(Ширвиндт А. М.) («Вестник гражданского права», 2014, N 1)
РЕЖИМ СОГЛАШЕНИЙ ОБ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В НЕГОСУДАРСТВЕННЫХ СВОДАХ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА <1>
(ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)
А. М. ШИРВИНДТ
——————————— <1> Работа выполнена в Институте зарубежного и международного частного права им. Макса Планка в Гамбурге (Max-Planck-Institut fur auslandisches und internationales Privatrecht) в рамках стипендиальной программы Фонда им. Александра фон Гумбольдта (Bundeskanzler-Stipendium der Alexander von Humboldt-Stiftung). Российский нормативный материал, судебная практика и русскоязычная литература, ссылки на которую не содержат указания страниц, изучались с использованием СПС «КонсультантПлюс».
Ширвиндт А. М., кандидат юридических наук, ассистент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, консультант Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, магистр частного права, LL. M.
Работа посвящена правовому режиму соглашений об ограничении или исключении ответственности за нарушение обязательства в основных негосударственных кодификациях частного права. В публикуемой в этом номере первой части статьи дается общая характеристика негосударственных сводов частного права, анализируются их значение, методология создания, источники, лежащие в их основе, восстанавливаются генетические связи между ними; реконструируются источники режима оговорок об ответственности в ряде сводов; выявляются концепция и пределы свободы договора в каждом из них; определяется сфера применения правил, предусмотренных для соглашений об ответственности.
Ключевые слова: негосударственное право; soft law; lex mercatoria; унификация; restatements; Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА; Принципы европейского договорного права; проект Общей системы координат; Европейский кодекс договоров; свобода договора; добрая совесть; императивные нормы; соглашения об ограничении или исключении ответственности.
Exemption clauses under non-state codifications of Private Law (first part) A. M. Shirvindt
Shirvindt A. M. (Moscow) — Candidate of Legal Sciences, LL. M., M. iur. priv., Assistant Professor at the Chair for Civil Law of the Law Faculty of the Lomonosov Moscow State University, Consultant of the Research Centre of Private Law under the Russian President.
The paper deals with the rules of the most important non-state codifications of Private Law concerning exemption clauses. In the first part of the article presented here the main features of the non-state codifications are given. The issues discussed are the role of this codes, the underlying methodology and sources, the genetic relationship between them. The sources of the particular rules on exemption clauses are being explored. The general concept of party autonomy in the codes as well as the limits to it set by each of them and the scope of the rules on exemption clauses provide further topics under discussion.
Key words: non-state law, soft law, lex mercatoria; unification of law, restatements; UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts; Principles of European Contract Law; Draft Common Frame of Reference; Code europeen des contrats; freedom of contract; good faith; mandatory law; exemption clauses.
1. Введение
Интерес к материально-правовой проблеме, которой посвящена эта статья, едва ли нуждается в объяснениях: соглашения об ответственности за нарушение обязательства включаются чуть ли не в каждый договор, а пределы частной автономии в данной сфере — один из ключевых вопросов договорного права. Несколько иначе дело обстоит с источниками, на материале которых данная проблематика здесь обсуждается. Рассматриваемое в работе культурное явление — негосударственные своды гражданского права — оказалось в последние десятилетия в центре внимания мирового профессионального и академического сообщества и вновь поставило перед ним множество вечных вопросов, вынудив юристов перепроверить свою аксиоматику и обнаружить, что вчерашние прописные истины зачастую покоятся на весьма зыбких основаниях. Привычные представления, сформировавшиеся в рамках позитивистского правопонимания, не позволяют интегрировать в систему источников права своды правил, которые не подкреплены велением суверена и завоевывают себе авторитет убедительностью содержащихся в них решений, претендуя, таким образом, на применение не ratione imperii, а imperio rationis, опираясь в своей борьбе за признание не на логику власти, а на власть логики <1>. ——————————— <1> Подробное обсуждение Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА и Принципов европейского договорного права сквозь призму традиционного учения об источниках права см.: Canaris C.-W. Die Stellung der UNIDROIT Principles und der Principles of European Contract Law im System der Rechtsquellen // Europaische Vertragsrechtsvereinheitlichung und deutsches Recht / J. Basedow (Hg.). Tubingen: Mohr Siebeck, 2000.
При попытках осмысления негосударственных кодификаций — еще недавно в этих словах виделось сочетание несочетаемого — актуализируются проблемы соотношения права и государства, частного и публичного права, дескриптивных и прескриптивных аспектов нормоустановительной деятельности <1>. Неспособность традиционного понятийного аппарата адекватно описать это явление привела к появлению новой или наполнению новыми смыслами старой терминологии — soft law, lex mercatoria, Restatement, субправо. В сложившейся ситуации неудивительно, что дискуссионными остаются не только значение каждого из этих терминов, но и реальность и однородность описываемых с их помощью явлений. ——————————— <1> О негосударственном праве в исторической и сравнительно-правовой перспективах см. подробно: Jansen N. The Making of Legal Authority. Non-legislative Codifications in Historical and Comparative Perspective. Oxford; N. Y.: Oxford University Press, 2010. Об авторитете как источнике юридической силы soft law, его основаниях и градациях см. также: Vogenauer S. Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? // European Review of Contract Law. 2010. Vol. 6. No. 2. P. 157 — 158. О более широкой дискуссии, посвященной роли государства в процессе позитивации частного права, см. прежде всего: Jansen N., Michaels R. Private Law and the State: Comparative Perceptions and Historical Observations // Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht. 2007. Bd. 71. Heft 2; Idem. Private Law Beyond the State? Europeanization, Globalization, Privatization // The American Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 54. No. 4.
Большинство (если не все) негосударственных сводов гражданского права нацелены на выработку единых подходов для разных правовых систем. Таковы и американские Restatements, призванные дать общие ориентиры правопорядкам штатов, и Принципы европейского договорного права, аккумулирующие решения, которые были бы приемлемы для всех стран — членов объединенной Европы, и, наконец, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, формулирующие нормы всемирного договорного права. В связи с этим дискуссия вокруг негосударственных сводов разворачивается также и в ином проблемном поле, где ключевыми словами являются «гармонизация» и «унификация»: какова роль проектов soft law в этих процессах сегодня и какой она должна быть в будущем? Полноценный анализ материально-правовых решений, содержащихся в подобных сводах, невозможен без учета их специфики как особого явления современного правового дискурса, без внимания к истории и методологии их создания, лежащим в их основе источникам, целям, которые преследовали разработчики, и, наконец, к генетическим связям между всеми этими проектами. Российские авторы не раз обращались к этой тематике, так что в распоряжении отечественного читателя имеются публикации, разносторонне освещающие как саму проблематику soft law, lex mercatoria и т. д., так и конкретные частные своды <1>. Вместе с тем целый ряд моментов, имеющих значение для работы с этими проектами, остался пока без внимания наших исследователей. Кроме того, широкую известность приобрели далеко не все проекты, представляющие интерес. По этим причинам, прежде чем приступить к разбору интересующих нас материально-правовых вопросов, мы даем общую характеристику рассматриваемых проектов. ——————————— <1> Подробное обсуждение Принципов международных коммерческих контрактов УНИДРУА и Принципов европейского договорного права в широком контексте см. прежде всего: Бахин С. В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб.: Юридический центр «Пресс», 2002. О Принципах УНИДРУА см. также: Розенберг М. Г. Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 4-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2010. С. 32 — 36; Современное международное частное право в России и Евросоюзе: Монография / Под ред. М. М. Богуславского, А. Г. Лисицына-Светланова, А. Трунка. М.: Норма, 2013. Кн. 1 (автор главы — И. С. Зыкин). Об основных разновидностях lex mercatoria и проблемах, связанных с этой концепцией, см.: Бахин С. В. Указ. соч. С. 97 — 118; Зыкин И. С. Внешнеторговые операции: право и практика. М.: Международные отношения, 1994. С. 212 — 231; Канашевский В. А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М.: Волтерс Клувер, 2008 (§ 2 гл. IV «Понятие «lex mercotoria». Место lex mercotoria в национальном и международном праве»). Принципы УНИДРУА, Принципы европейского договорного права и другие негосударственные регуляторы в связи с вопросами унификации права рассматриваются, например, в следующих работах: Бахин С. В. Указ. соч. С. 125 — 140; Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2004 (§ 3.2 «Частноправовая унификация материальных норм»).
Настоящая статья посвящена всем наиболее известным негосударственным сводам частного права, кроме американских Restatements. Последние заслуживают самостоятельного рассмотрения в тесной взаимосвязи с методологическими и содержательными особенностями права США.
2. Общая характеристика основных негосударственных сводов гражданского права
2.1. Принципы международных коммерческих договоров (PICC). Один из самых знаменитых негосударственных сводов частного права — Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (далее — PICC)), подготовленные группой специалистов — главным образом ученых — из разных стран и черпающие свою юридическую силу исключительно в авторитете разработчиков и собственных объективных достоинствах <1>. Хотя профессиональное сообщество не едино в своем отношении к проектам такого рода вообще и к PICC в частности, нынешнее значение PICC более или менее ясно: если в академической среде они произвели заметный резонанс <2>, остаются предметом повышенного интереса компаративистов и с момента своего издания учитываются при подготовке различных национальных законопроектов по договорному праву <3>, то в договорной и правоприменительной практике этот свод правил играет весьма скромную роль, о чем свидетельствуют предпринимавшиеся эмпирические замеры <4>. При таком положении дел PICC остаются абстрактным набором правовых идей, не проходящих апробацию применением <5>, <6>. ——————————— <1> Ср.: Principles of International Commercial Contracts. Rome: International Institute for the Unification of Private Law (Unidroit), 1994. P. VIII («…their [scil. of the UNIDROIT Principles] acceptance will depend upon their persuasive authority»); Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. А. С. Комарова. М.: Статут, 2013 («…их принятие в конце концов зависит от их убедительности и авторитетности»). Далее, если не указано иное, используется перевод PICC, выполненный А. С. Комаровым. <2> Красноречивыми свидетельствами являются выход комментария к PICC, подготовленного международной группой ученых, которые не были задействованы в их разработке, а также внушительный список посвященной PICC литературы: набранный мелким шрифтом, он занимает 50 страниц этого комментария (Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). Oxford; N. Y.: Oxford University «Press», 2009. P. 1201 — 1250). Сам факт комментирования PICC по континентально-европейской модели может рассматриваться как средство наделения их авторитетом и сообщения им качества источника права. Комментарий воспроизводит традиционную оппозицию между правом и его описанием, отводя PICC первую из названных ролей (Jansen N. Op. cit. P. 75 — 76, 136). <3> Подробный обзор см.: Michaels R. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 68 — 77. <4> Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 16 — 19; Dasser F. Mouse or Monster? Some Facts and Figures on the lex mercatoria // Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts. Teilbd. II. Nichtstaatliches Privatrecht: Geltung und Genese. Tubingen: Mohr Siebeck, 2008. S. 141; Jansen N. Op. cit. P. 71 — 72, 74; Kleinheisterkamp J. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts // Handworterbuch des Europaischen Privatrechts. Bd. II. Tubingen: Mohr Siebeck, 2009. S. 1548, 1549; Metzger A. Extra legem, intra ius: Allgemeine Rechtsgrundsatze im Europaischen Privatrecht. Tubingen: Mohr Siebeck, 2009. S. 237 — 238, 532; Vogenauer S. Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? P. 151 — 152. <5> Что, в свою очередь, может рассматриваться как одна из причин их непопулярности: «…perhaps most importantly, the uncertainty attached to an instrument that has not been as extensively tested and litigated as the existing national contract laws» (Vogenauer S. Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? P. 152). <6> Это можно проиллюстрировать и на примере ст. 7.1.6 PICC, посвященной соглашениям об ответственности: в правовой базе «UNILEX», созданной при участии Международного института унификации частного права (УНИДРУА), на сегодняшний день значатся всего три правоприменительных акта, содержащих ссылку на ст. 7.1.6: два решения национальных судов и одно решение арбитража, причем во всех трех случаях обращение к PICC имело целью дополнительно подкрепить результат, достигнутый на основании национального права (http://www. unilex. info/case. cfd=2&do;=List&step;=Country&id;=196&cr;=2#A2).
Каково происхождение этих идей? Сами разработчики отмечают во Введении, что «преимущественно Принципы УНИДРУА отражают концепции большинства, если не всех, правовых систем… Они включают также то, что предположительно является наилучшим решением, даже если оно еще не является общепринятым» <1>. Соответственно, содержание PICC с точки зрения их источников распадается на две части: правила, заимствованные у большинства существующих правопорядков, и правила, не получившие широкого признания, но претендующие на роль best solutions. С этим связаны очевидные трудности в понимании PICC. Прежде всего, сами PICC по большей части не содержат указаний, которые позволяли бы разграничить эти две группы правил <2>. Кроме того, PICC далеко не всегда фундированы специальными сравнительно-правовыми исследованиями со всемирным охватом, не мотивируют своего выбора между различными национальными подходами, а также между существующими подходами и best solutions, а потому лишь отчасти передают «концепции большинства правовых систем» и едва ли могут рассматриваться как достоверное описание мирового договорного права <3>. Поскольку установки реальной договорной практики, торговые обычаи последовательного отражения в них не нашли, строго говоря, не являются PICC и записью lex mercatoria <4> — по крайней мере при таком понимании этого термина <5>. ——————————— <1> Principles of International Commercial Contracts. P. VIII; Lando O. CISG and Its Followers: A Proposal to Adopt Some International Principles of Contract Law // The American Journal of Comparative Law. 2005. Vol. 53. P. 382. <2> Michaels R. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 27; Jansen N. Op. cit. P. 70 — 71; Kleinheisterkamp J. Op. cit. S. 1548; Michaels R. Restatements // Handworterbuch des Europaischen Privatrechts. Bd. II. S. 1298 (то же верно и для аналогичных европейских проектов). <3> Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 10 — 11; Michaels R. in: Ibid. P. 25 — 27; Vogenauer S. Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? P. 158. И американские Restatements, послужившие образцом для PICC, далеко не всегда ограничиваются описанием сложившегося права и отчасти направлены на его развитие. Более того, представители American Law Institute, занимающегося подготовкой этих сводов, отмечают, что их успех во многом обусловлен отказом от четкого разграничения дескриптивных и прескриптивных элементов. Однако даже на этом фоне PICC, нацеленные на формулирование правил, приемлемых для представителей всех правовых традиций (ср. слова одного из разработчиков, сказанные по поводу оговорок об ответственности: «Here again, a compromise had to be found in order to achieve a result tolerable to all» (Tallon D. Damages, Exemption Clauses and Penalties // American Journal of Comparative Law. 1992. Vol. 40. P. 680)), заметно выделяются своим новаторским характером (см. об этом: Berger K. P. The Creeping Codification of the New Lex Mercatoria. 2nd ed. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2010. P. 156 — 157, 184, 191 — 193; Bonell M. J. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed. N. Y.: Transnational Publishers, 2005. P. 10 — 11, 24 («tradition and innovation»), 45 — 56, 46 («the UNIDROIT Principles, like the Restatements in the United States, are intended to enunciate rules which are common to (most) existing legal systems, even though this objective played a considerably less important role than in the Restatements»); Canaris C.-W. Die Stellung der UNIDROIT Principles und der Principles of European Contract Law im System der Rechtsquellen. S. 15 — 16 (о PICC и PECL); Jansen N. Op. cit. P. 56 — 59, 70; Michaels R. Restatements. S. 1296, 1298 (в том же смысле автор высказывается и о Принципах европейского договорного права, и других европейских проектах); ср. также интересное наблюдение К. П. Бергера: «The approach taken by the UNIDROIT Working Group confirms the general experience that every effort to codify the law necessarily implies a creative quality, i. e. the overt or covert evolution and development of the law that is to be codified» (Berger K. P. Op. cit. P. 192)). В свете сказанного сложно согласиться с Н. Г. Вилковой, будто Принципы УНИДРУА «…отражают те основы составления и реализации международных коммерческих контрактов, которые признаны всеми правовыми системами» (Вилкова Н. Г. Указ. соч. § 3.2). <4> Berger K. P. Op. cit. P. 257; Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 10; Dasser F. Op. cit. S. 135, 141 («…the Unidroit Principles are an academic ratio senpta rather than a codification of the lex mercatoria…»: ср. также: Kleinheisterkamp J. Op. cit. S. 1548. К. П. Бергер считает поэтому restatements неподходящим инструментом для кодификации lex mercatoria (Berger K. P. Op. cit. P. 251). Ср., однако, позицию разработчиков: «Moreover special attention was given to non-legislative instruments elaborated by professional bodies or trade associations and widely used in international trade» (Bonell M. J. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law: Similar Rules for the Same Purposes? // Uniform Law Review = Revue de droit uniforme. 1996. Vol. 1. P. 231); в том же духе: Fontaine M. Presentation generale des Principes UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international. Apports de la troisieme edition de 2010 // Les Principes Unidroit relatifs aux contrats de commerce international (ed. 2010) et l’arbitrage. Bruxelles: Bruylant, 2011. P. 22 — 23. <5> Понятие «lex mercatoria» остается спорным, причем предметом дискуссии является не только «современная lex mercatoria», но и ее исторический прообраз, который более или менее обоснованно обнаруживают в Европе Средних веков и Нового времени (см. об этом: Зыкин И. С. Внешнеторговые операции: право и практика. С. 212 — 231; Basile M. E., Bestor J. F., Coquillette D. R., Donahue C. Lex Mercatoria and Legal Pluralism: A Late Thirteenth-Century Treatise and Its Afterlife. Cambridge: The Ames Foundation, 1998. P. 13 — 15, 20 — 34, 123 — 188; Berger K. P. Op. cit: Hellwege P. Lex Mercatoria // Handworterbuch des Europeischen Privatrechts. Bd. II. S. 1020 — 1025; Jansen N., Michaels R. Private Law and the State: Comparative Perceptions and Historical Observations. P. 368 — 372).
К сказанному необходимо добавить, что PICC хранят молчание относительно своих источников, специально оговаривая происхождение лишь тех правил, которые заимствованы из Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров <1>. При таких обстоятельствах восстановление генеалогии отдельных правил, содержащихся в PICC, представляет очевидные сложности <2>, которые только усугубляются тем, что PICC «намеренно стремятся избежать использования терминологии, свойственной какой-либо одной правовой системе» <3>. Между тем понятное желание разработчиков разорвать исторические и национальные связи свода, предназначенного для универсального применения <4>, нисколько не умаляет значения этих связей для уяснения смысла соответствующих текстов, вольно или невольно принадлежащих определенным правовым традициям <5>. ——————————— <1> Разработчики объясняют это решение по-разному: универсальный охват проекта неизбежно привел бы к тому, что при указании источников пришлось бы отдавать предпочтение немногочисленным конкретным правопорядкам (Farnsworth E. A. The American Provenance of the UNIDROIT Principles // Uniform Law Review = Revue de droit uniforme. 1998. Vol. 3. P. 397); раскрытие источников сделало бы очевидным, что при определении содержания PICC одни правопорядки сыграли более значимую роль, чем другие, а это повредило бы всему проекту (Bonell M. J. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law: Similar Rules for the Same Purposes? P. 234). Эта «general policy of non-disclosure of their sources» рассматривается специалистами как недостаток PICC, умаляющий их авторитет (Basedow J. Die UNIDROIT-Prinzipien der internationalen Handelsvertrage und das deutsche Recht // Gedachtnisschrift fur Alexander Luderitz / H. Schack (Hg.). Munchen: C. H. Beck, 2000. S. 3 — 4; Canaris C.-W. Die Stellungder UNIDROIT Principles und der Principles of European Contract Law im System der Rechtsquellen. S. 16; Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 9 — 10; Jung P. Der Einfluss der UNIDROIT Principles auf das Gemeinschaftsprivatrecht // The UNIDROIT Principles 2004: Their Impact on Contractual Practice, Jurisprudence and Codification. Zurich: Basel: Genf: Schulthess, 2007. P. 82). <2> Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 9 — 10. «It may therefore be a risky business…» — говорит о поисках происхождения отдельных правил один из разработчиков (Farnsworth E. A. Op. cit. P. 398). <3> Principles of International Commercial Contracts. P. VIII. <4> Ср.: Bonell M. J. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law: Similar Rules for the Same Purposes? P. 234; Бахин С. В. Указ. соч. С. 51. С. В. Бахин даже критикует с этих позиций противоположный подход Принципов европейского договорного права: «В отличие от этого в комментариях к Европейским принципам содержатся подробные указания на то, в каких национальных актах имеются нормы, сходные с установлениями Европейских принципов, и как они толкуются и применяются в соответствующих странах. Отметим, что подобное решение мало согласуется с природой такого документа, как Европейские принципы, назначение которого состоит в установлении унифицированного режима, обособленного от национально-правового регулирования» (Там же. С. 42). <5> Иногда отмечают, что неясность происхождения отдельных правил PICC делает компаративистику необходимым инструментом их практического применения. Только научная критика PICC и объяснение их решений, основанные на сравнительно-правовом анализе, способны обеспечить им столь необходимые убедительность и легитимность (Kleinheisterkamp J. Op. cit. S. 1548).
Описанная скрытность PICC в известной мере компенсируется исключительной прозрачностью процесса их подготовки: протоколы заседаний рабочей группы и предварительные редакции PICC размещены на сайте УНИДРУА <1> и позволяют проследить историю выработки отдельных положений, обнаружив, в частности, рассматривавшиеся альтернативы, а также решающие аргументы, послужившие мотивами для принятия финальной версии <2>. ——————————— <1> http://www. unidroit. org/preparatpry-principles-2010(sic!) <2> Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 11; Idem. Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? P. 183.
Инспирированные американскими restatements <1>, PICC состоят из кратких правил, напоминающих по стилю континентально-европейские кодексы, и официальных комментариев к ним, включающих в некоторых случаях иллюстрации, призванные показать, как соответствующее правило применяется к конкретному казусу. ——————————— <1> Jansen N. Op. cit. P. 105 — 106.
Интенсивная работа над проектом началась в 1980 г. К настоящему моменту опубликовано три редакции PICC: 1994, 2004 и 2010 гг., причем последовательное совершенствование первоначального текста заключалось главным образом в его дополнении и распространении PICC на все новые области, а также — в редких случаях — в его корректировке, коснувшейся по большей части официальных комментариев, а не самих правил <1>. ——————————— <1> Ср. сопоставительную таблицу трех редакций: http://www. unidroit. org/english/principles/contracts/principles2010/tableofcorrespondence. pdf (см. об этом: Bonell M. J. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed. P. 41 («enlargement rather than revision»); Fontaine M. Op. cit. P. 21, 25 — 34).
2.2. Принципы европейского договорного права (PECL). Одновременно с Принципами УНИДРУА — с начала 1980-х гг. — комиссией, состоявшей опять же преимущественно из ученых, реализовывался аналогичный проект — Принципы европейского договорного права (Principles of European Contract Law (далее — PECL)) <1>. Различия между двумя проектами заключались главным образом в том, что PICC были призваны сформулировать общие правила, которыми 1) во всем мире регулируются 2) международные 3) коммерческие договоры, в то время как в PECL должны были быть собраны общие для 1) европейских стран (членов ЕС) правила договорного права в целом, применимого 2) как к международным, так и к внутригосударственным договорам, 3) как к договорам между предпринимателями, так и к тем, в которых участвуют обычные граждане, в том числе и к договорам с участием потребителей <2>. Хотя эти различия в сферах охвата и обусловили некоторые расхождения в содержании двух документов, постоянный обмен идеями между разработчиками <3>, персональный состав которых частично совпадал <4>, а также реальное преобладание западной традиции <5> в PICC привели к значительным совпадениям в регулировании <6>, <7>. Близки проекты и по форме, если не считать одного существенного различия: каждое положение PECL сопровождается детальной сравнительно-правовой справкой («notes»), в какой-то мере раскрывающей источники предлагаемых правил и демонстрирующей альтернативы, существующие в праве стран — членов ЕС, а также в некоторых иных национальных правопорядках и международных инструментах <8>. Вместе с тем, подобно авторам PICC, разработчики PECL понимали свою задачу как творческую: предметом их поиска было «общее ядро» («common core») договорного права стран — членов Сообщества <9> и оптимальное регулирование на будущее <10>, так что закрепленные в PECL решения, как правило, не являются простым механическим воспроизведением национальных подходов и нередко существенно отличаются от них. Более того, разработчики прямо подчеркивают, что в PECL нашли отражение идеи, не реализованные ни в одном национальном правопорядке <11>. ——————————— <1> Работа над первой частью была завершена в 1994 г. — в год издания первой редакции PICC. Первая редакция PECL, увидевшая свет в 1995 г., претерпела впоследствии некоторые изменения, которые нашли отражение во втором издании 2000 г., содержавшем также и вторую часть. Третья часть была завершена позднее и опубликована отдельно в 2003 г. Таким образом, подготовка второй и третьей частей PECL, а также корректировка первой части совпали по времени с работой над второй редакцией PICC, вышедшей в 2004 г. (The Principles of European Contract Law. Part I / O. Lando, H. Beale (eds.). Dordrecht; Boston; L.: Martinus Nijhoff Publishers, 1995; Principles of European Contract Law. Parts I and II / O. Lando, H. Beale (eds.). The Hague; Boston; L.: Kluwer Law International, 2000; Principles of European Contract Law. Part III / O. Lando, H. Beale (eds.). The Hague; L.; N. Y.: Kluwer Law International, 2003) (см. об этом: Zimmermann R. Principles of European Contract Law // Handworterbuch des Europeischen Privatrechts. Bd. II. S. 1177 — 1178; Idem. The UNIDROIT Principles of Intern ational Commercial Contracts 2004 in Comparative Perspective // Tulane European and Civil Law Forum. 2006. Vol. 21. P. 6 — 7; Berger K. P. Op. cit. P. 241 — 242). <2> Ср.: Bonell M. J. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law: Similar Rules for the Same Purposes? P. 242; Idem. UNIDROIT Principles 2004 — The New Edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the Institute of the Unification of Private Law // Uniform Law Review = Revue de droit uniforme. 2004. Vol. 9. P. 32 — 35; Zimmermann R. Principles of European Contract Law. S. 1179. Сфера применения проекта Общей системы координат, о котором речь пойдет ниже, очевидно, совпадает со сферой применения PECL (Vogenauer S. Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? P. 145 — 146, 148 — 149). <3> Одна сторона этого процесса взаимного влияния хорошо видна из протоколов заседаний Рабочей группы УНИДРУА, которая постоянно «сверяла часы» с текущими редакциями PECL (см., например: Working Group for the preparation of Principles for International Commercial Contracts. Summary records of the meeting held in Rome from 27 to 30 May 1991 (prepared by the Secretariat of UNIDROIT). Rome, February 1993. P. 118, 135 (http://www. unidroit. org/english/documents/1993/study50/s-50-misc17-e. pdf) (далее — UNIDROIT 1993 — P. C. — Misc. 17); Working Group for the preparation of Principles for International Commercial Contracts. Summary records of the meeting held in Miami from 6 to 10 January 1992 (prepared by the Secretariat of UNIDROIT). Rome, May 1992. P. 60, 61 — 62, 65, 66, 69, 71, 72, 75, 76 (http://www. unidroit. org/english/documents/1992/study50/s-50-misc18-e. pdf) (далее — UNIDROIT 1992 — P. C. — Misc. 18); Working Group for the preparation of Principles for International Commercial Contracts. Summary records of the meeting held in Rome from 29 June to 3 July 1992 (prepared by the Secretariat of UNIDROIT). Rome, January 1994. P. 37 (http://www. unidroit. org/english/documents/1994/study50/s-50-misc19-e. pdf) (далее — UNIDROIT 1994 — P. C. — Misc. 19)). <4> Председатели каждой из комиссий — М. Й. Бонелл (PICC) и О. Ландо (PECL) — участвовали в работе обеих групп. Кроме того, в состав обеих комиссий входили У. Дробниг, Д. Таллон и А. Харткамп. <5> Michaels R. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 31. <6> Сравнивая PICC 2004 г. и PECL, руководитель Рабочей группы УНИДРУА и член Рабочей группы по европейскому договорному праву М. Й. Бонелл отмечает, что две трети статей PICC имеют почти буквальное соответствие в PECL, а большинство различий носит чисто технический характер (Bonell M. J. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law: Similar Rules for the Same Purposes? P. 233, 235 — 241; Idem. UNIDROIT Principles 2004 — The New Edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the Institute of the Unification of Private Law. P. 32 — 35). Ту же оценку объему совпадений дает О. Ландо — руководитель Рабочей группы по европейскому договорному праву и член Рабочей группы УНИДРУА (Lando O. Op. cit. P. 382). См. также: Berger K. P. Op. cit. P. 242 — 243; Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 10,12; Kleinheisterkamp J. Op. cit. S. 1547; Remien O. Die UNIDROIT-Prinzipien und die Grundregeln des Europaischen Vertragsrechts // The UNIDROIT Principles 2004: Their Impact on Contractual Practice, Jurisprudence and Codification. P. 66, 70 — 75; Zimmermann R. Principles of European Contract Law. S. 1179; Idem. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004 in Comparative Perspective. P. 7 — 8. <7> Критики не без оснований делают вывод, что содержательная близость PECL, распространяющихся в том числе и на потребительскую сферу, с одной стороны, и PICC, с другой стороны, демонстрирует, что ни те ни другие на самом деле не учитывают в должной мере потребностей коммерческого оборота (Dalhuisen J. H. Dalhuisen on Transnational and Comparative Commercial, Financial and Trade Law. 3rd ed. Oxford; Portland: Hart Publishing, 2007. P. 346). <8> Это часто подчеркивают в литературе: Basedow J. Op. cit. S. 3 — 4; Bonell M. J. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law: Similar Rules for the Same Purposes? P. 234; Farnsworth E. A. Op. cit. P. 397; Remien O. Op. cit. P. 69. <9> The Principles of European Contract Law. Part I / O. Lando, H. Beale (eds.). P. XX — XXI: «In the Community, which is characterised by the existence of a number of divergent legal systems, general principles applicable across Community as a whole must be established by a more creative process whose purpose is to identify, so far as possible, the common core of the contract law of all the Member States of the Community and on the basis of this common core to create a workable system» (выделено мной. — А. Ш.). То же см.: Principles of European Contract Law. Parts I and II / O. Lando, H. Beale (eds.). P. XXVI. <10> Principles of European Contract Law. Part III / O. Lando, H. Beale (eds.). P. XVI: «The search has been for the most appropriate rules for the future, not for prevailing trends or for compromises». <11> The Principles of European Contract Law. Part I / O. Lando, H. Beale (eds.). P. XX; Principles of European Contract Law. Parts I and II / O. Lando, H. Beale (eds.). P. XXVI.
Принципы европейского договорного права встретили теплый прием у европейского академического сообщества и даже несколько раз использовались испанскими судами при обосновании решений <1>. ——————————— <1> Jansen N. Op. cit. P. 60 — 66.
2.3. Проект Общей системы координат (DCFR). При всех частных различиях PICC и PECL концептуально, методически, стилистически и содержательно настолько близки, что образуют если и не единый интеллектуальный проект, то по крайней мере «единое движение по подготовке restatements» <1>. Это лишь отчасти верно для другого свода принципов, правил и определений, часто сопоставляемого с ними, — проекта Общей системы координат (Draft Common Frame of Reference (далее — DCFR)), нацеленного на унификацию частного права в Европе <2>. Надежды сторонников проекта на его официальное признание на общеевропейском уровне пока не оправдались <3>, так что и он сохраняет статус частной инициативы. ——————————— <1> Remien O. Op. cit. P. 66. <2> Работа над DCFR началась в 2005 г. и завершилась в 2008 — 2009 гг. изданием промежуточной, а затем и финальной версии свода, в какой-то мере учитывающей прозвучавшую критику, но принципиально следующей первоначальному курсу (Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR). Interim Outline Edition / C. von Bar (ed.). Munich: Sellier, 2008; Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR). Outline Edition / C. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nolke (eds.). Munich: Sellier, 2009; Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition: In 6 vols. / C. von Bar, E. Clive (eds.). Munich: Sellier, 2009). Перевод фрагментов этого свода на русский см.: Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; Науч. ред. Н. Ю. Рассказова. М.: Статут, 2013. В указанном издании приводятся только black letter rules — без комментариев, иллюстраций и сравнительно-правовых справок к каждой статье, поэтому при работе с ним необходима осторожность. Ср. аналогичное предостережение С. В. Бахина по поводу публикации PICC и PECL в таком усеченном виде: «как исключение такое возможно лишь в информационных или учебных целях» (Бахин С. В. Указ. соч. С. 44 — 45). <3> Более того, решение Европейской комиссии о создании группы экспертов для работы над Общей системой координат в сфере европейского договорного права от 26 апреля 2010 г. N 2010/233/EU (от этой группы ожидалось реструктурирование, изменение и дополнение текста DCFR с учетом актуальных научных изысканий и действующего права ЕС (мотив 8 и ст. 2 решения (http://eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. do? uri=OJ:L:2010:105:0109:0111:en:PDF))), а также заметное отступление от более позднего проекта общеевропейского права купли-продажи (Common European Sales Law (далее — CESL)) от DCFR — как по стилю и структуре, так и по содержанию — свидетельствуют о том, что DCFR не удовлетворяет в полной мере запросам европейской бюрократии (см. об этом: Zimmermann R. Perspektiven des kunftigen osterreichischen und europaischen Zivilrechts — Zum Verordnungsvorschlag uber ein Gemeinsames Europaisches Kaufrecht // Juristische Blatter. 2012. Bd. 134. Heft 1. S. 7, 14).
В отличие от PICC и PECL, DCFR охватывает не только ряд вопросов общего учения о юридической сделке, общие части обязательственного и договорного права, но и отдельные договорные типы, виды внедоговорных обязательств, переход права собственности на движимые вещи, вещные способы обеспечения обязательств (в отношении движимых вещей), траст и доверительное управление. Кроме того, содержание DCFR не исчерпывается общим гражданским правом, а включает также и потребительское частное право. Там, где сферы охвата DCFR и PECL совпадают (общие положения о сделках, общие части обязательственного и договорного права (книги II и III DCFR)), PECL послужили основным источником для DCFR и правились преимущественно стилистически. Некоторые изменения обусловлены распространением соответствующего нормативного материала на потребительские отношения, регулирование которых заимствовано из другого источника — Acquis Principles, а также современным развитием национальных правовых систем и научной мысли, продемонстрировавшей отдельные недостатки PECL <1>. В этой части DCFR принадлежит к той же традиции, что и PICC и PECL, и выступает по отношению к ним адекватным объектом сравнения. ——————————— <1> Bar C. von, Beale H., Clive E., Schulte-Nolke H. Introduction // Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition. Vol. I. P. 15 — 17. Отмечают, что в некоторых случаях корректировка решений PECL осуществлялась на основе PICC (Zimmermann R. Common Frame of Reference. S. 278). Разработчиков DCFR даже упрекают в некритическом восприятии PECL, которые далеко не идеальны и вполне заслуживают корректировки (Eidenmuller H., Faust F., Grigoleit H. C., Jansen N., Wagner G., Zimmermann R. Der Gemeinsame Referenzrahmen fur das Europaische Privatrecht // Juristen Zeitung. 2008. 63. Jahrgang. S. 546 — 547).
Иначе дело обстоит с другими частями DCFR, основанными на нескольких разнородных источниках <1>, подвергающихся жесткой критике в литературе <2>. В этой части DCFR выглядит скороспелым и преждевременным проектом, покоящимся на шаткой сравнительно-правовой базе и неясных или сомнительных, зачастую конфликтующих между собой ценностных основаниях и стремящимся к скорой унификации тех областей частного права, где не приходится рассчитывать на единство европейской традиции, сопоставимое с тем, которое можно наблюдать в общих частях обязательственного и договорного права, где особенности национальных традиций Европы должным образом не отрефлексированы, а «общее ядро» не выявлено. DCFR многословен, местами труден для понимания, злоупотребляет общими оговорками <3>, оставляя огромное количество вопросов на усмотрение суда и отказываясь, таким образом, от регулирования там, где его привыкли видеть современные юристы <4>. ——————————— <1> Прежде всего на Acquis Principles (далее — ACQP) — попытке систематизации и обобщения договорного права объединенной Европы — и Principles of European Law — подражающем PECL проекте унификации различных областей частного права, связанных с формированием в Европе единого внутреннего рынка (см. об этом: Bar C. von, Beale H., Clive E., Schulte-Nolke H. Op. cit. P. 17 — 19; см. также: Grigoleit H. C., Tomasic L. Acquis Principles // Handworterbuch des Europaischen Privatrechts. Bd. I. Tubingen: Mohr Siebeck, 2009; Schmidt-Kessel M. Study Group on a European Civil Code // Handworterbuch des Europaischen Privatrechts. Bd. II). <2> Так, ACQP упрекают в том, что они безосновательно превращают в общие нормы договорного права те положения европейского законодательства, которые рассчитаны только на определенные отношения с участием потребителей. Получаемые таким образом результаты не имеют реальной опоры в общеевропейском праве, находятся в конфликте с подходами национальных правопорядков и ставят под угрозу фундаментальные ценности европейской традиции частного права. Недостаток ACQP видят и в том, что они некритически воспринимают накопленную массу европейского законодательства (Grigoleit H. C., Tomasic L. Op. cit. S. 15 — 16). Критику Principles of European Law см., например: Zimmermann R. Common Frame of Reference. S. 278 — 279. <3> См. также: De Nova G. Contratti senza stato (a proposito del Draft CFR) // Il Draft Common Frame of Reference del diritto privato europeo. [S. I.]: CEDAM, 2009. P. 56. <4> Подробную критику первой редакции, не претерпевшей серьезных изменений, см.: Eidenmuller H., Faust F., Grigoleit H. C., Jansen N., Wagner G., Zimmermann R. Op. cit.; см. также: Vogenauer S. Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? Passim; Zimmermann R. Common Frame of Reference. S. 278, 279. В целом положительную оценку проекта и развернутый ответ на часть критики см. в статье одного из разработчиков: Hesselink M. W. The Common Frame of Reference as a Source of European Private Law // Tulane Law Review. 2009. Vol. 83.
2.4. Европейский кодекс договоров (CEC). В стороне от описанного движения стоит другой частный свод договорного права — Европейский кодекс договоров (Code europeen des contrats (далее — CEC)) <1>. Он также основан на сравнительно-правовом анализе имеющихся решений и, обращенный в будущее, также не является простым отражением существующего положения дел, представляя собой «новый» кодекс, учитывающий накопленный национальный опыт <2>. В то же время CEC обладает методологической и формальной спецификой, заметно отличающей его от сводов, обсуждавшихся ранее. Прежде всего, подчеркнутому плюрализму и принципиальному равноправию различных традиций как базовым установкам разработчиков PICC <3>, PECL <4> и DCFR, здесь противостоит подход, при котором за отправную точку приняты две национальные кодификации: действующий Итальянский гражданский кодекс и проект Контрактного кодекса, подготовленный Х. МакГрегором по поручению Английской правовой комиссии <5>, <6>. Отраженные в них концепции служили первичным рабочим материалом, который сопоставлялся с опытом других правовых систем, международными инструментами, а также PICC и PECL. Без специальных исследований сложно, однако, определить, насколько такая процедура сама по себе чревата искажениями общей картины и каков реальный удельный вес заимствований из различных источников <7>. Другой методологической особенностью проекта считают колоссальную роль, которую играл в его реализации один автор — Д. Гандольфи, формулировавший правила кодекса с опорой на сравнительно-правовой материал и записывавший замечания, высказанные экспертным советом <8>. В отношении такого метода работы, противостоящего принципиально коллективному творчеству над PICC, PECL и DCFR, можно лишь повторить сомнения, только что высказанные по другому поводу: насколько такая организация работы упречна и действительно ли она привела к содержательным порокам результата — вопрос спорный <9>. ——————————— <1> Работа над проектом велась с начала 1990-х гг. Первая книга, посвященная общей части договорного права, вышла в свет в 2001 г. и сегодня доступна в обновленном и исправленном издании 2004 г. Первый титул второй книги, содержащий правила о купле-продаже, издан в 2007 г. Работа над CEC продолжается (Code europeen des contrats. Avant-projet. Livre premier. Milano: A. Giuffre, 2004; текст без приложений см.: http://www. accademiagiusprivatistieuropei. it). <2> Gandolfi G. Introduction // Code europeen des contrats. Avant-projet. Livre premier. Milano: A. Giuffre, 2004. P. LIV. <3> Хотя понятно, что при подготовке свода правил с мировым охватом учет всех правовых традиций в равной мере невозможен, поэтому и авторы PICC имели определенные приоритеты, не возводя их, однако, в принцип (Bonell M. J. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed. P. 47 — 48). <4> На эти установки PICC и PECL прямо указывает, например, О. Ландо (Lando O. Op. cit. P. 381). <5> McGregor H. Contract Code. Drawn up on behalf of the English Law Commission. Milano: A. Giuffre, 1993. <6> Выбор именно этих двух источников обусловлен тем, что, во-первых, речь идет об относительно современных текстах и, во-вторых, Итальянский гражданский кодекс олицетворяет соединение в одной правовой системе элементов французского и немецкого происхождения, а проект Х. МакГрегора в привычной континентально-европейскому юристу форме описывает английское common law (см. об этом: Canaris C.-W. Vorbemerkung // Code europeen des contrats. Avant-projet. Livre premier. P. XXIII, XXV; Siehr K. Code europeen des contrats // Handworterbuch des Europaischen Privatrechts. Bd. I. S. 260; Zimmermann R. Der «Codice Gandolfi» als Modell eines einheitlichen Vertragsrechts fur Europa? — Uberlegungen zur Regelung der Aufrechnung (Art. 132) // Festschrift fur Erik Jayme: In 2 Bde. Bd. 2. Munchen: Sellier, 2004. S. 1405). <7> Так, один из участников проекта К.-В. Канарис, проанализировав правила CEC о последствиях неисполнения обязательства, говорит о «гармонии», «хорошо сбалансированном комплексе решений», происходящих из Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, французского, немецкого и итальянского права, Контрактного кодекса и Директивы Европейского Парламента и Совета от 25 мая 1999 г. N 1999/44/EC «Об определенных аспектах продажи потребительских товаров и гарантий относительно потребительских товаров» (Canaris C.-W. L’inadempimento nel «Codice europeo dei contratti» // Rivista di diritto civile. 2008. Vol. LIV. Fasc. 6). <8> Этот момент подчеркивает К.-В. Канарис и многие другие участники проекта, а также Р. Циммерманн (Canaris C.-W. Vorbemerkung. P. XXIII, XXV — XXVI; Gandolfi G. Op. cit. P. LVI; Zimmermann R. Der «Codice Gandolfi» als Modell eines einheitlichen Vertragsrechts fur Europa? — Uberlegungen zur Regelung der Aufrechnung (Art. 132). S. 1403 — 1404). Показательно, что отчеты, сопровождающие издание CEC, написаны самим Д. Гандольфи, который излагает известные национальные подходы и позиции коллег, а потом указывает, какие из них и в каких отношениях были учтены в финальной редакции. Окончательное решение он принимал исходя из ratio различных вариантов и их «способности удовлетворить запросы европейского общества третьего тысячелетия» (Gandolfi G. Op. cit. P. LVI). Впрочем, сам автор то ли из скромности, то ли из желания придать больший вес своему детищу настаивает: несмотря ни на что, речь идет о продукте коллективного творчества (Gandolfi G. Op. cit. P. LVII). <9> Ср. об этом рассуждения Р. Циммерманна, явно отдающего предпочтение коллективной работе над PECL: Zimmermann R. Der «Codice Gandolfi» als Modell eines einheitlichen Vertragsrechts fur Europa? — Uberlegungen zur Regelung der Aufrechnung (Art. 132). S. 1403 — 1404. В то же время К.-В. Канарис, похоже, считает выигрышным именно порядок работы над CEC (Canaris C.-W. Vorbemerkung. P. XXV — XXVI).
Главным формальным отличием CEC является отсутствие официальных комментариев и сравнительно-правовой справки. Между тем, не являясь составной частью свода, вместе с ним изданы «отчеты координатора» (Д. Гандольфи), содержащие компаративные обзоры (причем сначала излагаются модели двух базовых источников, потом — все остальные), резюме замечаний экспертов, мотивы принятого решения и информацию о конкретных источниках отдельных положений CEC. Облик, стиль и содержание проекта, в частности высокий уровень детализации предписаний, обусловлены во многом его целью: в отличие от «принципов», он претендует на роль первой редакции европейского кодекса как принятого на уровне Сообщества нормативно-правового акта <1>. ——————————— <1> Ср.: Canaris C.-W. Vorbemerkung. P. XXIII, XXV; Sonnenberger H. J. Der Entwurf eines Europaischen Vertragsgesetzbuchs der Akademie Europaischer Privatrechtswissenschaftler — ein Meilenstein // Recht der internationalen Wirtschaft. 2001. Bd. 47. Heft 6. S. 410; Zimmermann R. Der «Codice Gandolfi» als Modell eines einheitlichen Vertragsrechts fur Europa? — Uberlegungen zur Regelung der Aufrechnung (Art. 132). S. 1404 — 1405. Концептуальное обоснование такого подхода и его прямое противопоставление как идее свода принципов, так и идее restatement см.: Gandolfi G. Op. cit. P. LIII — LIV.
Комплексный анализ содержательных расхождений между CEC, с одной стороны, и PICC, PECL и DCFR, с другой стороны, судя по всему, пока не проводился <1>. ——————————— <1> В целом CEC даются разные оценки — от весьма положительных (Siehr K. Code europeen des contrats (автор видит в нем ряд достоинств по сравнению с остальными аналогичными проектами в сфере европейского частного права)) до более сдержанных (Zimmermann R. Der «Codice Gandolfi» als Modell eines einheitlichen Vertragsrechts fur Europa? — Uberlegungen zur Regelung der Aufrechnung (Art. 132)). Краткий общий обзор его содержания см.: Sonnenberger H. J. Op. cit. S. 410 — 416; краткую справку о Кодексе см. также: Berger K. P. Op. cit. P. 158 — 160.
2.5. TransLex Principles. Иной характер носит частный проект, концептуально противопоставляющий себя PICC и PECL. Речь идет о TransLex Principles — кодификации «новой lex mercatoria», осуществляемой К. П. Бергером и его единомышленниками на базе центра транснационального права Кельнского университета (Center for Transnational Law (CENTRAL)). Прежние методы фиксации lex mercatoria, к числу которых относится и техника restatements, не учитывают в должной мере подвижности и гибкости этой нормативной системы и игнорируют реальную практику применения lex mercatoria. На смену старым подходам должна прийти «Creeping Codification», «schleichende Kodifizierung» («ползущая кодификация») через составление списка тех принципов и правил, которые получили признание в конкретных решениях международных арбитражей. Такой список никогда не приобретает завершенности, постоянно обновляясь — дополняясь, конкретизируясь, корректируясь — с учетом новых данных. Отличительная черта этой методики — постоянный диалог, постоянное «перекрестное опыление» между списком принципов и правил, с одной стороны, и правоприменительной деятельностью арбитражей — с другой. Оптимальной формой реализации такого проекта оказывается интернет-платформа, обеспечивающая широкий доступ к списку и позволяющая обновлять его содержание в режиме реального времени. Список, размещенный на сайте проекта, состоит из принципов и правил, которые приводятся вместе с релевантными полнотекстовыми материалами — прежде всего решениями арбитражей и научными публикациями, что позволяет арбитру, рассматривающему конкретное дело и обращающемуся к TransLex Principles, оценить степень авторитетности того или иного положения, а также получить быстрый доступ к сравнительно-правовым материалам по теме. Последнее обстоятельство создает предпосылки для учета сравнительно-правовых данных в ходе продолжающейся работы по применению и фиксации lex mercatoria <1>. ——————————— <1> Первая публикация списка состоялась в 1992 г. О проекте см.: Berger K. P. Op. cit. P. 250 — 288; см. также: http://trans-lex. org.
2.6. Группы частных кодификаций и структура дальнейшего изложения. В свете сказанного ясно, что перечисленные проекты негосударственной кодификации гражданского права с точки зрения целей, методов работы, персонального состава авторов и формы могут быть разбиты на три группы, причем если CEC и TransLex Principles, очевидно, должны рассматриваться сами по себе, то PICC, PECL и DCFR принадлежат к единой интеллектуальной традиции и образуют самостоятельную группу актов soft law. Совместное рассмотрение PICC, PECL и DCFR несет большой эвристический потенциал: описанная близость PICC и PECL, а также частичная преемственность по отношению к ним DCFR, с одной стороны, и известная специфика каждого из этих проектов — с другой, делают оправданным поиск нового знания не только посредством анализа каждого из сводов в отдельности, но и через восстановление связей между ними. Во-первых, совершенно справедливо предложение рассматривать сравнительно-правовой справочный аппарат PECL как средство восполнения соответствующего недостатка PICC <1>. Во-вторых, оправданно и движение в противоположном направлении: протоколы заседаний рабочей группы, готовившей PICC, вполне могут дать представление о тех идеях, вокруг которых вращалась дискуссия при создании PECL, а также о решающих аргументах в пользу того или иного решения. В-третьих, сходства и различия между конкретными решениями этих сводов выступают особенно рельефно, учитывая, что близкие по духу PICC, PECL и DCFR преследуют разные цели: если PICC рассчитаны на отношения между коммерсантами, то PECL и DCFR призваны урегулировать также и потребительские договоры; если PICC предназначены для применения во всем мире, то остальные своды ориентированы исключительно на Европу. В-четвертых, эти создававшиеся в один и тот же исторический период своды и их различные редакции все же выходили в свет не одновременно, поэтому внимание к различиям между ними позволяет отследить развитие дискуссии в рамках рабочих групп и увидеть альтернативные модели регулирования, которые рассматривались при подготовке проектов. Особенно информативно в этом плане сопоставление несовпадающих решений, тех случаев, когда более поздние проекты или редакции отказываются от подходов, закрепленных в более ранних текстах, модифицируют их или, наоборот, предпочитают первоначальные решения сменившим их в какой-то момент новым концепциям. ——————————— <1> Basedow J. Op. cit. S. 3 — 4.
Взаимное влияние рассматриваемых проектов, их генетические связи с более ранней Конвенцией ООН о международной купле-продаже товаров <1> и более поздними исследованием возможностей реализации будущего инструмента в сфере европейского договорного права (Feasibility study for a future instrument in European Contract Law) <2> и проектом Регламента Европейского Парламента и Совета по общеевропейскому праву купли-продажи (Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on a Common European Sales Law) <3> и некоторыми другими проектами <4>, с одной стороны, и остро ощущаемая потребность в систематизации и осмыслении этого массива правовых текстов, разработчики которых, как правило, не склонны мотивировать своих решений <5>, с другой стороны, привели даже к появлению особой исследовательской программы, призванной проследить все эти связи, обнаружив в более поздних текстах более ранние «слои». Перенести на почву современного европейского права приемы Textstufenforschung (исследования слоев текста), относящейся к методологическому арсеналу юридической романистики <6>, предложил Р. Циммерманн <7>, <8>. Этот общий подход был опробован на целом ряде конкретных институтов — как самим автором концепции, так и его коллегами и учениками <9> — и претендует на роль постоянного элемента в алгоритме оценки новых явлений европейского частного права <10>. ——————————— <1> Отмечая близость Конвенции ООН о международной купле-продаже, PICC и PECL, О. Ландо ввел в научный оборот слово «тройка» («troika»), получившее с его легкой руки хождение в мировой литературе (Lando O. Op. cit. P. 382, 385, 386 et passim). <2> http://ec. europa. eu/justice/policies/consumer/docs/explanatory_note_results_feasibility_study_05_2011_en. pdf <3> http://eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. do? uri=COM:2011:0635:FIN:en:PDF <4> Г. Альпа, описывая эти связи, говорит о «генеалогическом древе» (Alpa G. Autonomia delle parti e liberta contrattuale, oggi // Il Draft Common Frame of Reference del diritto privato europeo. P. 10). <5> Ср.: Zimmermann R., Jansen N. Vertragsschluss und Irrtum im Europaischen Vertragsrecht: Textstufen transnationaler Modellregelungen // Archiv fur die civilistische Praxis. Bd. 210. Heft 2. S. 247; Zimmermann R. Die Auslegung von Vertragen: Textstufen transnationaler Modellregelungen // Festschrift fur Eduard Picker zum 70. Geburtstag. Tubingen: Mohr Siebeck, 2010. S. 1354 («die neue Unubersichtlichkeit des europaischen Privatrechts»). <6> См. прежде всего программные работы Ф. Шульца и Ф. Виакера: Schulz F. History of Roman Legal Science. Oxford: Clarendon Press, 1946; Wieacker F. Textstufen klassischer Juristen. Gottingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1960. <7> Zimmermann R. Textstufen in der modernen Entwicklung des europaischen Privatrechts // European Journal of Business Law. 2009. Vol. 20. No. 10. P. 319 — 323. <8> Хотя сторонники этого подхода вроде бы и говорят о приложении романистической методологии к современному материалу (наиболее отчетливо: Zimmermann R., Jansen N. Op. cit. S. 197; Kleinschmidt J. Die Bestimmung durch einen Dritten im Europaischen Vertragsrecht — Textstufen transnationaler Modellregelungen // Rabels Zeitschriftfur auslandisches und internationales Privatrecht. 2012. Bd. 76. Heft 4. S. 787), в действительности речь идет лишь об акцентировании того очевидного обстоятельства, что тексты имеют свою историю, что более поздние из них зачастую генетически связаны с более ранними и что воссоздание этой истории, восстановление этих связей сулят новое знание. В остальном же объект и цели исследований в области римского права и в области современного европейского права существенно различаются: если располагающие крайне скудной базой источников романисты при помощи своих источниковедческих изысканий стремятся определить принадлежность того или иного высказывания источника к конкретной эпохе и конкретной местности, которые далеко не всегда совпадают со временем и местом создания известного сегодня текста, то имеющие в своем распоряжении все интересующие их документы специалисты по европейскому праву пишут историю их взаимного влияния, чтобы таким образом, во-первых, навести порядок во все разрастающемся массиве разнородных правовых явлений объединенной Европы и, во-вторых, в отсутствие полноценных мотивов разработчиков нащупать хотя бы какие-то отправные точки для интерпретации более поздних текстов. Понятно, что в столь разных исследовательских ситуациях сложно использовать единую методологию. <9> Zimmermann R., Jansen N. Op. cit.; Zimmermann R. Die Auslegung von Vertragen: Textstufen transnationaler Modellregelungen; Kleinschimdt J. Op. cit. <10> Eidenmuller H., Jansen N., Kieninger E.-M., Wagner G., Zimmermann R. The Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law: Deficits of the Most Recent Textual Layer of European Contract Law // Edinburgh Law Review. 2012. Vol. 16. No. 3. P. 305 — 307, passim; Zimmermann R. Perspektiven des kunftigen osterreichischen und europaischen Zivilrechts — Zum Verordnungsvorschlag uber ein Gemeinsames Europaisches Kaufrecht. S. 11 — 14; Zimmermann R., Jansen N. Op. cit. S. 247; Auf dem Weg zu einem Europaischen Kaufrecht (CESL) — Der Verordnungsvorschlag der Europaischen Kommission fur ein Gemeinsames Europaisches Kaufrecht (http://www. mpipriv. de/de/pub/forschung/privatrecht_vereinheitlichung/europaeisches_kaufrecht. cfm).
Специальные правила, посвященные оговоркам об исключении или ограничении ответственности за нарушение обязательства, содержат все перечисленные своды, кроме TransLex Principles. В связи с этим последний проект не только не обсуждается во второй части настоящей работы, но и не охватывается высказываемыми ниже источниковедческими замечаниями. По изложенным причинам мы сначала рассмотрим режимы соглашений об ответственности в PICC, PECL и DCFR, а затем отдельно проанализируем в основных чертах относящиеся к ним правила CEC. 2.7. PICC, PECL, DCFR и CEC как воплощение академических идеалов. В PICC подходы, распространенные в большом числе правопорядков, иногда уступают место не прошедшим позитивацию best solutions, поэтому можно, наверное, исходить из презумпции, что и решения национальных или международных законодателей, попавшие в свод, отвечают представлениям разработчиков об оптимальном регулировании. Авторы PECL стремились не столько отразить в своем проекте популярные в Европе концепции, сколько зафиксировать common core европейской правовой традиции, а также сформулировать most appropriate rules for the future <1>. По наследству это устремление передалось и DCFR <2>, <3>. В будущее смотрит и питающийся национальным опытом «новый» CEC. Стало быть, в этих текстах находят выражение, кристаллизуются идеальные представления академического сообщества о договорном праве, в какой-то мере уже воплощенные в различных правопорядках <4>. Сопоставление этих идеалов с реалиями конкретных правовых систем имеет большой критический потенциал, открывая, однако, путь не только к новому знанию о наличных решениях, прошедших позитивацию, но и к проверке, уточнению и переосмыслению самих идеалов, самих представлений о должном состоянии права. ——————————— <1> Ср. у С. В. Бахина по поводу PICC и PECL: «…использование норм национального права того или иного государства базируется на предпочтениях составителей такого документа, их представлении о том, каков наиболее разумный порядок регламентации определенной ситуации»; PICC и PECL «…выступают не только как систематизация международного контрактного права, но и как его развитие…» (Бахин С. В. Указ. соч. С. 51, 60 — 61, 117 — 118, 123); относительно PICC см. также с. 78, 123: «…задача составителей состояла вовсе не в том, чтобы отыскать вариант регулирования, известный всем правовым системам… а в том, чтобы отобрать наиболее современные и совершенные правовые решения»; о «субправе» вообще — с. 140: «основу для формирования субправовых документов составляют… положения действующего права (наиболее удачные нормы международных конвенций, обычаев, национального законодательства…)». <2> По мнению Р. Михаэльса, DCFR в гораздо меньшей степени, нежели PECL, отражает действующее право и должен характеризоваться не столько как Restatement, сколько как предложения его авторов, высказанные de lege ferenda (Michaels R. Restatements. S. 1297). <3> Рассуждая о методологии PICC, PECL и DCFR, Ш. Фогенауер справедливо говорит об «inherent tension between the avowed aim to create a «restatement» of the common core of European or global contract law and the need to search for «best solutions» whenever such a common core cannot be established, combined with a tendency to emphasize the restatement character to down play the policy choices made by the Working Groups and the frequent (and inevitable) deviations from at least some national contract laws» (Vogenauer S. Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? P. 158). <4> Думаю, что речь должна идти именно об идеале, а не о прогнозе, о представлениях интернационального научного сообщества о должном состоянии договорного права, а не о предсказаниях относительно реальных перспектив его развития (ср.: Jung P. Op. cit. P. 82 (автор усматривает источник авторитета PICC в том, что они, во-первых, опираются на богатую сравнительно-правовую базу и, во-вторых, дают прогноз о развитии коммерческого договорного права в мире)). Ср. у С. В. Бахина: «Складываясь на основе предпочтений его разработчиков, субправо в большей степени отражает международное коммерческое право таким, каким оно должно в их представлении быть, нежели то, каким оно является в действительности» (Бахин С. В. Указ. соч. С. 140 — 141); в том же ключе: Michaels R. Restatements. S. 1298. Ср. также о PICC «…they have thus become an expression of what is regarded as a transnational standard of contractual justice»; «an authoritative legal standard»; и о PECL: «and the PECL are more an expression of legal idealism than an answer to practical legal needs» (Jansen N. Op. cit. P. 73, 74, 76) (выделено мной. — А. Ш.); о Принципах УНИДРУА: «potentially optimal law» (Michaels R. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 27); о PECL: «…the PECL may even be better characterised as the common opinion of a group of well-respected academic experts rather than as a restatement of the common core of contract law in Europe» (Hesselink M. W. The Common Frame of Reference as a Source of European Private Law // Tulane Law Review. 2009. Vol. 83. P. 924). Надо сказать, что смешение действующего права и идеала, дескриптивного и прескриптивного подходов к нормативной реальности изначально характерно для интеллектуальной традиции lex mercatoria, с которой связаны и рассматриваемые здесь проекты (Basile M. E., Bestor J. F., Coquillette D. R., Donahue C. Op. cit. P. 13 — 15, 21 — 22). Так, применительно к ранним трактатам по lex mercatoria отмечают: «The line between instructional and tendentious literature is not a sharp one. It hardly could be in a world that did not see the distinction between what the law was and what it ought to be in the way that we do»; «The tendentious and instructional elements are inextricably intertwined»; говорят об «idealized statements of the law» (Ibid. P. 22 et passim).
Вести речь именно об академическом идеале позволяет то обстоятельство, что создание названных сводов проходило в практически стерильных лабораторных условиях: члены рабочих групп выступали в личном качестве, а не как представители своих государств, творческий процесс протекал без серьезного влияния политиков и лоббистов, так что если разработчикам и приходилось нередко искать компромиссные решения, то делалось это на основе рациональной дискуссии <1> — роскошь, которую не может позволить себе ни один, особенно демократический, законодатель <2>. ——————————— <1> См.: Bonell M. J. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed. P. 31 — 33, 36 — 37; Zimmermann R. Principles of European Contract Law. S. 1178 — 1179; Bar C. von, Beale H., Clive E., Schulte-Nolke H. Op. cit. P. 3 (ср., однако, p. 14 («input from stakeholders»)); см. также сказанное выше о порядке работы над CEC. <2> Впрочем, с DCFR дело обстоит, по-видимому, несколько сложнее. Речь идет не только о влиянии «stakeholders» (см. предыдущую сноску), действительные параметры которого остаются не вполне определенными. Один из разработчиков проекта, реагируя на критику, обосновывает отступление от идеалов частной автономии и стремление к большей социальной справедливости и т. п. необходимостью учитывать воззрения европейских граждан, а не только установки части академического сообщества. По мнению автора, работа по созданию DCFR должна была носить представительский характер и именно поэтому «clearly, the DCFR has all the characteristics of a typical European compromise» (ср. также: «…in Europe we need more public involvement in the shaping of Private Law, even in the stage of providing academic drafts»). В то же время с формальной точки зрения: «until today, the elements of democratic decision making and of representation have been almost totally absent»; «from the democratic perspective, there is an urgent need to repoliticise the project» (Hesselink M. W. Op. cit. P. 956, 960, 961, 963).
2.8. PICC, PECL, DCFR и CEC как воплощение универсальных академических идеалов. Все перечисленные выше проекты объединяет стремление сформулировать идеальное регулирование не для какого-то одного уже существующего (национального) правопорядка, а для множества правовых систем, принадлежащих к разным традициям: если PICC вообще не устанавливают для себя географических границ, претендуя на всемирное применение, то PECL, DCFR и CEC предлагают правила для объединенной Европы, включающей не только континентальную, но и островную часть. Несмотря на глобальные претензии PICC, несложно заметить преобладающее влияние на них западной правовой традиции. Но даже с учетом этого ограничения авторы PICC, приступая к работе, наблюдали чрезвычайно пеструю картину: за summa divisio правопорядков западного типа, относящихся либо к civil law, либо к common law либо сочетающих в себе элементы и того и другого (так называемые смешанные правовые системы (mixed legal systems)), следует целый ряд дальнейших разветвлений: романские и германские правопорядки, американское и английское common law и т. д. Хотя в поле зрения европейских кодификаторов и находилось гораздо более скромное число правовых систем, развернувшаяся перед ними картина по пестроте не сильно уступала юридическому глобусу авторов PICC. Достаточно вспомнить, что на территории объединенной Европы представлены и civil law, и common law, и смешанные правовые системы, что континентальное civil law делится на германские и романские правопорядки, а на самом деле — на множество самых разных национальных правовых традиций со своей историей и со своим неповторимым набором черт, которые лишь условно позволяют распределять их по группам. Для разработчиков PICC создание частного, негосударственного свода правил было самоцелью. Их европейские коллеги имели перед глазами и более или менее длинную перспективу общеевропейского — (супра)национального? — гражданского права. Первые могли рассчитывать лишь на добровольное восприятие их свода <1> — вторые учитывали и политический, властный потенциал общеевропейского кодификационного процесса. Для первых было очевидно, что их детище окажется жизнеспособным, только если будет предлагать регулирование, приемлемое в рамках разных правовых традиций. Вторые не могли не понимать, что авторитет и интенсивность влияния их проектов на вероятную европейскую кодификацию напрямую зависят опять же от того, насколько эти своды правил приемлемы для юристов, воспитанных в разных национальных традициях. Здесь вновь чувствуется обсуждавшееся выше напряжение между существующим и новым правом: перед авторами рассматриваемых частных кодификаций стояла задача разработать проект нового, лучшего права, не порывая при этом с национальными традициями; они должны были сформулировать идеал правового регулирования, который могли бы признать в качестве своего представители разных правовых культур. Необходимостью выполнить именно эту задачу определялись и персональный состав комиссий, в которых должны были получить голос все или хотя бы наиболее влиятельные традиции, и первичный материал, от которого они отталкивались в своей работе, и критерии оценки предлагаемых решений. Последние два момента бросаются в глаза при изучении протоколов заседаний комиссии, готовившей PICC. На примере режима соглашений об ответственности это будет проиллюстрировано ниже. ——————————— <1> С куда более амбициозным проектом выступает сегодня О. Ландо, обосновывающий возможность и желательность принятия Всемирного кодекса международных коммерческих договоров (Lando O. Op. cit.).
2.9. PICC, PECL, DCFR, CEC и потребительское право. Мы уже обращали внимание на то обстоятельство, что PECL и DCFR, в отличие от PICC, распространяются и на отношения с участием потребителей. Это важно иметь в виду не столько потому, что европейские проекты соответственно включают немало правил, ориентированных именно на потребительские договоры, сколько из-за общей тенденции к распространению потребительских стандартов на все новые области, зачастую неотрефлексированной и критически не проверенной генерализации институтов потребительского права <1>. Иными словами, идеи потребительского права порой покидают свой естественный ареал обитания и начинают оказывать влияние на общую часть договорного права, где их использование уже не может быть обосновано теми соображениями, которые звучат более или менее убедительно в их оригинальном контексте <2>. Без проведения специального исследования сложно сказать, насколько это верно для CEC. ——————————— <1> Berger K. P. Op. cit. P. 249 — 250; Vogenauer S. Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? P. 172 — 175. <2> Серьезным недостатком PICC и PECL считают их тенденцию к переносу потребительских решений на коммерческий оборот (см. об этом подробно: Dalhuisen J. H. Op. cit. P. 339 — 360).
3. Режим соглашений об ограничении или устранении ответственности PICC, PECL, DCFR
3.1. Правила PICC, PECL и DCFR, посвященные соглашениям об ответственности. Прежде чем перейти к подробному обсуждению режимов соглашений об ответственности, приведем здесь описывающие их формулировки. При этом мы ограничимся воспроизведением black letter rules, оставляя, таким образом, за кадром официальные комментарии и сравнительно-правовые notes, которые частично цитируются ниже при рассмотрении конкретных вопросов. Article 7.1.6 PICC 1994, 2004, 2010 <1> (Exemption clauses) ——————————— <1> Как само правило, так и комментарии к нему остались неизменными с первого издания PICC (см. сопоставительную таблицу редакций 1994, 2004 и 2010 гг.: http://www. unidroit. org/english/principles/contracts/principles2010/tableofcorrespondence. pdf).
«A clause which limits or excludes one party’s liability for non-performance or which permits one party to render performance substantially different from what the other party reasonably expected may not be invoked if it would be grossly unfair to do so, having regard to the purpose of the contract» <1>. ——————————— <1> Ср. текст статьи на других официальных языках УНИДРУА — испанском, итальянском, немецком и французском. Articulo 7.1.6 (Clausulas de exoneration) «Una clausula que limite o excluya la responsabilidad de una parte por incumpli-miento o que le permita ejecutar una prestacion sustancialmente diversa de lo que la otra parte razonablemente espera, no puede ser invocada si fuere manifiestamente desleal hacerlo, teniendo en cuenta la finalidad del contrato». Articolo 7.1.6 (Clausole di esonero da responsabilita) «Non ci si puo avvalere di una clausola che limita o esclude la responsabilita di una parte per inadempimento o che permette ad una delle parti di eseguire una prestazione sostanzialmente differente da quella che l’altra parte ragionevolmente si aspetta se, avuto riguardo a lle finalita del contratto, sarebbe manifestamente ingiusto farlo». Artikel 7.1.6 (Freizeichnungsklauseln) «Die Berufung auf eine Klausel, welche die Haftung einer Partei fur Nichterfullung beschrankt oder ausschliesst oder die es einer Partei erlaubt, eine wesentlich andere Leistung zu erbringen als die andere Partei vernunftigerweise erwartete, ist ausgeschlossen, wenn dies unter Berucksichtigung des Vertragszwecks grob unredlich ware». Article 7.1.6 (Clauses exoneratoires) «Une partie ne peut se prevaloir d’une clause limitative ou exclusive de responsabilite en cas d’inexecution d’une obligation, ou lui permettant de fournir une prestation substantiellement differente de celle a laquelle peut raisonnablement s’attendre l’autre partie, si, eu egard au but du contrat, il sera it manifestement inequitable de le faire». См. также ст. 7.1.6 (Исключительные оговорки): «Оговорка, которая ограничивает или исключает ответственность одной стороны за неисполнение или допускает, чтобы одна сторона произвела исполнение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала, не может быть использована, если ее использование привело бы к явной несправедливости, принимая во внимание цель договора».
Article 3.109 PECL 1995: Clause Limiting or Excluding Liability «The parties may agree in advance to limit or exclude their liability for non-performance except where the non-performance is intentional or the limitation or exclusion is unreasonable» <1>. ——————————— <1> Ср. официальную французскую версию статьи: «Article 3.109: Clauses excluant ou limitant la responsabilite: Les parties peuvent convenir a l’avance de limiter ou exclure leur responsabilite en cas d’inexecution lorsque l’inexecution n’est point intentionnelle, ni la limitation ou l’exclusion deraisonnable».
Article 8:109 PECL 2000: Clause Excluding or Restricting Remedies «Remedies for non-performance may be excluded or restricted unless it would be con trary to good faith and fair dealing to invoke the exclusion or restriction» <1>. ——————————— <1> Ср. официальную французскую версию статьи: «Article 8:109: Clause excluant ou limitant les moyens: Les moyens accordes en cas d’inexecution peuvent etre exclus ou limites a moins qu’il ne soit contraire aux exigences de la bonne foi d’invoguer l’exclusion on la restriction». В конце текста допущены сразу две опечатки: правильно — «invoquer» и «ou».
Article III.-3:105 DCFR Term excluding or restricting remedies «(1) A term of a contract or other juridical act which purports to exclude or restrict liability to pay damages for personal injury (including fatal injury) caused intentionally or by gross negligence is void. (2) A term excluding or restricting a remedy for non-performance of an obligation, even if valid and otherwise effective, having regard in particular to the rules on unfair contract terms in Book ii, Chapter 9, Section 4, may nevertheless not be invoked if it would be contrary to good faith and fair dealing to do so» <1>. ——————————— <1> В упоминавшемся издании «Модельные правила европейского частного права» п. 2 этой статьи переведен неверно. По мнению переводчиков, предусмотренный этим правилом механизм контроля работает, (только) «если условие, исключающее или ограничивающее средства защиты при неисполнении обязанности… подпадает под действие, в частности, правил о недобросовестных договорных условиях раздела 4 главы 9 книги II». В действительности же речь идет о том, что соглашению об ответственности может быть отказано в признании, даже если само по себе оно безупречно и действительно, в частности, с учетом проверки сквозь призму правил о нечестных договорных условиях (ср. абз. 2 комментария D к этой статье).
3.2. PICC как базовая модель. Нетрудно заметить, что режимы соглашений об ответственности в PICC, PECL и DCFR близки, но не идентичны и характеризуются некоторой содержательной и стилистической спецификой. Вместе с тем в их основе лежат две общие идеи, которые в сочетании образуют модель, отличающуюся от большинства известных решений: контроль за оговорками об ответственности осуществляется 1) с помощью общей оговорки, эксплуатирующей такие предельно абстрактные категории, как справедливость, добросовестность, разумность, причем 2) за отправную точку принимается не момент заключения договора, содержащего соответствующее условие, а момент применения этого условия в рамках судебного спора. Эти идеи впервые воплощены в ст. 7.1.6 PICC и восприняты PECL и DCFR. Именно поэтому в центре нашего внимания находятся правила PICC, на фоне которых рассматриваются и особенности режимов, закрепленных в PECL и DCFR.
3.3. Источники PICC. В ст. 7.1.6 PICC закреплено одно из тех «лучших решений», которые — по крайней мере эксплицитно — не получили распространения в национальных правопорядках. Однако очевидны два источника вдохновения, так или иначе повлиявшие на отраженный здесь подход: это общий принцип добросовестности и правила Единообразного торгового кодекса США (Uniform Commercial Code) (далее — ЕТК) <1>, обессиливающие «неразумные» («unreasonable») (п. 1 § 2-316) или «нечестные» («unconscionable») (п. 3 § 2-719) оговорки об ограничении или устранении ответственности. ——————————— <1> http://www. law. cornell. edu/ucc/
Выбранное разработчиками словоупотребление несколько затуманивает то обстоятельство, что ст. 7.1.6 лишь конкретизирует общий принцип добросовестности <1>, <2>. Должник не сможет воспользоваться оговоркой об ограничении или устранении ответственности, а также оговоркой, позволяющей оказать предоставление, существенно отличающееся от того, которое другая сторона разумно ожидала получить, если с учетом цели договора это было бы «явно несправедливо», «явно нечестно» («grossly unfair», «manifiestamente desleal», «manifestamente ingiusto», «grob unredlich», «manifestement inequitable»). Однако комментарий 1 к ст. 1.7 PICC, устанавливающей обязанность сторон действовать в соответствии с требованиями «доброй совести и честной деловой практики в международной торговле» («good faith and fair dealing in international trade») <3>, относит ст. 7.1.6 к числу положений, в которых этот принцип находит свое «непосредственное или опосредованное применение» <4>. ——————————— <1> Заметим, что ст. 8:109 PECL 2000 г. и ст. III.-3:105 DCFR прямо говорят о доброй совести: «good faith and fair dealing». PECL 2000 г. отказались от критерия разумности (reasonableness), которым оперировали еще в редакции 1995 г. (ст. 3.109) и который определялся через представления о разумности сторон, действующих добросовестно (ст. 1.108). <2> Давно подмечено, что PICC используют множество разных выражений для указания на добрую совесть. При этом обращение с терминологией часто характеризуется непоследовательностью, а различия в словоупотреблении далеко не всегда имеют рациональную основу (Farnsworth E. A. Duties of Good Faith and Fair Dealing under the UNIDROIT Principles, Relevant International Conventions, and National Laws // Tu lane Journal of International and Comparative Law. 1995. Vol. 3. P. 49 — 50; см. об этом также: Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 173 — 174). <3> Итальянская и французская версии обошлись просто «доброй совестью» (мы выносим за скобки оговорку о международной торговле, присутствующую во всех редакциях) (ср. замечание Д. Таллона, сделанное при работе над формулировкой ст. 1.7: «Tallon objected that there was no translation of these two different concepts in French. It had been agreed that what was «good faith and fair dealing» in English would be «bonne foi» in French»; к нему присоединился и М. Й. Бонелл, засвидетельствовавший аналогичную ситуацию в итальянском юридическом языке (UNIDROIT 1992 — P. C. — Misc. 18. P. 63 — 64)). Особенности словоупотребления в английском тексте дали повод Э. А. Фарнсворту — представителю американской юриспруденции в группе разработчиков — рассуждать о заимствовании этого положения из Второго свода договорного права (Restatement (Second) of Contracts) и ЕТК (Farnsworth E. A. The American Provenance of the UNIDROIT Principles. P. 401 — 402). Пара «good faith and fair dealing» «напоминает» Второй свод договорного права и итальянскому ученому, также участвовавшему в подготовке PICC (Di Majo A. L’osservanza della buona fede nei Principi UNIDROIT sui contratti commerciali internationali // Contratti commerciali internazionali e Principi UNIDROIT. Milano: Giuffre, 1997. P. 145). Ближе всего к истине подходит, однако, вывод стороннего наблюдателя, основанный на анализе протоколов заседаний Рабочей группы, что язык ЕТК был выбран для английской редакции PICC главным образом с целью избежать превратного понимания статьи американскими юристами, которые привыкли к биному «добрая совесть и честная деловая практика» (Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 174). Судя по тому, как разворачивалось обсуждение в рамках Рабочей группы, основной заботой авторов было отразить в английском тексте идею, что речь идет не только о субъективной (честности, порядочности), но и об объективной (стандарт поведения) стороне дела (UNIDROIT 1992 — P. C. — Misc. 18. P. 63 — 64, 69, 73, 75). <4> Конкретизированный в ст. 7.1.6 принцип доброй совести выполняет одну из своих традиционных функций, хорошо известных европейским судам и некоторым законодательствам, пишет участвовавший в подготовке принципов А. Харткамп (Hartkamp A. The Concept of Good Faith in the UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts // Tulane Journal of International and Comparative Law. 1995. Vol. 3. P. 67 — 69, 70; см. также: Farnsworth E. A. Duties of Good Faith and Fair Dealing under the UNIDROIT Principles, Relevant International Conventions, and National Laws. P. 49).
Сам принцип добросовестности, который не только прямо закреплен PICC в общей форме и в рамках специальных правил, но и объявлен «фундаментальной идеей, лежащей в основе Принципов» <1>, имеет двоякое происхождение <2>. Хорошо известный правопорядкам континентально-европейского типа, этот общий принцип чужд английскому common law <3> и едва ли мог бы претендовать на ключевую роль в своде правил, рассчитанном на универсальное применение <4>, если бы не пользовался признанием в договорном праве США, а также некоторых других юрисдикций common law <5>, <6>. ——————————— <1> Комментарий 1 к ст. 1.7. <2> Ср.: Di Majo A. Op. cit. P. 145 — 153. В поисках «модели доброй совести» PICC автор рассматривает две модели, лежащие в ее основе: common law и civil law. <3> Что, впрочем, не означает, будто добрая совесть не играет вообще никакой роли в английском праве или что при решении конкретных казусов английское common law приходит к совершенно иным результатам, нежели правопорядки, эксплуатирующие этот принцип (см., например: Goode R. The Concept of «Good Faith» in English Law // Saggi, conferenze e seminari. 1992. Vol. 2. P. 3 — 12; Whittaker S., Zimmermann R. Good Faith in European Contract Law: Surveying the Legal Landscape // Good Faith in European Contract Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. P. 39 — 48 (S. Whittaker)). <4> Ср.: Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 168 («Art. 1.7 is certainly no «international restatement» of the common core of global contract law»). <5> Рецепцией этого принципа американское право обязано главным образом К. Ллевеллину, который «привез» его из Германии и инкорпорировал в ЕТК (см. об этом: Farnsworth E. A. Duties of Good Faith and Fair Dealing under the UNIDROIT Principles, Relevant International Conventions, and National Laws. P. 51 — 52; Whitman J. Commercial Law and the American Volk: A Note on Llewellyn’s German Sources for the Uniform Commercial Code // The Yale Law Journal. 1987. Vol. 97. No. 1. P. 156 — 175). Удачный эксперимент, проведенный в США, вызывает интерес и у других правопорядков common law (Австралии, Канады и даже Англии), отдельные представители которых стали более или менее настойчиво высказываться о целесообразности заимствования американского опыта (Bonell M. J. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed. P. 130 — 131; Farnsworth E. A. Duties of Good Faith and Fair Dealing under the UNIDROIT Principles, Relevant International Conventions, and National Laws. P. 52 — 54; Yam Seng PTE Ltd. v. International Trade Corporation Ltd., [2013] EWHC 111 (QB) [125 — 130] (http://www. bailii. org/ew/cases/EWHC/QB/2013/111.html)). <6> О распространении доброй совести в мире — как в национальных правопорядках, так и в международных инструментах разного рода — см.: Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 165 — 167.
От национальных правопорядков добрую совесть PICC отрывает то дополнение, которым разработчики снабдили пару «good faith and fair dealing», — «in international trade» («в международной торговле») <1>. Это означает, что, применяя PICC, судья не может автоматически переносить на отношения сторон представления о доброй совести, принятые в родной ему правовой системе, а должен ориентироваться на международные стандарты <2>. PICC «колеблются между доступными [национальными] моделями» <3>. Вместе с тем складывается впечатление, что при толковании и комментировании ст. 1.7 PICC опыт разработки и конкретизации принципа доброй совести, накопленный американской юриспруденцией <4>, вынужденно уступает место более искушенной в этом вопросе, хотя и совершенно неоднородной континентально-европейской традиции <5>. ——————————— <1> Ср. п. 1 ст. 7 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, который говорит о «добросовестности в международной торговле». <2> Комментарий 3 к ст. 1.7; UNIDROIT 1992 — P. C. — Misc. 18. P. 62, 76, 77 (см. об этом: Bonell M. J. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed. P. 132; Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 172 — 173, 175; Di Majo A. Op. cit. P. 153 — 154; Schlechtriem P. Good Faith in German Law and in International Uniform Laws // Saggi, conferenze e seminari. 1997. Vol. 24. P. 20 — 21). <3> Di Majo A. Op. cit. P. 153. <4> См. об этом: Farnsworth A. E. The Concept of Good Faith in American Law // Saggi, conferenze e seminari. 1993. Vol. 10. P. 1 — 13; Summers R. S. The Conceptualisation of Good Faith in American Contract Law: A General Account // Good Faith in European Contract Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. P. 118 — 141. <5> Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 168 — 169; Hartkamp A. Op. cit. P. 65 — 71 (прямым текстом — p. 65); Schlechtriem P. Op. cit. P. 1 — 21.
В то же время континентально-европейские правопорядки, вообще весьма активно оперирующие принципом доброй совести, как правило <1>, борются с оговорками об ответственности при помощи более конкретных понятий, запрещая устранение и ограничение ответственности за умысел (и грубую вину), за вред здоровью, за нарушение существенного обязательства и т. д. С этой точки зрения ст. 7.1.6, закрепляющая общее абстрактное правило о недопустимости защиты должника, в случаях, когда это приводило бы к нарушению требований доброй совести, концептуально следует за указанными положениями ЕТК <2>. ——————————— <1> Однако ср., например, датское право, где режим соглашений об ответственности охватывается общим механизмом контроля за справедливостью договоров, который опирается на генеральную оговорку о разумности и честной деловой практике (Lookofsky J. Limits of Commercial Contract Freedom: Under the UNIDROIT «Restatement» and Danish Law // American Journal of Comparative Law. 1998. Vol. 46. P. 497 — 499). <2> Ср. комментарии разработчиков: Bonell M. J. Policing the International Commercial Contract against Unfairness under the UNIDROIT Principles // Tulane Journal of International and Comparative Law. 1995. Vol. 3. P. 81 — 83; Fontaine M. Clauses exoneratoires et le indemnities contractuelles dans les Principes d’UNIDROIT Observations critiques // Uniform Law Review = Revue de droit uniforme. 1998. Vol. 3. P. 408 — 410. Верные выбранному курсу, авторы стараются не раскрывать своих источников и очень аккуратны в суждениях: первый констатирует различие подходов civil law и common law и замечает, что сначала, в одной из ранних редакций, концепция PICC «напоминала» континентально-правовой подход и только под влиянием критики была изменена (Bonell M. J. Policing the International Commercial Contract against Unfairness under the UNIDROIT Principles. P. 82); второму общая формула ст. 7.1.6 «напоминает» ЕТК с его § 2-316 (Fontaine M. Clauses exoneratoires et le indemnities contractuelles dans les Principes d’UNIDROIT: Observations critiques. P. 408).
3.4. Императивность правил, посвященных соглашениям об ответственности. Правила PICC, PECL и DCFR, определяющие режим соглашений об ограничении или устранении ответственности за нарушение обязательства, императивны. Такое решение, хорошо знакомое национальным законодательствам, оказывается проблематичным, когда находит место в сводах правил, имеющих негосударственное происхождение. Сомнения другого плана касаются свободы договора и ее пределов и особенно актуальны применительно к PICC, предназначенным для регулирования международных договорных отношений между коммерсантами. 3.4.1. Императивные нормы в сводах soft law. Статья 1.5 PICC «Исключение или изменение сторонами» гласит: «Стороны могут исключить применение настоящих Принципов, отступать от них или изменять содержание любого из их положений, если иное не предусмотрено в Принципах» (выделено мной. — А. Ш.). Целый ряд статей свода прямо оговаривают свою императивность; императивность иных «только подразумевается и вытекает из содержания и цели самого положения» (комментарий 3 к ст. 1.5). PICC могут применяться к отношениям сторон договора либо как его составная часть, как обычные договорные условия, особенность которых заключается разве что в их инкорпорации в договор per relationem — посредством отсылки, делающей дублирование уже опубликованного текста в подписываемом сторонами документе излишним, либо как применимое право <1>. Последняя альтернатива доступна сегодня лишь арбитрам третейских судов, поскольку абсолютное большинство правопорядков отказывается признавать soft law правом, которое могло бы конкурировать с государственными правовыми системами <2>. При этом подчинение отношений сторон PICC как применимому праву в конечном счете всегда зависит от воли самих сторон. ——————————— <1> На важности различения этих ситуаций при определении роли императивных норм PICC настаивал в ходе работы над проектом А. С. Комаров (UNIDROIT 1992 — P. C. — Misc. 18. P. 56). <2> См., например: Michaels R. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 28; Hellwege P. Op. cit. S. 1023 — 1024; Ruhl G. Rechtswahl // Handworterbuch des Europaischen Privatrechts. Bd. II. S. 1272; Ferrari F. in: Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht / P. Schlechtriem, I. Schwenzer (Hgs.). 5. Aufl. Munchen: C. H. Beck; Basel: Helbing Lichtenhahn, 2008. S. 188.
Понятно, что при таких обстоятельствах действительный нормативный статус самопровозглашенных императивных правил PICC оказывается под вопросом. Признание соответствующих положений PICC императивными в обычном смысле этого слова было бы равносильно объявлению PICC всемирными правом, по силе совпадающим с государственным. В тех случаях, когда положения PICC играют роль простых договорных условий, «императивные нормы» PICC ничем не отличаются от остальных: стороны свободны отказаться от их инкорпорации в свой договор. В то же время к отношениям сторон будет применяться то или иное государственное право, которое, как правило, будет устанавливать свободе договора пределы, подобные тем, что закреплены в PICC (комментарий 3 к ст. 1.5) <1>. ——————————— <1> Belser E. M. Die Inhaltskontrolle internationaler Handelsvertrage durch internationales Recht. Ein Blick auf die Schranken der Vertragsfreiheit nach UNIDROIT Principles // Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1998. Vernetzte Welt — globales Recht / M. Immenhauser, J. Wichtermann (Hgs.). Stuttgart [et al.]: Boorberg, 1999. S. 79; Kleinheisterkamp J. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 138; Vogenauer S. Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? P. 156.
Если же стороны так или иначе выбрали PICC в качестве применимого права, но исключили применение их императивных норм, то арбитр будет стоять перед непростым выбором <1>. С одной стороны, выбирая PICC в качестве применимого права, стороны тем самым освобождают себя от public policy других правовых систем и, соответственно, должны подчиняться публичному порядку PICC, а их соглашение об обратном не должно иметь силы <2>. Более того, раздаются голоса в пользу существования особого международного публичного порядка, одним из основных элементов которого является принцип доброй совести. С этой точки зрения многие императивные правила PICC лишь воспроизводятся в этом своде, черпая свою юридическую силу из других источников <3>. Ясно, что нормативный статус этих правил не зависит при таком подходе от места PICC в системе источников права. С другой стороны, оговорка об исключении действия императивных норм PICC может указывать на то, что стороны, ссылаясь на PICC, в действительности не выбрали применимое право, а определили содержание договора per relationem <4>, <5>. ——————————— <1> Подробнее об этом см.: Charpentier E. L’emergence d’un ordre public… prive: une presentation des Principes d’UNIDROIT // Revue Juridique Themis. 2002. Vol. 36. P. 366 — 374. <2> Belser E. M. Op. cit. S. 79; Kleinheisterkamp J. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 137, 138 — 139. <3> См. об этом: Berger K. P. Op. cit. P. 213; Charpentier E. Op. cit. P. 365 — 366. <4> Bonell M. J. Soft Law and Party Auto no my: The Case of the UNIDROIT Principles // Loyola Law Review. 2005. Vol. 51. P. 251, 252; Idem. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed. P. 96; Kleinheisterkamp J. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 139; Vogenauer S. Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? P. 155 — 156. М. Й. Бонелл поменял свою точку зрения: в ходе работы над проектом он полагал, что недействительными будут соглашения об отказе от императивных норм, а не выбор PICC в качестве применимого права (UNIDROIT 1992 — P. C. — Misc. 18. P. 55). <5> Аналогичные рассуждения, основанные на различении выбора негосударственной кодификации как применимого права, с одной стороны, и определения содержания договора per relationem — с другой, в отношении PECL 2000 г. см.: Veneziano A. in: Principles of European Contract Law and Italian Law: A Commentary / L. Antonioli, A. Veneziano (eds.). The Hague: Kluwer Law International, 2005. P. 30 — 31.
Разрешая вопрос о возможности применения PICC к отношениям сторон, которые не выбирали их в качестве применимого права (см. Преамбулу), арбитр будет рассматривать соглашения, противоречащие императивным нормам PICC, как аргумент «против» <1>. ——————————— <1> Kleinheisterkamp J. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 139.
Описанные вопросы привлекательны с теоретической точки зрения и чисто гипотетически способны задать работы правоприменителю, рассматривающему конкретный спор. Однако их практическое значение едва ли велико, поскольку, во-первых, сложно себе представить ситуацию, в которой стороны прямо договариваются, что, скажем, договор остается в силе, даже если одна из сторон обманывала другую при его заключении <1>, или что стороны свободны от требований доброй совести или вправе настаивать на действии оговорки об ограничении ответственности даже тогда, когда это будет явно несправедливо <2>, а во-вторых, в большинстве случаев на место исключенной нормы PICC придет норма того или иного национального права, которое, скорее всего, будет содержать аналогичную императивную норму <3>. ——————————— <1> Vogenauer S. Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? P. 156. <2> Bonell M. J. Soft Law and Party Autonomy: The Case of the UNIDROIT Principles. P. 251; Idem. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed. P. 96. <3> Vogenauer S. Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? P. 156.
Как бы там ни было, авторы PICC отдавали себе отчет в том, что объявление некоторых правил свода императивными может не возыметь никакого эффекта <1>. При таких обстоятельствах в каком-то смысле иррациональное решение разработчиков оказывается особенно красноречивым: понимая, что они в общем-то не в силах придать каким бы то ни было положениям своего свода императивный характер, они в то же время сочли, что без этого не обойтись <2>. Авторы высказывают два соображения в пользу такого решения. Во-первых, судьям, арбитрам и сторонам полезно знать мнение разработчиков, что система PICC остается сама собой, а отношения сторон подчиняются поистине справедливому регулированию только при условии, что определенные ключевые положения продолжают играть отведенную им роль. Если правоприменитель или стороны хотят использовать именно PICC, то они не должны игнорировать системообразующие элементы предусмотренного в этом своде нормативного порядка <3>. Стороны, которые исключают применение к своим отношением таких правил, «…evidently put themselves outside the system of the Unidroit Principles…» <4>. Во-вторых, объявляя некоторые свои положения императивными, PICC тем самым «подтверждают свое стремление к созданию самодостаточной, автономной правовой системы» <5>, «оправдывают свою претензию на статус автономного, хотя и фрагментарного, правового порядка» <6>. уже на стадии подготовки PICC было замечено, что «…существуют определенные договоры, не зависящие ни от какого национального права, поскольку стороны своим соглашением выбрали Принципы. Поэтому данное правило, устанавливающее, что некоторые части Принципов не могут быть исключены по воле сторон, необходимо…» <7>. Иными словами, по мнению разработчиков, система императивных норм <8> необходима PICC, если они претендуют на роль полноценного правопорядка, способного исчерпывающим образом урегулировать отношения сторон и обеспечить справедливое разрешение возникающих между ними споров без обращения к средствам других правовых систем <9>, <10>. ——————————— <1> Ср. комментарий 3 к ст. 1.5: «It is true that given the particular nature of the Principles the non-observance of this precept may have no consequences»; см. также протокол заседания Рабочей группы: UNIDROIT 1992 — P. C. — Misc. 18. P. 55 («Furmston wondered whether that would not depend on the view taken by the court or arbitrator and not on the view of the Group. Bonell agreed that this would ultimately be the case, even if this more or less applied to everything, but if the arbitrators were prepared to adopt the Principles it would only be fair if they abided by what the intention of the Principles was» (выделено мной. — А. Ш.)), 56. <2> Ср. замечательные с этой точки зрения высказывания разработчиков: «Maskow observed that it was a contradiction for there to be such a rule in a set of rules which in general were not binding. He understood that such a rule was necessary… <…> Bonell <…> Of course parties were able to exclude it [scil. the good faith principle], just as they were able to evade the application of the Principles, there could be no doubt a bout that, but he felt there to be some merit in giving such a message» (выделено мной. — А. Ш.) (UNIDROIT 1992 — P. C. — Misc. 18. P. 56). <3> «Bonell… it was again a political message, i. e. those who have drafted these Principles consider that some of them are of a particularly strong nature and therefore it was a package deal…» (UNIDROIT 1992 — P. C. — Misc. 18. P. 56); Bonell M. J. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed. P. 95 — 96; Idem. Soft Law and Party Autonomy: The Case of the UNIDROIT Principles. P. 250; ср.: Belser E. M. Op. cit. S. 79 («Appellfunktion an die Parteien»); Kleinheisterkamp J. Les sanctions pour inexecution du contrat dans les Principes Unidroit // Les Principes Unidroit relatifs aux contrats de commerce international (ed. 2010) et l’arbitrage. Bruxelles: Bruylant, 2011. P. 142 («appel adresse aux arbitres»). Ср. аналогичное наблюдение относительно императивности ст. 1:201 PECL 2000 г., в которой закреплена общая обязанность действовать добросовестно: «This is one of the few instances of mandatory rules in the PECL, and relates to the need to keep the essential nature of the PECL once the parties have adopted them as the law applicable to their contract» (выделено мной. — А. Ш.) (Antinolli L. in: Principles of European Contract Law and Italian Law: A Commentary / L. Antonioli, A. Veneziano (eds.). P. 49). <4> Bonell M. J. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed. P. 96; Idem. Soft Law and Party Autonomy: The Case of the UNIDROIT Principles. P. 251. <5> Bonell M. J. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed. P. 95; Idem. Soft Law and Party Autonomy: The Case of the UNIDROIT Principles. P. 250. <6> Drobnig U. Protection of the Weaker Party // Contratti commerciali internazionali e Principi UNIDROIT. P. 224. <7> UNIDROIT 1992 — P. C. — Misc. 18. P. 57 (D. Maskow). <8> Kleinheisterkamp J. Les sanctions pour inexecution du contrat dans les Principes Unidroit. P. 142 («mini ordre public»). <9> Ср. замечание С. В. Бахина по поводу частичной модификации сторонами PICC и PECL — в том числе с учетом проблемы соотношения black letter rules и комментариев к ним: «Подобные изъятия и изменения весьма проблематичны, поскольку Принципы УНИДРУА и Европейские принципы представляют собой не набор разрозненных правил, а выступают как сбалансированные, взаимосвязанные, единые документы… Сказанное подтверждает тезис о неразрывном единстве всех составных частей рассматриваемых документов» (Бахин С. В. Указ. соч. С. 45; см. также с. 46). Хотя автор и не ведет в данном контексте речь об императивности тех или иных правил обсуждаемых сводов, акцент на внутренней когерентности и целостности рассматриваемых (виртуальных) нормативных систем очевиден. <10> Показательно в этом смысле, что Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров, которая действует лишь как часть того или иного применимого права и не претендует на роль полноценного правопорядка, объявляет все свои правила диспозитивными (ст. 6) (отдельные исключения играют маргинальную роль и принципиальной диспозитивности не затрагивают) и полностью воздерживается от регулирования соглашений об ответственности (Kroll S., Mistelis L., Perales Viscasillas P. in: UN Convention on Contracts for International Sale of Goods (CISG) / S. Kroll, L. Mistelis, P. Perales Viscasillas (eds.). Munchen: C. H. Beck; Oxford: Hart Publishing, 2011. P. 7; Mistelis L. in: Ibid. P. 99, 101 — 102, 103 — 108; Kroll S. in: Ibid. P. 530 — 532, 643; Ferrari F. in: Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht / P. Schlechtriem, I. Schwenzer (Hgs.). 5. Aufl. S. 140 — 142; Schwenzer I. in: Ibid. S. 858 — 859). Такой подход к регулированию одного из ключевых элементов всей системы договорных отношений ставит под удар принцип единообразного применения Конвенции, поэтому предпринимаются попытки вывести из ее духа некоторые принципиальные позиции, сквозь призму которых можно было бы проверять на пригодность соответствующие решения применимого национального права (Rawach M. E. La validite des clauses exoneratoires de responsabilite et la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises // Revue internationale de droit compare. 2001. Vol. 53. N 1).
Заметим, что ни во время подготовки проекта, ни в рамках последующей дискуссии не прозвучал аргумент, что императивные нормы нужны PICC для выполнения функции неофициального модельного закона, которую они принимают на себя в преамбуле. Действительно, если PICC должны служить образцом для национальных законодателей, то, по-видимому, целесообразно подсказать этим последним, какие нормы следует сделать императивными, а какие — диспозитивными <1>. То, что этот мотив так и не прозвучал в рассуждениях разработчиков, лишний раз подтверждает: главный интерес отцов-основателей заключался именно в создании гарантий того, что их детище не перестанет отвечать заложенным ими стандартам справедливости. ——————————— <1> Ср. официальный комментарий к ст. II.-1:102 DCFR (об этом ниже).
Решение в пользу объявления некоторых правил императивными демонстрирует, таким образом, что авторы PICC видели себя не юристами, от которых ожидается набор удачных формулировок для будущих договоров, а архитекторами нового правопорядка, на которых лежит ответственность за его справедливость. Императивность каждого конкретного положения PICC служит поэтому свидетельством того, что разработчики свода оценивают соответствующую норму как минимальный стандарт справедливости применительно к международным коммерческим договорам <1>. ——————————— <1> Ср.: Kleinheisterkamp J. Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 137 («…there are some circumstances in which the PICC, even if chosen, refuse to apply. The drafters of the PICC considered that their creation could not be applied sensibly, or in «good faith», if amputated of some essential features; they therefore tried to construe a mechanism that would force a «take-it-or-leave-it» logic on parties trying to loot the PICC… They thereby try to impose on the parties a kind of own ordre public, a public policy that defines the core of a minimum standard of justice without which the PICC refuse to apply»).
Сказанное практически с тем же успехом можно повторить и в отношении PECL и DCFR. Также и эти своды объявляют часть своих правил императивными (ст. 1.102 PECL 1995 г. и комментарий B к ней, п. 2 и комментарий к ст. 1:102 PECL 2000 г., п. 2 и комментарий к ст. II.-1:102 DCFR). Отличия PECL и DCFR от PICC заметны только в позициях, занятых в официальных комментариях: если PECL вообще не обращаются к описанной проблематике, вообще «не замечают» сложностей, связанных с включением императивных норм в проект soft law, то DCFR, напротив, обсуждает эти вопросы весьма обстоятельно и аргументирует свой подход иначе, чем PICC. В комментарии к ст. II.-1:102 DCFR прямо заявляет, что, не будучи актом законодательства («legislative instrument»), он не способен устанавливать ограничения свободы договора («this instrument cannot do that»). «Настоящая статья признает, однако, что любой законодатель, использующий положения из этих модельных правил (model rules) захочет ввести определенные ограничения». Оговорки, объявляющие то или иное положение DCFR императивным, конечно, не делают его действительно императивным. Их смысл — указать потенциальному законодателю, который захочет использовать DCFR в качестве материала, что соответствующие положения стоило бы сделать императивными <1>. Несложно заметить, что здесь акценты расставлены не так, как в PICC. Обсуждая PICC, мы видели, что их разработчики воспринимали свою кодификацию как конечный продукт, как особый частный правопорядок, могущий служить альтернативой правовым системам, опирающимся на государственный суверенитет. Что же касается DCFR, то он хотя и именуется академическим, все же призван служить основой для супранациональной европейской кодификации — в какой бы форме она ни проходила. ——————————— <1> Комментаторы говорят об этой функции объявления некоторых правил императивными и применительно к PECL 2000 г. (Veneziano A. in: Principles of European Contract Law and Italian Law: A Commentary / L. Antonioli, A. Veneziano (eds.). P. 31).
3.4.2. Свобода договора и ее пределы. В первой же статье PICC закреплен принцип свободы договора, а комментарий 1 к ст. 1.1 подчеркивает, что это «основной принцип в контексте международной торговли», который «имеет огромное значение» и «…является фундаментом рыночно ориентированного и конкурентного международного экономического порядка» <1>. Вместе с тем PICC не только напоминают о наличии императивных норм национального, международного или наднационального происхождения, которыми ограничена свобода сторон (комментарий 3 ст. 1.1, ст. 1.4), но и вводят собственное императивное регулирование (комментарий 3 к ст. 1.1, ст. 1.5). Статья 1.5 PICC «Исключение или изменение сторонами» гласит: «Стороны могут исключить применение настоящих Принципов, отступать от них или изменять содержание любого из их положений, если иное не предусмотрено в Принципах». Как становится ясно из комментария 3 к ст. 1.5, речь идет не только о тех положениях, императивность которых прямо оговаривается в тексте PICC, но — в исключительных случаях — и о тех, «императивный характер [которых] только подразумевается и вытекает из содержания и цели самого положения…». Одним из двух примеров, названных в комментарии, служит ст. 7.1.6, посвященная контролю за соглашениями об ответственности. ——————————— <1> О свободе договора и ее пределах с точки зрения PICC см.: Bonell M. J. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed. P. 88 — 96.
PICC устанавливают целый ряд существенных пределов свободе договора, служащих обеспечению договорной справедливости, — как на уровне процедуры заключения договора, так и на уровне его содержания <1>. Более того, императивность обязанности действовать добросовестно (п. 2 ст. 1.7) не только сама по себе создает серьезный противовес принципу договорной свободы, но и ставит под сомнение диспозитивность тех многочисленных положений, которые, по признанию самих PICC (комментарий 1 к ст. 1.7), «…устанавливают прямое или косвенное применение принципа добросовестности и честной деловой практики» <2>. ——————————— <1> Обзор этих положений см.: Belser E. M. Op. cit. S. 78 — 101; Charpentier E. Op. cit. P. 360 — 365; Lookofsky J. Op. cit. P. 494 — 501. <2> См. об этом: Charpentier E. Op. cit. P. 362 — 366; Dalhuisen J. H. Op. cit. P. 351 — 352. М. Й. Бонелл полагает, что большинство правил PICC, конкретизирующих добрую совесть, все же диспозитивны (Bonell M. J. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed. P. 150 — 151).
К числу своих «основополагающих общих принципов» PICC наряду с договорной свободой (ст. 1.1), pacta sunt servanda (ст. 1.3) и частной автономией (ст. 1.5) прямо относят добрую совесть (ст. 1.7) и запрет venire contra factum proprium (ст. 1.8) (см. комментарий 4 к ст. 1.6). В литературе обсуждаются и некоторые другие основные принципы PICC <1>. Примечательно, что глава Рабочей группы, подготовившей PICC, М. Й. Бонелл относит к числу основных идей свода контроль за справедливостью договора («policing against unfairness») <2>. Если даже эта оценка и заходит слишком далеко <3>, то сам факт объявления доброй совести одним из фундаментальных принципов PICC со всей очевидностью свидетельствует о стремлении разработчиков противопоставить свободе договора объективные требования справедливости применительно не только к процедуре его заключения, но и к поведению сторон уже заключенного договора, а это, в свою очередь, означает, что с точки зрения PICC нормативный порядок, управляющий отношениями сторон, не выводится исключительно из воли контрагентов, подчиняясь также объективным требованиям правовой системы <4>. «…Обеспечить честность (fairness) в международных коммерческих отношениях путем прямого формулирования общей обязанности сторон действовать в соответствии с добросовестностью и честной деловой практикой и установлением в отдельных случаях стандартов разумного поведения» — одна из целей PICC <5>. В то же время следует иметь в виду, что PICC рассчитаны только на отношения с участием коммерсантов, т. е. непотребителей <6>, и поэтому, определяя место свободы договора и ее пределы, не проявляют заботы о потребителях, которая обычно достигается именно за счет сужения договорной свободы <7>. ——————————— <1> Bonell M. J. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed. P. 87 — 172; Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 15, 151; Fontaine M. Presentation generale des Principes UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international. Apports de la troisieme edition de 2010. P. 23 — 24. <2> Bonell M. J. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed. P. 151 — 172. <3> Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 151; Naude T. in: Ibid. P. 316. <4> Ср. замечание одного из разработчиков, что договорное право строится не только на принципе pacta sunt servanda, но и на общей обязанности действовать добросовестно (Di Majo A. I «Principles» dei contratti commerciali internazionali tra civil law e common law // Rivista di diritto civile. 1995. Vol. XLI. No. 1. P. 610). О том, что добрая совесть стала одним из обозначений договорной справедливости и символизирует преодоление или по крайней мере корректировку волевой теории договора, см. подробнее: Ширвиндт А. М. Принцип добросовестности в ГК РФ и сравнительное правоведение // Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д. В. Дождева. М.: Статут, 2014. С. 231 — 242. <5> Principles of International Commercial Contracts. P. VIII (см. об этом: Bonell M. J. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed. P. 127 — 172). <6> См. комментарий 2 к преамбуле: «Идея скорее состоит в том, чтобы исключить из сферы применения Принципов так называемые потребительские сделки, которые в различных правовых системах все чаще становятся предметом специального правового регулирования, носящего преимущественно императивный характер…» <7> См. об этом, например: Ширвиндт А. М. Ограничение свободы договора в целях защиты прав потребителей в российском и европейском частном праве // Вестник гражданского права. 2013. Т. 13. N 1.
Характерными чертами PICC, вступающими в конфликт с их направленностью на регулирование коммерческих договорных отношений, критики называют их увлеченность старомодными идеями государства всеобщего благоденствия, защиты слабой стороны, морализации договорного права <1>, а также непозволительный перенос на международный уровень подходов, актуальных лишь для национальных правопорядков, и распространение на коммерческие предприятия правил, ориентированных на физических лиц и потребителей <2>. ——————————— <1> Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 16. <2> Dalhuisen J. H. Op. cit. P. 335 — 345, 358 — 359.
PICC добиваются договорной справедливости с помощью набора разнообразных инструментов <1>: одни правила посвящены ее гарантиям на стадии заключения договора; другие применяются лишь тогда, когда пороки договорного процесса приводят к перекосам в содержании договора; наконец, третьи обеспечивают справедливость в содержательном плане даже в тех случаях, когда процесс заключения договора не вызывает нареканий <2>. К последней группе относятся только положения, регламентирующие режим соглашений об ответственности: ст. 7.1.6 об оговорках, исключающих или ограничивающих ответственность, и ст. 7.4.13 о неустойках <3>. Ниже мы увидим, что модель, закрепленная в ст. 7.1.6 PICC, позволяет контролировать не столько справедливость содержания договора, сколько справедливость его применения к конкретным обстоятельствам. ——————————— <1> Среди которых отсутствуют causa и consideration (ст. 3.2 PICC и комментарии 1 и 2 к ней). <2> Bonell M. J. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed. P. 152 — 172. <3> Bonell M. J. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed. P. 159 — 165; Belser E. M. Op. cit. S. 98 — 101; Eberhard S. Les sanctions de l’inexecution du contrat et les Principes Unidroit. Lausanne: CEDIDAC, 2005. P. 74.
Подводя промежуточный итог, обратим внимание на то, что авторы нормативной системы, призванной оптимально урегулировать договорные отношения между коммерсантами с учетом особенностей международной торговли, сочли необходимым положить договорной свободе многочисленные пределы и не ограничились при этом контролем за процессом заключения договора, закрепив в своде ряд механизмов, нацеленных на осуществление стандартов договорной справедливости и в содержательном плане. В рамках настоящей работы особый интерес представляет то обстоятельство, что контроль за справедливостью содержания договора, не зависящий от обстоятельств его заключения, предусмотрен только для соглашений об ответственности, что выставляет императивное регулирование в этой сфере исключительным, но необходимым ограничением свободы договора. Важно также отметить, что, исходя из императивности ст. 7.1.6, разработчики PICC не посчитали нужным поместить соответствующее указание в основной текст свода, в black letter rules, как это сделано, например, в п. 2 ст. 1.7, ст. 3.19, п. 2 ст. 5.1.7 и др., а ограничились замечаниями в комментариях, что императивность «вытекает из содержания и цели самого положения» (комментарий 3 к ст. 1.5) и что частным проявлением императивности общего принципа добросовестности является императивность ст. 7.1.6 (комментарий 4 к ст. 1.7). Иными словами, авторы PICC убеждены, что императивный характер созданного ими режима оговорок об ответственности очевиден. PECL и DCFR тоже отправляются от свободы договора как принципа, ограничивают ее собственными императивными правилами (ст. 1.102 PECL 1995 г., ст. 1:102 PECL 2000 г., ст. II.-1:102 DCFR) и уравновешивают обязанностью сторон действовать добросовестно, зафиксированной опять же в императивном правиле (ст. 1.106 и комментарий к ст. 1.102 PECL 1995 г., п. 1 и комментарий к ст. 1:102 PECL 2000, ст. III.-1:103, комментарий к ст. II.-1:102 DCFR). Режим оговорок об ответственности императивен, и это, по мнению авторов, настолько очевидно, что не упоминается в black letter rules, а подчеркивается лишь в официальных комментариях к статьям, посвященным соглашениям об ответственности, с указанием, что договоренность об исключении или ограничении действия этих правил вступала бы в конфликт с требованиями доброй совести (комментарий D к ст. 3.109 PECL 1995 г., комментарий D к ст. 8:109 PECL 2000 г., комментарий E к ст. III.-3:105 DCFR), а также — в PECL — в комментариях к статьям, вводящим понятие императивных норм (к ст. 1.102 PECL 1995 г. и к ст. 1:102 PECL 2000 г.). В то же время стоит обратить внимание на два важных различия между проектами. Прежде всего, интересно понаблюдать за колебаниями, которые в ходе работы над рассматриваемыми сводами совершала стрелка весов, призванных определить соотношение договорной свободы и доброй совести (читай — «договорной справедливости»). Как мы видели, и PICC, и PECL, и DCFR возлагают на стороны договора обязанность действовать добросовестно и expressis verbis объявляют это правило императивным. Между тем PICC, PECL 1995 г. и DCFR систематически разводят принцип свободы договора (или частной автономии) и добрую совесть, помещая их в разные статьи и лишь в комментариях наводя между ними мосты: в комментариях к статьям о свободе договора правила о доброй совести фигурируют как один из ее важнейших пределов, а, соответственно, в комментариях к статьям о доброй совести содержатся напоминания о ее императивности. Что касается PECL 2000 г., то здесь избран другой путь: помимо специального императивного положения об обязанности действовать добросовестно, они вплетают ее в формулировку принципа свободы договора: «Parties are free to enter into a contract and to determine its contents, subject to the requirements of good faith and fair dealing, and the mandatory rules established by these Principles» <1> (п. 1 ст. 1:102 «Freedom of contract»). Той же дорогой поначалу пошли и авторы DCFR, в этой части, как правило, следовавшие за своим основным источником: если не считать некоторых редакционных отличий, не имеющих значения в данном контексте, то процитированное положение PECL 2000 г. было воспроизведено в промежуточном DCFR дословно <2>. То ли под влиянием критики <3>, то ли по каким-то иным причинам при подготовке окончательной редакции DCFR разработчики отказались от этого подхода и вернулись к модели, лежащей в основе PICC и PECL 1995 г. Значение этих различий на первый взгляд как будто невелико: и в том, и в другом варианте общая оговорка о доброй совести открывает дорогу договорной справедливости, которая противостоит свободе договора <4>. Тем примечательнее оказываются как колебания в рамках обсуждаемой интеллектуальной традиции, так и эмоциональная критика одного из подходов. Могущие на практике приводить к одним и тем же результатам эти решения все же существенно различаются на концептуальном уровне, а в длинной перспективе и в более широком контексте способны запрограммировать движение правовой системы в разных направлениях. ——————————— <1> «Стороны свободны вступать в договор и определять его содержание, соблюдая требования доброй совести и честного ведения дел и императивные нормы, установленные этими Принципами» (перевод мой. — А. Ш.). <2> Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Interim Outline Edition. P. 105 (https://www. law. kuleuven. beDCFRInterim. pdf). <3> Eidenmuller H., Faust F., Grigoleit H. C., Jansen N., Wagner G., Zimmermann R. Op. cit. S. 538. <4> Иногда этим различиям придается чисто количественное значение. Так, пишут, что специальное упоминание «requirements of good faith and fair dealing» в статье PECL 2000 г., посвященной свободе договора, преследует цель усилить позиции доброй совести («to strengthen its importance») в контексте этого свода (Veneziano A. in: Principles of European Contract Law and Italian Law: A Commentary / L. Antonioli, A. Veneziano (eds.). P. 30).
Систематически противопоставляя свободу договора и добрую совесть, правопорядок признает каждую из них самостоятельной ценностью (или принципом), требующей уважения. Их самоценность создает почву для потенциальных конфликтов: стремясь к максимально полному воплощению в нормативной системе, они начинают сталкиваться и претендовать на признание там, где их сосуществование невозможно — либо свобода договора, либо добрая совесть. Поскольку эти две ценности самостоятельны, подобные конфликты должны разрешаться при помощи той или иной методологии, которая позволяла бы найти компромисс или обосновать предпочтение одной из них в данном конкретном вопросе <1>. Если же правопорядок, подобно PECL 2000 г., определяет принцип свободы договора как свободу действовать в рамках стандартов доброй совести, то соотношение этих двух категорий оказывается иным: между ними появляется четкая иерархия, свобода договора становится вторичной и уже не может конфликтовать с доброй совестью, находясь у нее в подчинении. Свобода договора допущена постольку, поскольку это позволено доброй совестью. Договорная свобода перестает быть самоценным принципом и, может быть, даже вообще утрачивает значение принципа или общего правила, превращаясь скорее в исключение <2>. ——————————— <1> О противостоянии разнонаправленных правовых принципов и снятии конфликтов между ними см.: Canaris C.-W. System den ken und System begriff in der Jurisprudenz. 2, uberarb. Aufl. Berlin: Duncker & Humblot, 1983. S. 53, 55 — 56, 115 — 116. <2> В этом ключе: Eidenmuller H., Faust F., Grigoleit H. C., Jansen N., Wagner G., Zimmermann R. Op. cit. S. 538.
Описанные подходы связаны с различными концепциями договора и в конечном счете с различными типами правопонимания. Если видеть в «доброй совести» один из синонимов «справедливости» <1>, обсуждаемые варианты соотношения доброй совести и свободы договора могут быть на самом абстрактном уровне представлены как различные взгляды на соотношение свободы и справедливости. Противопоставляя принципы свободы договора и доброй совести, правовая система объявляет справедливость одним из своих принципов. Договорная свобода оказывается при этом в оппозиции к договорной справедливости <2>, в результате чего создается впечатление, будто справедливость ограничивает (естественную?) свободу. Подчиняя же свободу договора доброй совести, правопорядок возводит справедливость в ранг основной ценности, основного принципа, в рамках которого получает признание и частная автономия. Последний подход стремится к правовому понятию свободы договора, видя в ней одно из воплощений справедливости <3>. Действительная сфера договорной свободы по большому счету не зависит от того, какой концепции держится господствующее мнение. Противопоставленный договорной справедливости принцип свободы договора претендует на признание уже в силу своей самостоятельности, самоценности. В то же время ему оказывается непросто удерживать свои позиции, учитывая, что на другой чаше весов лежит справедливость, которая в данной системе координат воспринимается как ориентирующая на ограничение частной автономии. Понимая же договорную свободу как проявление справедливости, правопорядок изначально исходит из ее ограниченности, но в то же время защита положенных ей границ осуществляется под знаменами справедливости, так что каждое необоснованное вторжение в сферу частной автономии квалифицируется как несправедливое. ——————————— <1> См. об этом: Ширвиндт А. М. Принцип добросовестности в ГК РФ и сравнительное правоведение. <2> Примерно такую картину рисует, например, Г. Альпа (Alpa G. Op. cit. P. 5 («due ruoli tra loro in conflitto»)). <3> Ср. у Дж. Гордли: «…one cannot define the rules of contract or tort or unjust enrichment without regard to commutative justice… Fairness, in the sense of commutative justice, is not a sort of limitation on these bodies of law but belongs to their definition» (Gordley J. Foundations of Private Law. Oxford; N. Y.: Oxford University Press, 2006. P. 12).
Конечно, добрую совесть можно понимать и иначе — как проводник нравственных, политических и иных вне-, а стало быть, и не-правовых установок, позволяющий социализировать право, сделать его более моральным, повысить его экономическую эффективность и т. п. О чем именно думали разработчики обсуждаемых проектов, выбирая между описанными вариантами согласования доброй совести и договорной свободы, к сожалению, неизвестно, поэтому как изложенная выше, так и любые другие интерпретации носят лишь предположительный характер. Второе различие в подходах рассматриваемых проектов к свободе договора обусловлено тем, что PICC, как уже не раз отмечалось, предназначенные для коммерсантов, независимы от идей потребительского права — по крайней мере с точки зрения концепции, в то время как PECL и DCFR находятся под их сильным влиянием <1>. При таких обстоятельствах естественно, что PECL и DCFR ставят частную автономию в более узкие рамки <2>. Это хорошо видно и на примере режима оговорок об ответственности: если PICC не позволяют применять такого рода соглашения, когда это привело бы к «явной несправедливости», когда это было бы «grossly unfair» (выделено мной. — А. Ш.) <3>, то для PECL 1995 г. и 2000 г. и DCFR достаточно, чтобы оговорка или ее использование были просто «unreasonable» или «contrary to good faith and fair dealing» (в последних двух случаях) соответственно <4> (стоит, однако, отметить, что комментарий A к ст. III.-3:105 DCFR говорит об исключительном характере этого контрольного механизма). В то же время в PECL подчеркивается универсальное значение контроля за оговорками об ответственности, его непотребительское происхождение (комментарий A к ст. 3.109 PECL 1995 г., комментарий A к ст. 8:109 PECL 2000: «…national systems have developed specific controls over clauses outside the field of consumer protection…»). ——————————— <1> Berger K. P. Op. cit. P. 249 — 250; Schroeter U. G. Freedom of Contract: Comparison between Provisions of the CISG (Article 6) and the Counterpart Provisions of the Principles of European Contract Law // An International Approach to the Interpretation of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980) as Uniform Sales Law / J. Felemegas (ed.). Cambridge [et a l.]: Cambridge University Press, 2007. P. 265; Vogenauer S. Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? P. 172 — 175. <2> В отношении PECL 2000 г. см.: Veneziano A. in: Principles of European Contract Law and Italian Law: A Commentary / L. Antonioli, A. Veneziano (eds.). P. 32. <3> Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 760 («test of severity»). <4> Применительно к PICC и DCFR это замечает Ш. Фогенауер: Vogenauer S. Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? P. 173 — 174.
3.5. Сфера применения правил, установленных для соглашений об ответственности. 3.5.1. Убытки и иные последствия нарушения обязательства. PICC, а также PECL 1995 г. говорят об ограничении или устранении «ответственности за неисполнение» («liability for non-performance»). Сами формулировки правил не позволяют однозначно определить, идет ли речь только о возмещении убытков или также и об иных последствиях нарушения обязательства (расторжение договора, присуждение к исполнению в натуре, уменьшение цены и др.). Сомнения усиливаются еще и тем, что примеры оговорок об ограничении или устранении ответственности, приведенные в комментарии 2 к ст. 7.1.6 PICC, касаются именно размера или порядка возмещения убытков <1>. Кроме того, в комментарии 1 к ст. 7.4.1 PICC, отсылающем к ст. 7.1.6 PICC, наличие оговорки об ответственности рассматривается в качестве одного из случаев, когда общий принцип возмещения убытков, вызванных неисполнением, не действует. Однако, обращаясь к тому, как возмещение убытков соотносится с другими последствиями нарушения обязательства, комментарий ни о частно-автономном регулировании, ни о ст. 7.1.6 PICC уже не вспоминает (комментарий 2 к ст. 7.4.1 PICC). В то же время в пользу распространения правила ст. 7.1.6 на соглашения, касающиеся любых последствий нарушения обязательства, говорит его место в системе PICC: ст. 7.1.6 находится в разд. 1 «Общие положения» гл. 7 «Неисполнение», а не в разд. 4 той же главы, посвященном возмещению убытков. ——————————— <1> Из этого обстоятельства вкупе с замечанием комментария 2 к ст. 7.1.6, что «…исключительные оговорки — это прежде всего условия, непосредственно ограничивающие или исключающие ответственность…» (выделено мной. — А. Ш.), делают и еще более радикальный вывод, будто под оговорками об ответственности понимаются только соглашения, касающиеся размера подлежащих возмещению убытков, в то время как договорное регулирование остальных аспектов возмещения убытков (основания, порядок и др.) под действие ст. 7.1.6 не подпадает (Rawach E. Observations sur la notion de clauses exoneratoires de responsabilite selon les Principes Unidroit // Dalloz Affaires. 1999. N 163. P. 1236 — 1237). Думаю, однако, что предлагаемая интерпретация основана на преувеличении веса указанных свидетельств. Во-первых, перечень примеров не является закрытым и, будучи помещенным в комментарии, едва ли может нести столь большую смысловую нагрузку. Во-вторых, слова «непосредственно», «directly», «directement» и т. д. служат разграничению оговорок об ответственности в узком смысле и тех, которые позволяют стороне произвести «исполнение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала», и, не будучи, строго говоря, соглашениями об ответственности, также подчиняются режиму ст. 7.1.6 (это подтверждается и звучавшим в ходе работы над проектом предложением Д. Таллона распространить режим оговорок об ответственности и на второй тип соглашений посредством указания, что соответствующая статья применяется к условиям, которые непосредственно или опосредованно исключают ответственность (UNIDROIT 1993 — P. C. — Misc. 17. P. 130, 133)). Справедливости ради заметим, что автор и сам сомневается не только в правильности полученного им результата, но и, кажется, в самой обоснованности этого толкования (Rawach E. Observations sur la notion de clauses exoneratoires de responsabilite selon les Principes Unidroit. P. 1237).
В комментарии B к ст. 3.109 PECL 1995 г., воспроизведенном в этой части в комментарии B к ст. 8:109 PECL 2000 г. дословно, и в комментарии C к ст. III.-3:105 DCFR с незначительными редакционными изменениями прямо подчеркивается, что, хотя наиболее распространенными являются условия, относящиеся к возмещению убытков, «…ничто в тексте [статьи] не препятствует ее применению к оговоркам, ограничивающим или исключающим другие последствия нарушения обязательства (расторжение, уменьшение цены и др.)» <1>, <2>. Симптоматично, что вторая редакция PECL и следующий за ними DCFR оперируют в данном контексте уже более широким понятием «remedies for non-performance», устраняя таким образом прежнюю двусмысленность правила (ст. 8:109 PECL 2000 г., п. 2 ст. III.-3:712 DCFR). Однако PICC ни в 2004, ни в 2010 г. аналогичных изменений не претерпели — то ли оттого, что разработчики, как и авторы PECL 1995 г., считают допустимость применения ст. 7.1.6 PICC к соглашениям, регулирующим любые последствия нарушения обязательства, очевидной, то ли, наоборот, оттого, что, с их точки зрения, сфера применения соответствующих правил ограничивается и должна ограничиваться оговорками об убытках. Отмеченная близость PECL 1995 г. и PICC 1994 г. делает более вероятной первую гипотезу <3>. ——————————— <1> Глава 4 PECL 1995 г., гл. 5 PECL 2000 г. и гл. 3 кн. III DCFR в качестве последствий нарушения договора предусматривают возникновение у потерпевшей стороны права требовать принуждения к исполнению в натуре, приостановить исполнение, расторгнуть договор, уменьшить цену и (или) потребовать возмещения убытков, уплаты процентов. <2> Этот подход встречает поддержку в литературе: Projet de Cadre Commun de Reference. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (eds.). Paris: Societe de legislation comparee, 2008. P. 662. <3> Один из разработчиков, признавая, что официальный комментарий к ст. 7.1.6 PICC не высказывается на этот счет, полагает, что статья все же должна применяться не только к оговоркам, касающимся возмещения убытков, вызванных неисполнением (Fontaine M. Clauses exoneratoires et le indemnities contractuelles dans les Principes d’UNIDROIT: Observations critiques. P. 406). Противоположное мнение см.: Projet de Cadre Commun de Reference. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (eds.). P. 665.
Формулировка п. 1 ст. III.-3:105 DCFR, посвященного соглашениям об ограничении или исключении ответственности за умышленное или грубо-виновное причинение вреда жизни и здоровью, охватывает только оговорки, предметом которых является возмещение убытков («liability to pay damages»). В комментариях эта специфика первого пункта по сравнению со вторым не объясняется. 3.5.2. Ограничение и исключение ответственности. Ни PICC, ни PECL, ни DCFR не проводят различий между оговорками об ограничении и оговорками об исключении ответственности за нарушение обязательства. В основе предусмотренного всеми названными сводами общего режима соглашений об ответственности лежит установка, что такие соглашения в принципе одинаково свободны и подвержены одним и тем же ограничениям (комментарий B к ст. 3.109 PECL 1995 г., комментарий B к ст. 8:109 PECL 2000 г., комментарий C к ст. III.-3:105 DCFR (комментарий делает акцент, в частности, на сложности проведения различий между ограничением ответственности до смехотворных размеров и ее полным исключением)). Однако абстрактность категорий, которые служат здесь мерой дозволенного частно-автономного регулирования, оставляет открытым вопрос, не приведет ли их конкретизация к образованию различных режимов для двух типов соглашений: не исключено, что применение оговорок об ограничении ответственности окажется справедливым в тех случаях, когда устранение ответственности явно недопустимо, и наоборот. Типизация такого рода ситуаций может в результате привести к раздвоению режима соглашений об ответственности, от которого в принципе отказались все рассматриваемые проекты. 3.5.3. Смягчение и ужесточение ответственности. Единому режиму соглашений об ответственности, предусмотренному PICC, PECL и DCFR, подчинены только условия, смягчающие, но не ужесточающие ответственность. Среди оговорок второго типа специального регулирования удостоены лишь неустойки, значительно превышающие размер убытков (п. 2 ст. 7.4.13 PICC, п. 2 ст. 4.508 PECL 1995 г., п. 2 ст. 9:509 PECL 2000 г., п. 2 ст. III.-3:712 DCFR). 3.5.4. Ограничение или устранение ответственности и неустойка. Рассматриваемые правила, установленные для соглашений об ограничении или устранении ответственности, применяются и к соглашениям о неустойке, когда эти последние фактически ограничивают ответственность, т. е. если определенная в договоре сумма неустойки ниже действительно причиненных убытков (комментарий 4 к ст. 7.1.6 PICC, комментарий B к ст. 3.109 PECL 1995 г., комментарий B к ст. 8:109 PECL 2000 г., комментарий C к ст. III.-3:105 DCFR). 3.5.5. Ответственность и содержание обязательства. Режим оговорок об ответственности не применяется к соглашениям, определяющим содержание обязательства (комментарий 2 <1> и иллюстрация 2 к ст. 7.1.6 PICC) <2>. Комментарии к PECL настаивают на этом, признавая, что иногда бывает сложно различить эти два типа соглашений (комментарий A к ст. 3.109 PECL 1995 г., комментарий A к ст. 8:109 PECL 2000 г.). ——————————— <1> Имеется в виду последнее предложение абз. 2 комментария 2, которое, видимо, случайно пропущено в переводе А. С. Комарова. <2> На сложность проведения границы между этими двумя типами оговорок обращает внимание один из разработчиков. Более того, сомнения у него вызывает и квалификация договорного условия, которое в иллюстрации 2 к ст. 7.1.6 PICC признано соглашением о содержании обязательства (Fontaine M. Clauses exoneratoires et le indemnities contractuelles dans les Principes d’UNIDROIT: Observations critiques. P. 407).
3.5.6. Стандартные формы и индивидуальное согласование. Обсуждаемые здесь правила применяются к соглашениям об ответственности независимо от того, согласовывались ли они сторонами специально или, напротив, составляют часть стандартной формы, которую одна из сторон постоянно использует в своей работе (так называемые общие условия сделок) (комментарии C и D к ст. 8:109 PECL 2000 г., комментарии D и E к ст. III.-3:105 DCFR). 3.5.7. Соглашения об ответственности и соглашения, позволяющие одной стороне произвести исполнение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала. Статья 7.1.6 PICC подчиняет единому режиму соглашения об ответственности за нарушение обязательства («exemption clauses strictu sensu», по выражению разработчиков <1>) и соглашения, позволяющие одной стороне произвести исполнение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала (помимо самого black letter rule, см. комментарий 2 к ст. 7.1.6). Это необычное решение, отличающее PICC от других рассматриваемых здесь сводов и не пользующееся распространением в существующих правовых системах, вызвано к жизни сомнениями разработчиков относительно возможности провести четкую демаркационную линию между рассматриваемыми типами оговорок. Как видно из протокола заседания Рабочей группы <2>, первоначально стремление авторов расширить сферу применения соответствующих правил было вызвано тем, что оговорки об устранении или ограничении ответственности зачастую нелегко отграничить от различного рода соглашений, предоставляющих должнику право отказаться от договора — безвозмездно или с уплатой отступных <3>. Такие условия не касаются последствий неисполнения и, следовательно, не могут быть квалифицированы как оговорки, устраняющие или ограничивающие ответственность, в тесном смысле. Однако нередко они выполняют ту же функцию, что и соглашения об ответственности. Более того, умелый юрист легко сформулирует любое ограничение и устранение ответственности так, чтобы оно выглядело как право на отказ от договора и не подчинялось строгим правилам, установленным для оговорок об ответственности <4>. Долгая дискуссия не привела ни к стиранию границ между условиями об ответственности и об отказе от исполнения договора, ни к полному отождествлению их режимов: комментарий 3 к ст. 7.1.6, принципиально различая два типа оговорок, говорит о «замаскированных исключительных оговорках» применительно к случаям, когда стороны согласовали право на отказ от исполнения договора за плату, намереваясь таким образом ограничить или устранить ответственность. Иными словами, соглашения о праве отказаться от договора с уплатой отступных, по-видимому, сами по себе не охватываются формулировкой ст. 7.1.6, но могут контролироваться с ее помощью в тех случаях, когда носят характер скрытых оговорок об ответственности. ——————————— <1> UNIDROIT 1993 — P. C. — Misc. 17. P. 122, 125, 126. <2> Ibid. P. 115 — 127. <3> Мы намеренно используем это слово во множественном числе, чтобы избежать смешения с заменой исполнения, которую ГК РФ называет отступным. <4> Когда Рабочая группа искала способ застраховать искомое правило от обхода, О. Ландо заметил: «…the only thing which could really meet the smart lawyers… [is] a general clause, because even the smartest lawyer could not avoid a general clause» (UNIDROIT 1993 — P. C. — Misc. 17. P. 127).
Комментарий 2 к ст. 7.1.6 об оговорках, допускающих, чтобы одна сторона произвела исполнение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала, ограничивается очень абстрактным замечанием: «На практике такие оговорки, в частности, включают условия, имеющие целью или последствием разрешить исполняющей стороне в одностороннем порядке изменить характер обещанного исполнения таким образом, что изменяется сам договор» <1>. ——————————— <1> Один из разработчиков пишет, что речь идет об оговорках, которые, по сути, представляют собой способ ограничения ответственности (Fontaine M. Clauses exoneratoires et le indemnities contractuelles dans les Principes d’UNIDROIT: Observations critiques. P. 406). Сложно сказать, верна ли по сути догадка С. Эберхарда, что распространение режима ст. 7.1.6 на такие оговорки связано с ориентацией PICC на материальную эквивалентность предоставлений (Eberhard S. Op. cit. P. 176). При обсуждении проекта эта аргументация явно не звучала.
Представляется, что в этой части авторам PICC не удалось выстроить ясную концепцию <1>, <2>, поэтому неудивительно, что более поздние проекты за ними не последовали. Крайне неубедительна — по крайней мере с точки зрения континентально-европейской традиции — и иллюстрация 1 к ст. 7.1.6, призванная показать на конкретном примере, что понимается под оговорками, допускающими, «чтобы одна сторона произвела исполнение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала»: «Туристическая фирма предлагает по высокой цене туры, предусматривающие размещение в особо указанных люкс-отелях. условие договора предусматривает, что туристическая фирма может изменить место размещения, если этого потребуют обстоятельства. Если туристическая фирма разместит своих клиентов в отелях второго класса, то она будет отвечать перед клиентами, несмотря на договорное условие, поскольку клиенты ожидают, что они будут размещены в отелях той категории, которая им была обещана». Предлагаемое здесь решение вызывает вопросы, относящиеся не столько к результату, сколько к его обоснованию. Руководствуясь ст. 7.1.6 PICC, судья должен будет проигнорировать условие договора о праве туристической фирмы изменить место размещения клиентов и рассматривать спор так, как если бы туристическая фирма, обязанная обеспечить размещение в индивидуально-определенном отеле (или в одном из нескольких индивидуально-определенных отелей), ни с того ни с сего предложила альтернативу. При таком подходе фирме придется возмещать не только убытки, связанные с низким качеством альтернативного размещения, но и те, которые вызваны самим фактом замены и на которые клиенты вообще-то претендовать не должны, так как договор не позволял им рассчитывать на размещение в определенном отеле. Гораздо адекватнее предложенному казусу выглядит, по-моему, аргументация, выполненная в традиционном стиле. Туристическая фирма приняла на себя основное обязательство, предоставление по которому определено индивидуально (или альтернативой между несколькими индивидуально-определенными предоставлениями), выговорив себе в то же время право оказать иное предоставление, определенное родовыми признаками (структура отношений, которую принято описывать термином «факультативное обязательство»; основное обязательство будет, как вариант, представлено альтернативным: обязан разместить либо в отеле А, либо в отеле Б, но может разместить и в каком-нибудь другом). Поскольку родовые обязательства всегда характеризуются известной мерой неопределенности, касающейся, в частности, качества предоставления, любому правопорядку приходится решать вопрос о наличии или отсутствии обязательных в таких случаях минимальных стандартов качества и порядке их определения, и PICC в этом смысле не являются исключением. Статья 5.1.6 PICC «Определение качества исполнения» гласит: «Если качество исполнения не установлено договором или не может быть определено на основе договора, сторона обязана осуществить исполнение, имеющее разумное качество и которое не ниже среднего уровня, учитывая конкретные обстоятельства». Проблема нашего казуса заключается в том, что качество факультативного предоставления не установлено договором. Вместе с тем думаю, что оно «может быть определено на основе договора» посредством толкования: поскольку туристической фирме предоставлено право изменить именно место размещения, по умолчанию есть все основания полагать, что его качество останется неизменным (так что клиенты неслучайно «ожидают, что они будут размещены в отелях той категории, которая им была обещана»). ——————————— <1> В ходе долгой дискуссии о возможности подвести под режим соглашений об ответственности и другие оговорки, так или иначе выполняющие аналогичные функции, М. Й. Бонелл заметил, что тогда уж надо вообще «забыть об исключительных оговорках в тесном смысле» и постараться сформулировать общее правило, что несправедливые условия договора ничтожны (UNIDROIT 1993 — P. C. — Misc. 17. P. 132). <2> Критику см.: Rawach E. Observations sur la notion de clauses exoneratoires de responsabilite selon les Principes Unidroit. P. 1237 — 1238.
References
Alpa G. Autonomia delle parti e liberta contrattuale, oggi // Il Draft Common Frame of Reference del diritto privato europeo. [S. I.]: CEDAM, 2009. Auf dem Weg zu einem Europaischen Kaufrecht (CESL) — Der Verordnungsvorschlag der Europaischen Kommission fur ein Gemeinsames Europaisches Kaufrecht (http://www. mpipriv. de/de/pub/forschung/privatrecht_vereinheitli-chung/europaeisches_kaufrecht. cfm). Bahin S. V. Subpravo (mezhdunarodnye svody unifitsirovannogo kontraktnogo prava) [Sublaw (international restatements of unified contract law)] (in Russian). SPb., 2002. Basedow J. Die UNIDROIT-Prinzipien der internationalen Handelsvertrage und das deutsche Recht // Gedachtnisschrift fur Alexander Luideritz // H. Schack (Hg.). Munchen: C. H. Beck, 2000. Basile M. E., Bestor J. F., Coquillette D. R., Donahue C. Lex Mercatoria and Legal Pluralism: A Late Thirteenth-Century Treatise and its Afterlife. Cambridge: The Ames Foundation, 1998. Belser E. M. Die Inhaltskontrolle internationaler Handelsvertrage durch internationales Recht. Ein Blick auf die Schranken der Vertragsfreiheit nach UNIDROIT Principles // Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1998. Vernetzte Welt — globales Recht / M. Immenhauser, J. Wichtermann (Hgs.). Stuttgart [et al.]: Boorberg, 1999. Berger K. P. The Creeping Codification of the New Lex Mercatoria. 2nd ed. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2010. Beschluss der Kommission vom 26. April 2010 zur Einsetzung einer Expertengruppe fur einen gemeinsamen Referenzrahmen im Bereich des Europaischen Vertragsrechts (2010/233/EU) (http://eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. do? uri=OJ:l:2010:105:0109:01:DE:HTML). Bonell M. J. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed. N. Y.: Transnational Publishers, 2005. Bonell M. J. Policing the International Commercial Contract against Unfairness under the UNIDROIT Principles // Tulane Journal of International and Comparative Law. 1995. Vol. 3. Bonell M. J. Soft Law and Party Autonomy: The Case of the UNIDROIT Principles // Loyola Law Review. 2005. Vol. 51. Bonell M. J. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law: Similar Rules for the Same Purposes? // Uniform Law Review = Revue de droit uniforme. 1996. Vol. 1. Bonell M. J. UNIDROIT Principles 2004 — The New Edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the Institute of the Unification of Private Law // Uniform Law Review = Revue de droit uniforme. 2004. Vol. 9. Canaris C.-W. Die Stellung der UNIDROIT Principles und der Principles of European Contract Law im System der Rechtsquellen // Europaische Vertragsrechtsvereinheitlichung und deutsches Recht / J. Basedow (Hg.). Tubingen: Mohr Siebeck, 2000. Canaris C.-W. L’inadempimento nel «Codice europeo dei contratti» // Rivista di diritto civile. 2008. Vol. LIV. Fasc. 6. Canaris C.-W. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz. 2, uberarb. Aufl. Berlin: Duncker & Humblot, 1983. Charpentier E. L’emergence d’un ordre public… prive: une presentation des Principes d’UNIDROIT // Revue Juridique Themis. 2002. Vol. 36. Code europeen des contrats. Avant-projet. Livre premier. Milano: A. Giuffre, 2004. Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). Oxford; N. Y.: Oxford University Press, 2009. Dalhuisen J. H. Dalhuisen on Transnational and Comparative Commercial, Financial and Trade Law. 3rd ed. Oxford; Portland: Hart Publishing, 2007. Dasser F. Mouse or Monster? Some Facts and Figures on the lex mercatoria // Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts. Teilbd. II. Nichtstaatliches Privatrecht: Geltung und Genese. Tubingen: Mohr Siebeck, 2008. De Nova G. Contratti senza stato (a proposito del Draft CFR) // Il Draft Common Frame of Reference del diritto privato europeo. [S. I.]: CEDAM, 2009. Di Majo A. I «Principles» dei contratti commerciali internazionali tra civil law e common law // Rivista di diritto civile. 1995. Vol. XLI. No. 1. Di Majo A. L’osservanza della buona fede nei Principi UNIDROIT sui contratti commerciali internationali // Contratti commerciali internazionali e Principi UNIDROIT. Milano: Giuffre, 1997. Drobnig U. Protection of the Weaker Party // Contratti commerciali internazionali e Principi UNIDROIT. Milano: Giuffre, 1997. Eberhard S. Les sanctions de l’inexecution du contrat et les Pincipes UNIDROIT. Lausanne: CEDIDAC, 2005. Eidenmuller H., Faust F., Grigoleit H. C., Jansen N., Wagner G., Zimmermann R. Der Gemeinsame Referenzrahmen fur das Europaische Privatrecht // JuristenZeitung. 2008. 63. Jahrgang. Eidenmuller H., Jansen N., Kieninger E.-M., Wagner G., Zimmermann R. The Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law: Deficits of the Most Recent Textual Layer of European Contract Law // Edinburgh Law Review. 2012. Vol. 16. No. 3. Farnsworth A. E. The Concept of Good Faith in American Law // Saggi, conferenze e seminari. 1993. Vol. 10. Farnsworth E. A. Duties of Good Faith and Fair Dealing under the UNIDROIT Principles, Relevant International Conventions, and National Laws // Tulane Journal of International and Comparative Law. 1995. Vol. 3. Farnsworth E. A. The American Provenance of the UNIDROIT Principles // Uniform Law Review = Revue de droit uniforme. 1998. Vol. 3. Fontaine M. Clauses exoneratoires et le indemnities contractuelles dans les Principes d’UNIDROIT: Observations critiques // Uniform Law Review = Revue de droit uniforme. 1998. Vol. 3. Fontaine M. Presentation generale des Principes UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international. Apports de la troisieme edition de 2010 // Les Principes Unidroit relatifs aux contrats de commerce international (ed. 2010) et l’arbitrage. Bruxelles: Bruylant, 2011. Goode R. The Concept of «Good Faith» in English Law // Saggi, conferenze e seminari. 1992. Vol. 2. Gordley J. Foundations of Private Law. Oxford; N. Y.: Oxford University Press, 2006. Grigoleit H. C., Tomasic L. Acquis Principles // Handworterbuch des Europaischen Privatrechts. Bd. I. Tubingen: Mohr Siebeck, 2009. Hartkamp A. The Concept of Good Faith in the UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts // Tulane Journal of International and Comparative Law. 1995. Vol. 3. Hellwege P. Lex Mercatoria // Handworterbuch des Europaischen Privatrechts. Bd. II. Tubingen: Mohr Siebeck, 2009. Hesselink M. W. The Common Frame of Reference as a Source of European Private Law // Tulane Law Review. 2009. Vol. 83. http://ec. europa. eu/justice/policies/consumer/docs/explanatory_note_results_feasibility_study_05_2011_en. pdf. http://trans-lex. org. http://www. accademiagiusprivatistieuropei. it. http://www. unidroit. org/english/principles/contracts/principles2010/tableofcorrespondence. pdf. http://www. unidroit. org/preparatpry-principles-2010. http://www. unilex. info/case. cfm? pid=2&do;=list&step;=Country&id;=196&cr;=2#A2. Jansen N. The Making of Legal Authority. Non-legislative Codifications in Historical and Comparative Perspective. Oxford; N. Y.: Oxford University Press, 2010. Jansen N., Michaels R. Private Law and the State: Comparative Perceptions and Historical Observations // Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht. 2007. Bd. 71. Heft 2. Jansen N., Michaels R. Private Law Beyond the State? Europeanization, Globalization, Privatization // The American Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 54. No. 4. Jung P. Der Einfluss der UNIDROIT Principles auf das Gemeinschaftsprivatrecht // The UNIDROIT Principles 2004: Their Impact on Contractual Practice, Jurisprudence and Codification. Zurich; Basel; Genf Schulthess, 2007. Kanashevsky V. A. Vneshneekonomicheskie sdelki: materialno-pravovoe i kollizionnoe regulirovanie [International Commercial Contracts: Substantive Law and Conflict of Laws Rules] (in Russian). M., 2008. Kleinheisterkamp J. Les sanctions pour inexecution du contrat dans les Principes Unidroit // Les Principes Unidroit relatifs aux contrats de commerce international (ed. 2010) et l’arbitrage. Bruxelles: Bruylant, 2011. Kleinheisterkamp J. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts // Handworterbuch des Europaischen Privatrechts. Bd. II. Tubingen: Mohr Siebeck, 2009. Kleinschmidt J. Die Bestimmung durch einen Dritten im Europaischen Vertragsrecht — Textstufen transnationaler Modellregelungen // Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht. 2012. Bd. 76. Heft 4. Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht / P. Schlechtriem, I. Schwenzer (Hgs.). 5. Aufl. Munchen: C. H. Beck; Basel: Helbing Lichtenhahn, 2008. Lando O. CISG and Its Followers: a Proposal to Adopt Some International Principles of Contract Law // The American Journal of Comparative Law. 2005. Vol. 53. Lookofsky J. Limits of Commercial Contract Freedom: Under the UNIDROIT «Restatement» and Danish Law // American Journal of Comparative Law. 1998. Vol. 46. McGregor H. Contract Code. Drawn up on behalf of the English Law Commission. Milano: A. Giuffre, 1993. Metzger A. Extra legem, intra ius: Allgemeine Rechtsgrundsatze im Europaischen Privatrecht. Tubingen: Mohr Siebeck, 2009. Michaels R. Restatements // Handworterbuch des Europaischen Privatrechts. Bd. II. Tubingen: Mohr Siebeck, 2009. Modelnye pravila evropeyskogo chastnogo prava [Model Rules of the European Private Law] (in Russian) / Russian Translation; Ed. by N. Yu. Rasskazova. M., 2013. Principles of European Contract Law and Italian Law: a Commentary / L. Antonioli, a. Veneziano (eds.). The Hague: Kluwer Law International, 2005. Principles of European Contract Law. Part III / O. Lando, H. Beale (eds.). The Hague; L.; N. Y.: Kluwer Law International, 2003. Principles of European Contract Law. Parts I and II / O. Lando, H. Beale (eds.). The Hague; Boston; L.: Kluwer Law International, 2000. Principles of International Commercial Contracts. Rome: International Institute for the Unification of Private Law (Unidroit), 1994. Principles of International Commercial Contracts. Rome: International Institute for the Unification of Private Law (Unidroit), 2010. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Interim Outline Edition (https://www. law. kuleuven. beDCFRinterim. pdf). Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR). Interim Outline Edition / C. von Bar (ed.). Munich: Sellier, 2008. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR). Outline Edition / C. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nolke (eds.). Munich: Sellier, 2009. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition: In 6 Vols. / C. von Bar, E. Clive (eds.). Munich: Sellier, 2009. Printsipy mezhdunarodnyh kommercheskih dogovorov UNIDROIT 2010 [UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010] (in Russian) / Transl. by A. S. Komarov. M., 2013. Projet de Cadre Commun de Reference. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (eds.). Paris: Societe de Legislation Compare, 2008. Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on a Common European Sales law (http://eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. do? uri=COM:2011:0635:FiN:EN:HTML). Rawach E. Observations sur la notion de clauses exoneratoires de responsabilite selon les Principes Unidroit // Dalloz Affaires. 1999. N 163. Rawach M. E. La validite des clauses exoneratoires de responsabilite et la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises // Revue internationale de droit compare. 2001. Vol. 53. N 1. Remien O. Die UNIDROIT-Prinzipien und die Grundregeln des Europaischen Vertragsrechts // The UNIDROIT Principles 2004: Their Impact on Contractual Practice, Jurisprudence and Codification. Zurich; Basel; Genf: Schulthess, 2007. Rozenberg M. G. Mezhdunarodnaya kuplya-prodazha tovarov. Kommentariy k pravovomu regulirovaniyu i praktike razresheniya sporov [International Sale of Goods. Commentary on the Legislation and Case Law] (in Russian). 4th ed. M.: Statut, 2010. Ruhl G. Rechtswahl // Handworterbuch des Europaischen Privatrechts. Bd. II. Tubingen: Mohr Siebeck, 2009. Schlechtriem P. Good Faith in German Law and in International Uniform Laws // Saggi, conferenze e seminari. 1997. Vol. 24. Schmidt-Kessel M. Study Group on a European Civil Code // Handworterbuch des Europaischen Privatrechts. Bd. II. Tubingen: Mohr Siebeck, 2009. Schroeter U. G. Freedom of Contract: Comparison between Provisions of the CISG (article 6) and the Counterpart Provisions of the Principles of European Contract Law // An International Approach to the Interpretation of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980) as Uniform Sales Law / J. Felemegas (ed.). Cambridge [et al.]: Cambridge University Press, 2007. Schulz F. History of Roman legal Science. Oxford: Clarendon Press, 1946. Shirvindt A. M. Ogranichenie svobody dogovora v tselyah zaschity prav potrebiteley v rossiyskom i evropeyskom chastnom prave [Restricting Freedom of Contract as a Means of Consumer Protection in Russian and European Private Law] (in Russian) // Civil Law Review. 2013. Vol. 13. No. 1. Shirvindt A. M. Printsip dobrosovestnosti v GK RF i sravnitelnoe pravovedenie [The Good Faith Principle in the Russian Civil Code and Comparative Law] (in Russian) // Aequum ius. Liber amicorum Professor Dmitry Dozhdev in Honour of His 50th Birthday. M.: Statut, 2014. Siehr K. Code europeen des contrats // Handworterbuch des Europaischen Privatrechts. Bd. I. Tubingen: Mohr Siebeck, 2009. Sonnenberger H. J. Der Entwurf eines Europaischen Vertragsgesetzbuchs der Akademie Europaischer Privatrechtswissenschaftler — ein Meilenstein // Recht der internationalen Wirtschaft. 2001. Bd. 47. Heft 6. Sovremennoe mezhdunarodnoe chastnoe pravo v Rossii i Evrosoyuze: Monografiya [The Present International Private Law in Russia and the EU: Monograph] (in Russian) / M. M. Boguslavsky, A. G. Lisitsyn-Svetlanov, A. Trunk (eds.). Book 1. M.: Norma, 2013. Summers R. S. The Conceptualisation of Good Faith in American Contract Law: A General Account // Good Faith in European Contract Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. Tallon D. Damages, Exemption Clauses and Penalties // American Journal of Comparative Law. 1992. Vol. 40. The Principles of European Contract Law. Part I / O. Lando, H. Beale (eds.). Dordrecht; Boston; L.: Martinus Nijhoff Publishers, 1995. UN Convention on Contracts for International Sale of Goods (CiSG) / S. Kroll, L. Mistelis, P. Perales Viscasillas (eds.). Munchen: C. H. Beck; Oxford: Hart Publishing, 2011. Vilkova N. G. Dogovornoe pravo v mezhdunarodnom oborote [Contract Law of the International Transactions] (in Russian). M.: Statut, 2004. Vogenauer S. Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? // European Review of Contract Law. 2010. Vol. 6. No. 2. Whitman J. Commercial Law and the American Volk: a Note on Llewellyn’s German Sources for the Uniform Commercial Code // The Yale Law Journal. 1987. Vol. 97. No. 1. Whittaker S., Zimmermann R. Good Faith in European Contract Law: Surveying the Legal Landscape // Good Faith in European Contract Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. Wieacker F. Textstufen klassischer Juristen. Gottingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1960. Working Group for the preparation of Principles for International Commercial Contracts. Summary records of the meeting held in Rome from 27 to 30 May 1991 (prepared by the Secretariat of UNIDROIT). Rome, February 1993 (http://www. unidroit. org/english/documents/1993/study50/s-50-misc17-e. pdf). Working Group for the preparation of Principles for International Commercial Contracts. Summary records of the meeting held in Miami from 6 to 10 January 1992 (prepared by the Secretariat of UNIDROIT). Rome, May 1992 (http://www. unidroit. org/english/documents/1992/study50/s-50-misc18-e. pdf). Working Group for the preparation of Principles for International Commercial Contracts. Summary records of the meeting held in from 29 June to 3 July 1992 (prepared by the Secretariat of UNIDROIT). Rome, January 1994 (http://www. unidroit. org/english/documents/1994/study50/s-50-misc19-e. pdf). Yam Seng PTE Ltd. v. International Trade Corporation Ltd., [2013] EWHC 111 (QB) [125 — 130] (http://www. bailii. org/ew/cases/EWHC/QB/2013/111.html). Zimmermann R. Common Frame of Reference // Handworterbuch des Europaischen Privatrechts. Bd. II. Tubingen: Mohr Siebeck, 2009. Zimmermann R. Der «Codice Gandolfi» als Modell eines einheitlichen Vertragsrechts fur Europa? — Uberlegungen zur Regelung der Aufrechnung (Art. 132) // Festschrift fur Erik Jayme: In 2 Bde. Bd. 2. Munchen: Sellier, 2004. Zimmermann R. Die Auslegung von Vertragen: Textstufen transnationaler Modellregelungen // Festschrift fur Eduard Picker zum 70. Geburtstag. Tubingen: Mohr Siebeck, 2010. Zimmermann R. Perspektiven des kunftigen osterreichischen und europaischen Zivilrechts — Zum Verordnungsvorschlag uber ein Gemeinsames Europaisches Kaufrecht // Juristische Blatter. 2012. Bd. 134. Heft 1. Zimmermann R. Principles of European Contract Law // Handworterbuch des Europaischen Privatrechts. Bd. II. Tubingen: Mohr Siebeck, 2009. Zimmermann R. Textstufen in der modernen Entwicklung des europaischen Privatrechts // European Journal of Business law. 2009. Vol. 20. No. 10. Zimmermann R. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004 in Comparative Perspective // Tulane European and Civil Law Forum. 2006. Vol. 21. Zimmermann R., Jansen N. Vertragsschluss und Irrtum im Europaischen Vertragsrecht: Textstufen transnationaler Modellregelungen // Archiv fur die civilistische Praxis. 2010. Bd. 210. Heft 2. Zykin I. S. Vneshnetorgovye operatsii: pravo i praktika [International Trade: Law and Practice] (in Russian). M.: International Relations, 1994.
