труды. М.: Статут, 1997. С. 262.
Федеральный закон от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» <3> не позволяет четко разграничивать данные договоры. Вместе с тем согласно действующим ОПФРР <4> различия данных договоров заключаются только в их конструкциях: если в договоре энергоснабжения в обязанности продавца входит помимо передачи права на реализуемую электроэнергию также обязанность обеспечить оказание потребителю услуг, являющихся неотъемлемой частью процесса энергоснабжения, то по договору купли-продажи (поставки) электроэнергии предусматривается обязанность только по передаче прав на реализуемую электроэнергию («осуществить продажу электрической энергии»). Следует отметить, что оба договора могут заключаться как гарантирующим поставщиком (далее — ГП), так и энергосбытовой организацией. ——————————— <3> СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1177. <4> Утверждены Постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 г. N 442 // СЗ РФ. 2012. N 23. Ст. 3008.
Вместе с тем нельзя сказать, что концепция разделения потребительских и предпринимательских договоров в электроэнергетике на сегодня полностью утрачена. Потребительскими по новым ОПФРР являются договоры купли-продажи (поставки) и энергоснабжения, заключаемые с ГП, содержание которых имеет социальную направленность: они направлены на обеспечение интересов наименее социально и экономически защищенных категорий потребителей. Огромное значение имеет то, что в случае заключения данных договоров с ГП они являются публичными. При заключении договора энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электроэнергии с независимым энергосбытом данные договоры не будут являться обязательными для заключения, о чем свидетельствует судебная практика <5>. ——————————— <5> См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28 марта 2011 г. по делу N А19-10626/10; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17 марта 2011 г. по делу N А19-10629/10; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17 марта 2011 г. по делу N А19-10625/2010 // СПС «КонсультантПлюс».
Конструкция договора энергоснабжения позволяет минимизировать участие потребителя — стороны данного договора в организации договорных связей по обеспечению энергоснабжения в силу возложения на энергосбыт (ГП) обязанности обеспечить оказание потребителям третьими лицами всех связанных с энергоснабжением инфраструктурных услуг. Вместе с тем потребители не обязаны во всех случаях прибегать к подобным организационным услугам ГП. Встречающиеся на практике попытки ГП понудить потребителей заключать с ним во всех случаях только договор энергоснабжения должны расцениваться как злоупотребление доминирующим положением <6>. Кроме того, если в роли ГП выступает сетевая организация, то такому ГП необходимо обеспечить возможность получения от него только лишь услуг по передаче электроэнергии. ——————————— <6> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21 марта 2011 г. по делу N А38-2604/2010 // СПС «КонсультантПлюс».
По действующему законодательству ГП также заключает с потребителями договор купли-продажи (поставки) электроэнергии <7>. Потребитель в этом случае имеет право заключать отдельный (прямой) договор оказания услуг по передаче электроэнергии с сетевой организацией, который также является публичным (п. 127 ОПФРР). Можно выделить следующие случаи заключения договора купли-продажи (поставки) электроэнергии на розничном рынке: ——————————— <7> Так, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 30 октября 2009 г. по делу N А56-1400/2009 суд указал, что поскольку энергосбытовая компания является субъектом розничного рынка электроэнергии, выступающим в качестве гарантирующего поставщика электрической энергии, то в силу п. 2 ст. 37 ФЗ «Об электроэнергетике» она обязана заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии.
1) по данному договору конечный потребитель приобретает электроэнергию у ГП или энергосбытовой организации в рамках РРЭ; 2) энергосбытовые организации приобретают электроэнергию у ГП в целях ее дальнейшей перепродажи конечным потребителям. Также ОПФРР предусматривают и обратную ситуацию, когда ГП будет приобретать электроэнергию у энергосбытов для реализации ее своим потребителям (п. 58, 60 ОПФРР); 3) покупка электроэнергии сетевой организацией в целях компенсации сетевых потерь (п. 4, 35, 128 ОПФРР); 4) кроме того, ОПФРР предусматривается возможность приобретения электроэнергии у производителей (поставщиков) электроэнергии — участников розничного рынка (п. 63). В ОПФРР данные договоры названы «договоры, обеспечивающие продажу электрической энергии (мощности)». Однако отсутствуют какие-либо основания отделять их от договоров купли-продажи (поставки) электроэнергии. Особенность конструкции договора купли-продажи (поставки) электроэнергии состоит в том, что по данному договору потребителю передаются только финансовые права на электроэнергию и не предусматривается права на физический отбор электроэнергии из электросети. В связи с этим вызывает интерес определение договора купли-продажи (поставки) электроэнергии в ОПФРР, согласно которому в число обязанностей потребителя включается обязанность принимать электроэнергию. Вместе с тем совершенно очевидно, что данные отношения (по приемке, отбору электроэнергии) не могут включаться в предметную сферу данного договора, поскольку регулируются договором с сетевой организацией. В ОПФРР речь идет о праве распоряжения электроэнергией, наличие которого дает возможность заключать реализационные договоры (купли-продажи (поставки) и энергоснабжения) в отношении соответствующих объемов электроэнергии (п. 55 — 57 ОПФРР). Вместе с тем подобная (не вполне удовлетворительная) терминология указывает на тот факт, что законодатель не признает права собственности на электроэнергию. Следовательно, есть все основания считать, что указанные договоры не являются договорами купли-продажи по смыслу § 1 гл. 30 ГК, а являются разновидностями особого реализационного договора, не укладывающегося в традиционный тип договора купли-продажи. Само же «право распоряжения», очевидно, представляет собой финансовое право на электроэнергию, приобретаемое энергосбытовыми организациями на оптовом рынке электроэнергии (ОРЭМ). В связи с неприменимостью конструкций § 1 и § 3 гл. 30 ГК к отношениям по договору купли-продажи (поставки) электроэнергии установленное в законодательстве название данного договора едва ли можно считать оправданным. В литературе высказывалась точка зрения, согласно которой договор поставки электроэнергии выступает как самостоятельная конструкция и не может рассматриваться в качестве разновидности договора поставки <8>. По замечанию Ю. В. Романца, большинство норм § 3 гл. 30 ГК сформулировано применительно к движимому имуществу, которое передается от продавца к покупателю не через присоединенную сеть, а обычным способом <9>. Норма ст. 510 ГК предусматривает только два способа исполнения договора поставки: а) поставщик доставляет покупателю товар транспортом; б) покупатель получает товар в месте нахождения поставщика. Вследствие этого большинство положений ГК о договоре поставки «не могут применяться к тем предпринимательским договорам купли-продажи, предметом которых является иное имущество, в том числе энергия и недвижимость» <10>. В этой связи целесообразно изменить терминологию закона и именовать данный договор договором энергопоставки или же договором предоставления энергопользования. ——————————— <8> См.: Свирков С. А. Договорные обязательства в электроэнергетике. М.: Статут, 2006. С. 179. <9> См.: Романец Ю. В. Обязательство поставки в системе гражданских договоров // Вестник ВАС РФ. 2000. N 12. С. 70 — 82. <10> Романец Ю. В. Указ. соч.
Кроме того, договор купли-продажи (поставки) электроэнергии подразумевает необходимость самостоятельного заключения потребителем договора с сетевой организацией, что создаст для него возможность осуществить отбор электроэнергии из электросети. Новые ОПФРР предоставляют возможность потребителям самостоятельно заключать договоры с сетевыми организациями (п. 127). Так, В. Г. Нестолий рекомендует потребителям во всех случаях заключать такие договоры <11>. Однако же на практике такое происходит достаточно редко. Дело в том, что ГП, как правило, снабжает электроэнергией категории потребителей, которые не имеют возможности (или не желают) взаимодействовать со всеми инфраструктурными организациями отрасли (в основном это бытовые и мелкие производственные потребители). Что касается более крупных потребителей, то они чаще всего заключают договоры не с ГП, а с независимыми энергосбытами. ——————————— <11> См.: Нестолий В. Г. Гражданско-правовые формы снабжения электроэнергией по российскому законодательству: Дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2011. С. 7.
Вместе с тем даже в случае заключения договора энергоснабжения большинство своих прав и обязанностей по реализационному договору энергосбыт и ГП не могут осуществить самостоятельно. Все фактические действия по данному договору, по сути, выполняются сетевой организацией. На это указывает целый ряд норм законодательства. Прежде всего обращают на себя внимание положения п. 2 ст. 26 ФЗ «Об электроэнергетике», согласно которым обязательным условием оказания услуг по передаче электроэнергии покупателю является его участие в оптовом рынке или наличие у такого покупателя заключенного с производителем или иным поставщиком электроэнергии договора купли-продажи электроэнергии, исполнение обязательств по которому осуществляется надлежащим образом. При этом сетевая организация вправе отказать покупателю в исполнении своих обязательств по договору оказания услуг по передаче электроэнергии в случае, если такой организации стало известно о неисполнении покупателем своих обязательств по договору купли-продажи электроэнергии. Само существование подобных норм указывает на то, что услуги по передаче электроэнергии чисто технически могут осуществляться и без реализационного договора, который опосредует лишь предоставление финансового права на электроэнергию. Использование электроэнергии на основании договора оказания услуг без получения права на электроэнергию становится противоправным. Данная ситуация также рассматривается в ОПФРР. Так, согласно п. 57 ОПФРР поставка электроэнергии потребителю при отсутствии у энергосбытовой (энергоснабжающей) организации права распоряжения соответствующими объемами электроэнергии квалифицируется как бездоговорное потребление электроэнергии. Вместе с тем некорректность такого подхода связана с тем, что подобная ситуация возникает в силу противоправного поведения энергосбыта, а не потребителя (нарушение обязательств на ОРЭМ, незаключение реализационного договора, по которому должен снабжаться потребитель) и именно энергосбыт должен нести ответственность в данном случае. Кроме того, в ОПФРР устанавливается, что соответствующая сетевая организация в течение одного дня со дня, когда ей стало известно о подобном бездоговорном потреблении, направляет потребителю уведомление, содержащее указание на отсутствие у энергосбытовой (энергоснабжающей) организации права распоряжения электроэнергией в соответствующих точках поставки по договору, с требованием: 1) заключить в течение 30 дней со дня получения уведомления договор, обеспечивающий продажу электроэнергии; 2) оплатить потребленную электроэнергию за весь период, в течение которого осуществлялось бездоговорное потребление электроэнергии. При невыполнении таких требований до истечения 30 дней со дня получения указанного уведомления сетевая организация вводит в отношении данного потребителя полное ограничение режима потребления электроэнергии и взыскивает с него стоимость электроэнергии, потребленной за весь период, в течение которого осуществлялось бездоговорное потребление. Данное регулирование страдает значительными недостатками. Во-первых, совершенно не ясно, каким образом сетевая организация в принципе может что-либо потребовать от потребителя (в том числе заключения реализационного договора). Максимум, что она может сделать, — это ввести полное ограничение потребления. В любом случае она должна решать данную проблему с энергосбытом, а не с потребителем. Более того, не ясно, как быть в ситуации, когда потребитель уже оплатил соответствующий объем электроэнергии энергосбытовой организации, которая не выполнила свои обязанности перед ним — не приобрела соответствующие объемы электроэнергии у производителя электроэнергии. Почему потребитель должен дважды оплачивать данные объемы электроэнергии и тем самым погашать долги своей сбытовой организации, остается за гранью понимания. Также следует обратить внимание на необходимость уведомления электросетевой организации о намерении сторон договора энергоснабжения (купли-продажи электроэнергии) расторгнуть данный договор (абз. 7 п. 2 ст. 37 ФЗ «Об электроэнергетике», п. 126 ОПФРР). Кроме того, фактические действия по введению ограничения потребления электроэнергии по инициативе ГП в любом случае должны осуществляться электросетевой организацией. ОПФРР предусматривают для ГП необходимость осуществлять проверку наличия надлежащего технологического присоединения снабжаемого им потребителя (п. 47 ОПФРР). Все это указывает на финансово-расчетный характер обязательств в реализационных договорах на РРЭ. Если данный договор носит самостоятельный характер и обеспечивает физическую поставку товара, то не ясно, в чем смысл всех указанных мероприятий, тогда как на самом деле их осуществление свидетельствует о том, что реализационные договоры, по сути, опосредуют только предоставление потребителю прав на электроэнергию, при этом энергоснабжение в физическом понимании осуществляется сетевой организацией. Существенной спецификой обладает потребительский договор энергоснабжения, когда его стороной становится гражданин — потребитель, проживающий в многоквартирном жилом доме. Согласно Правилам предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов <12> договор о предоставлении коммунальных услуг бытовым потребителям (в том числе снабжение их электрической и тепловой энергией) квалифицируется как договор возмездного оказания услуг. ——————————— <12> Утверждены Постановлением Правительства РФ от 6 мая 2011 г. N 354 // СЗ РФ. 2011. N 22. Ст. 3168.
В данном случае возникает более сложная структура договорных связей: между ГП и потребителем присутствует дополнительное звено — исполнитель коммунальных услуг, который заключает договор энергоснабжения с ГП и договор оказания коммунальных услуг с конечным потребителем <13>. В определенных случаях допускается заключение прямых договоров энергоснабжения бытовых потребителей с ГП (п. 69 ОПФРР). ——————————— <13> Так, в Постановлении ФАС Центрального округа от 29 июля 2009 г. N Ф10-3113/09 по делу N А36-4226/2008К суд указал, что, поскольку в отношениях с собственниками жилья в качестве исполнителя коммунальных услуг выступает ответчик, на нем лежит обязанность по заключению договора электроснабжения и по оплате отпущенной электроэнергии // СПС «КонсультантПлюс».
Здесь явно проявляется противоречивость фикционно-товарной модели энергоснабжения, установленной в действующем законодательстве. Так, в одном случае электроэнергия предоставляется по реализационному договору энергоснабжения, а в другом — по договору возмездного оказания услуг. Такой подход вполне закономерен, поскольку в данном обязательстве на первое место выходит процесс электроснабжения, основное значение приобретает обязательственный аспект данного правоотношения, который выражается в осуществлении исполнителем коммунальных услуг определенной деятельности. Существенной спецификой обладают порядок расчета за электроэнергию и ее договорный объем, которые согласно п. 3 ст. 541 ГК определяются исходя из фактического объема потребления (в отличие от иных потребителей). Поэтому товарная фикция электроэнергии в данном случае неприменима. В структуре договора энергоснабжения выделяется технологическое обязательство по передаче электроэнергии (оказанию услуг по передаче электроэнергии). В отношениях по коммунальному обслуживанию роль энергоснабжающей организации занимает исполнитель коммунальных услуг. Он становится еще одним посредником (помимо ГП) в процессе энергоснабжения между потребителем и организациями технологической инфраструктуры. Однако в данном случае обращает на себя внимание изменение правовой природы подобного «посреднического» договора. Так, согласно п. 13 Правилам предоставления коммунальных услуг предоставление коммунальных услуг обеспечивается управляющей организацией, товариществом и т. д. посредством заключения с ресурсоснабжающими организациями договоров о приобретении коммунальных ресурсов в целях использования таких ресурсов при предоставлении коммунальных услуг потребителям. Таким образом, технологическое обязательство в рамках энергоснабжения бытового потребителя выходит на первый план, что обусловливает указанную квалификацию данного договора. При этом потребитель получает только физические права на приобретаемую электроэнергию, т. е. права на отбор электроэнергии из электросети. Очевидно, что подобная квалификация идет вразрез с подходом к энергоснабжению, устанавливаемым в ФЗ «Об электроэнергетике», в котором указывается на товарную природу электроэнергии. Даже ГК не позволяет квалифицировать данные отношения как услугу, в значительной степени приближая их к купле-продаже. Вместе с тем такое положение вещей показывает вариативность квалификации данных отношений в действующем законодательстве, которая различается в зависимости от особенностей потребителя. Все это указывает на отсутствие четкой правовой квалификации договора энергоснабжения в действующем законодательстве, которое, по сути, ищет подходящие пути в данном направлении. Существенной спецификой характеризуется порядок заключения договора энергоснабжения с бытовым потребителем. Согласно п. 33 ОПФРР, по общему правилу договор энергоснабжения должен заключаться в письменной форме. Исключение сделано для покупателей — физических лиц: действие договора энергоснабжения с гражданином-потребителем не ставится в зависимость от заключения договора в письменной форме. Наличие заключенного с гражданином-потребителем договора подтверждается документом об оплате гражданином потребленной им электрической энергии, в котором указаны наименование и платежные реквизиты ГП, осуществляющего энергоснабжение данного потребителя. Договор с ГП считается заключенным с даты, соответствующей началу периода, за который гражданином-потребителем произведена первая оплата электрической энергии данному ГП (п. 72, 73 ОПФРР). Показательно, что данные нормы ОПФРР противоречат норме п. 1 ст. 540 ГК, согласно которой в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, договор считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети. В силу п. 4 ст. 539 ГК в данной ситуации приоритетному применению подлежат нормы ОПФРР. Кроме того, в новой структуре договорных связей на РРЭ технологическое присоединение является необходимой предпосылкой заключения договора энергоснабжения (п. 34 ОПФРР), однако оно осуществляется по договору с распределительной сетевой компанией (РСК) и отнюдь не свидетельствует о возникновении у потребителя договорных отношений с ГП. Необходимо отметить, что правило п. 1 ст. 540 ГК, по сути, противоречит п. 1 ст. 161 ГК. Однако при этом оно должно расцениваться как специальное установление, направленное на оптимизацию отношений в данной сфере. В условиях нелиберализованного рынка потребитель фактически лишен выбора энергоснабжающей организации. При этом, если обусловливать энергоснабжение необходимостью составления договора в письменной форме, это может оказаться обременительным для обоих участников данных отношений. Указанный порядок заключения данного договора основан на совершении потребителем конклюдентных действий. В этой связи вызывает интерес точка зрения В. Г. Нестолия о том, что «в большинстве случаев договор между энергоснабжающей организацией и гражданином-потребителем вообще не заключается» и данные отношения являются «квазидоговорными», т. е. фикцией договора <14>. От подобной квалификации данных отношений РРЭ не приобретает устойчивости, а его регулирование — каких-либо преимуществ. Не ясно также практическое значение подобной квалификации. ——————————— <14> См.: Нестолий В. Г. Указ. соч. С. 20 — 21.
На самом деле договор в данном случае, несомненно, имеет место, но порядок его заключения специфичен. Отметим также, что вообще ГК допускает устную форму договора (ст. 434 ГК), хотя в данном случае она должна быть письменной. Вместе с тем никто не лишает потребителя возможности заключать договор в письменной форме во избежание нарушения его интересов. Следует отметить, что п. 33 ОПФРР предусматривает обязанность ГП по разработке формы договора энергоснабжения (купли-продажи электроэнергии) для различных категорий потребителей, в том числе граждан, что само по себе указывает на целесообразность заключения данного договора в письменной форме. Так, согласно информационному письму Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. N 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» <15> в тех случаях, когда потребитель пользуется услугами (энергоснабжение, услуги связи и т. п.), оказываемыми обязанной стороной, однако от заключения договора отказывается, арбитражные суды должны иметь в виду следующее. Фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с п. 3 ст. 438 ГК как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы). Поэтому данные отношения должны рассматриваться как договорные. С. В. Матиящук справедливо полагает, что «договор снабжения электроэнергией бытового потребителя может быть заключен посредством конклюдентных действий. При этом он может быть облечен как в письменную, так и в устную форму» <16>. ——————————— <15> Вестник ВАС РФ. 1997. N 7. <16> См.: Матиящук С. В. Особенности правового регулирования снабжения электроэнергией бытового потребителя: Дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2005. С. 8.
Аналогичным образом решается данный вопрос в немецкой доктрине, согласно которой договоры энергоснабжения могут заключаться как путем прямого волеизъявления, так и с помощью конклюдентных действий. При этом действительность данных договоров не зависит от соблюдения определенной формы <17>. ——————————— <17> См.: Энергетическое право России и Германии: Сравнительно-правовое исследование / Под ред. П. Г. Лахно, Ф. Ю. Зеккера. М.: Юрист, 2011. С. 801.
Таким образом, необходимо отметить, что на современном этапе развития в рамках РРЭ процесс энергоснабжения конечного потребителя оформляется достаточно сложной структурой договорных связей. Становится необходимым заключение двух договоров: реализационного — с ГП и технологического — с сетевой организацией. Данные договоры являются взаимосвязанными и взаимодополняющими, и в совокупности они оформляют технологически единый процесс энергоснабжения конечного потребителя. В то же время существенная специфика отношений по энергоснабжению бытового потребителя приводит к необходимости применения специфической конструкции договора о предоставлении коммунальных услуг, а также участия в процессе энергоснабжения дополнительного звена — исполнителя коммунальной услуги.
Библиографический список
1. Кулагин М. И. Предпринимательство и право: Опыт Запада // Избранные труды. М.: Статут, 1997. 2. Матиящук С. В. Особенности правового регулирования снабжения электроэнергией бытового потребителя: Дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2005. 3. Нестолий В. Г. Гражданско-правовые формы снабжения электроэнергией по российскому законодательству: Дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2011. 4. Романец Ю. В. Обязательство поставки в системе гражданских договоров // Вестник ВАС РФ. 2000. N 12. 5. Свирков С. А. Договорные обязательства в электроэнергетике. М.: Статут, 2006. 6. Энергетическое право России и Германии: Сравнительно-правовое исследование / Под ред. П. Г. Лахно, Ф. Ю. Зеккера. М.: Юрист, 2011.
