(Олейник О. М.) («Предпринимательское право», 2013, N 1)
ФОРМИРОВАНИЕ КРИТЕРИЕВ КВАЛИФИКАЦИИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ
О. М. ОЛЕЙНИК
Олейник Оксана Михайловна, заведующая кафедрой предпринимательского права НИУ ВШЭ, руководитель магистерской программы «Корпоративный юрист», доктор юридических наук, профессор.
В статье исследуется российская судебная практика в отношении квалификации различных действий как предпринимательской деятельности. В поле зрения включены: состав понятия «деятельность»; содержание совершаемых действий; квалификация деятельности, осуществляемой для собственных нужд; реальность осуществления деятельности; цели деятельности, состоящие в создании товара для введения в оборот и получения прибыли; соотношение понятий «прибыль» и «доход», а также «доход собственника и предпринимателя». В итоге исследования автор приходит к выводу о том, что формулировка ст. 2 ГК РФ не может рассматриваться как определение предпринимательской деятельности, она только устанавливает, какая часть предпринимательской деятельности регулируется ГК РФ. При формировании понятия «предпринимательская деятельность» должны использоваться как частноправовые, так и публично-правовые подходы.
Ключевые слова: предпринимательская деятельность, содержание предпринимательской деятельности, цели предпринимательской деятельности, доход собственника и доход предпринимателя, ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, отношения, регулируемые ГК РФ.
Formation of criteria of qualification of entrepreneurial activities in judicial practice O. M. Olejnik
The article studies Russian judicial system with regard to qualification of various actions as entrepreneurial activities. The author concentrates on: the contents of concept «activities», contents of actions to be effectuated, qualification of activities effectuated for one’s own needs, reality of effectuation of activities, purposes of activities consisting of creation of goods for introduction into turnover and receipt of profit, correlation of concepts «profit» and «revenue» and also revenue of owner and entrepreneur. As a result the author comes to a conclusion that formulation of article 2 of the Civil Code of the RF cannot be regarded as definition of entrepreneurial activities, it only determines what part of entrepreneurial activities is regulated by the Civil Code of the RF. In formation of concept of entrepreneurial activities there must be used both private-law and public-law approaches.
Key words: entrepreneurial activities, contents of entrepreneurial activities, purposes of entrepreneurial activities, revenue of owner and revenue of entrepreneur, responsibility for effectuation of entrepreneurial activities without license, relations regulated by the Civil Code of the RF.
В современном российском праве считается господствующим мнением утверждение о том, что предпринимательская деятельность в России имеет легальное (законодательное) определение, которое содержится в ст. 2 ГК РФ. В указанной статье сказано, что гражданское законодательство регулирует предпринимательские отношения, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В российской юридической литературе общепринятым считается анализ понятия «предпринимательская деятельность» через указанные в ст. 2 ГК РФ признаки. На раскрытии признаков, названных в указанной статье, построен анализ предпринимательской деятельности практически во всех учебниках <1>. Эти признаки уже подверглись некоторому теоретическому анализу, с основными выводами авторов которого в принципе можно согласиться <2>. В. К. Андреев даже отмечает, что указанное определение «отражает суть экономической деятельности, очерченной в Конституции Российской Федерации» <3>. ——————————— <1> См., напр.: Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е. П. Губин, П. Г. Лахно. М.: Юрист, 2011; Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. В. В. Лаптева, С. С. Занковского. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 21 и др. <2> См., напр.: Гражданское право / Под ред. А. Г. Калпина и А. И. Масляева. М.: Юрист, 1997. С. 15; Коммерческое право: Учебник / Под ред. В. Ф. Попондопуло и В. Ф. Яковлевой. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2002. С. 12 — 21; Круглова Н. Ю. Хозяйственное право. М., 1997. С. 64 — 66; Жилинский С. Э. Правовая основа предпринимательской деятельности: Курс лекций. М.: Норма, 1998. С. 40 — 46 и др. <3> См.: Андреев В. К. Предпринимательское законодательство России: научные очерки. М.: Статут; РАП, 2008.
Правда, следует отметить, что ряд авторов отмечают недостаточность гражданско-правового подхода к предпринимательской деятельности в целом и к ее определению в частности. Так, Е. П. Губин пишет: «…только лишь совершенствование Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданского законодательства не сможет достичь поставленных… целей» <4>. Это утверждение следует признать абсолютно справедливым прежде всего в отношении самого понятия этой деятельности. Не упреждая общей оценки данной нормы, которая дана в конце статьи, обратимся к тому, какие нормативные функции выполняет общее понятие предпринимательской деятельности. ——————————— <4> См.: Губин Е. П. Законодательство о предпринимательской деятельности: состояние и направления совершенствования // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2010. N 3.
Дело в том, что необходимость обращения к определению предпринимательской деятельности наряду с познавательными целями преследует также цели регулятивные. Иными словами, в этом определении должен содержаться некоторый регулятивный потенциал, оно (это определение) должно влечь определенные правовые последствия. Представляется, что такие последствия могут состоять как минимум в следующем: — формируемое определение должно очертить границы явления, обозначаемого как предпринимательство, и дать критерии разграничения с иными близкими по содержанию феноменами, т. е. определение должно дать критерии для выделения определяемого из рядоположенных явлений; — определение предпринимательской деятельности дает основания для введения определенных требований, предъявляемых к процессу ее осуществления, которые не должны распространяться на иные виды человеческой активности, в том числе экономической; — несоблюдение требований, предъявляемых именно к предпринимательской деятельности, влечет неблагоприятные правовые последствия, в том числе меры ответственности; — правовые последствия, конструируемые в иных отраслях права, должны строиться в соответствии с легальным определением предпринимательской деятельности. Проиллюстрируем сказанное отдельными примерами. Действующее законодательство устанавливает, что осуществление предпринимательской деятельности допускается только при условии государственной регистрации. Иное рассматривается как правонарушение, которое влечет возможность изъятия всего полученного в доход государства. Следовательно, прежде всего нужно решить, что, собственно, подлежит регистрации, какие действия образуют то состояние, которое именуется деятельностью, и только после этого обсуждать вопрос о последствиях несоблюдения регистрации. Далее, осуществление предпринимательской деятельности влечет возникновение налоговых обязательств предпринимателя по поводу ее финансовых результатов. Но возникает вопрос: любое ли получение вознаграждения следует рассматривать как результат предпринимательства? На сегодняшний день очень часто государственные органы, в ведении которых находятся проблемы налогообложения, склонны любые доходы отождествлять с прибылью предпринимателя и требовать уплаты соответствующих налогов, что вряд ли можно признать правильным. В плане межотраслевого значения определения предпринимательской деятельности можно зафиксировать точно также следующее положение: введение мер административно-правовой, уголовно-правовой ответственности, например по ст. 171 УК РФ, должно базироваться на основе признания определенных действий предпринимательской деятельностью, и, что очень важно, в предмет доказывания должны включаться обстоятельства, свидетельствующие об осуществлении именно деятельности, а не отдельных действий. Остановимся на признаках, позволяющих выделить и описать такую категорию, как предпринимательская деятельность, более подробно. В процессе анализа и построения системы признаков целесообразно с учетом законодательного определения анализировать все специфические свойства предпринимательской деятельности, как предусмотренные законом, так и оставшиеся за его пределами, но реально значимые. К тому же следует принимать во внимание, что практика реализации ст. 2 ГК РФ в части определения предпринимательской деятельности, складывающаяся в настоящее время в нашей стране, поставила ряд интересных вопросов, а на некоторые из них дала свои не всегда бесспорные ответы, не дожидаясь решения теоретических проблем. 1. Первым признаком, на который следует обратить внимание, является то, что анализируемое явление должно быть деятельностью. Но прежде чем перейти к анализу этого понятия, нужно отметить, что в правоведении при широком употреблении названного термина практически нет сколько-нибудь состоятельного его определения. Даже в тех случаях, когда речь идет о регулировании конкретных видов деятельности, например банковской, инвестиционной, биржевой, законодатель дает только общее описание этой деятельности, а не ее понятие. Более того, некоторые авторы считают данный признак надуманным, что означает непонимание проблем разграничения правовой квалификации отдельных действий и их совокупности, например, в случаях привлечения к ответственности определенных субъектов <5>. ——————————— <5> См.: Коммерческое право: Учебник / Под ред. В. Ф. Попондопуло и В. Ф. Яковлевой. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2002. С. 14.
Практика в последнее время все чаще сталкивается с необходимостью разграничения понятий «действие» и «деятельность». Так, необходимость определения деятельности через признак систематичности уже подчеркнули судебные органы. Верховный Суд РФ в своем Постановлении от 30 июня 2006 г. по делу N 53-ад06-2 отметил, что отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, не образуют состава административного правонарушения при условии, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли. Для формирования понятия «деятельность», к сожалению, в современном российском праве надлежащих теоретических оснований нет. Нет и самой дефиниции, равно как и правил формирования понятия «деятельность». Поэтому необходимо пользоваться философским и экономическим понятиями деятельности как базовыми, с тем чтобы в дальнейшем сформулировать правовое понятие предпринимательской деятельности. В общей литературе под деятельностью понимается целесообразное изменение и преобразование в интересах людей окружающего мира <6>. Традиционно философы анализировали деятельность как совокупность элементов, к которым относятся: ——————————— <6> См.: СЭС. С. 381.
— субъект, наделенный активностью и направляющий ее на объекты или другие субъекты; — объект, на который направлена активность субъекта; — активность, выражающаяся в том или ином способе овладения объектом или в установлении коммуникативного воздействия между субъектами <7>. ——————————— <7> См.: Каган М. С. Человеческая деятельность. М.: Наука, 1972. С. 45 — 46.
Следовательно, в соответствии с приведенными и рядом других высказываний можно представить предпринимательскую деятельность как совокупность постоянно или систематически осуществляемых действий по производству и реализации на рынке материальных и нематериальных благ, по выполнению работ или оказанию услуг. Эти действия приобретают свойство деятельности при наличии определенных признаков. Признаками, образующими понятие деятельности, следует считать следующие: — системность осуществления, понимаемая как наличие свойства, объединяющего все совершаемые действия в единое целое; это иногда пытаются описать через количественные параметры, что вряд ли можно считать правильным, поскольку невозможно сколько-нибудь серьезно обосновать утверждение о том, что две операции или сделки — это еще не система, а три образуют требуемое состояние; поэтому системность операций нужно толковать как их единство, неразрывность, охваченность единой целью; — постоянство, длительность осуществления операций, предполагающие, что те или иные операции осуществляются в течение длительного или даже конкретно не определенного времени; для экономического оборота правовое значение приобрел общий обычный срок — финансово-экономический год, с окончанием и порядком исчисления которого связываются определенные права и обязанности; — целенаправленность всех действий, вместе взятых; в качестве общей цели предпринимательской деятельности выступает профессиональное производство материальных и нематериальных благ, реализуемых неопределенному кругу лиц, и последующее извлечение прибыли, что предполагает единство частных и публичных интересов. Интересное толкование понятию «предпринимательская деятельность» дают в этой связи суды. По мнению Третьего апелляционного суда, из смысла ст. 2 ГК РФ следует, что предпринимательскую деятельность отличают следующие признаки: — цель — систематическое извлечение прибыли от использования или реализации имущества; — учет хозяйственных операций по сделкам в рамках этой деятельности; — устойчивые непосредственные связи субъекта с контрагентами по осуществляемым сделкам; — взаимосвязь хозяйственных операций в определенный период времени; — регистрация лица в установленном законом порядке <8>. ——————————— <8> См.: Постановление Третьего апелляционного суда от 25 января 2008 г. по делу N А33-7119/2007-03АП-1545/2007.
В данном случае в решении суда мы видим почти научный подход к решению проблемы, что в целом хочется приветствовать. Но возникает только вопрос о нормативной обоснованности этого решения, с которой явно усматриваются сложности. 2. В качестве второго признака предпринимательской деятельности следует рассмотреть редко отмечаемое ее свойство — содержание. О содержании предпринимательской деятельности как будто бы речь идет в ст. 2 ГК РФ, когда указывается на то, что предприниматель осуществляет: — пользование имуществом; — продажу товаров; — выполнение работ; — оказание услуг. В связи с указанным определением содержания предпринимательской деятельности возникает один из самых существенных вопросов: какие именно пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ и оказание услуг образуют состав предпринимательской деятельности? Первый и не совсем точный подход к определению границ данного понятия будет состоять в том, что любые перечисленные действия, если они соответствуют качественным признакам деятельности, следует считать предпринимательством. Однако российская судебная практика неоднократно отказывалась признавать предпринимательской деятельностью те или иные действия. На данный момент можно утверждать, что формируются критерии, по которым можно отграничить от предпринимательской деятельности практически те же самые действия. Эти критерии не бесспорны, иногда еще не четко сформированы, но они явно отражают потребности судебной практики разграничить те виды деятельности, которые относятся к предпринимательству, и те, которые таковыми не считаются. Обратимся к их более подробному анализу. Прежде всего необходимо обратить внимание на то, что в судебной практике содержатся разные подходы по поводу такого критерия ограничения предпринимательства, как осуществление деятельности для собственных нужд. В данном случае вроде бы ясно: субъект осуществляет деятельность внутри компании, не выходит на рынок. Но это не всегда так однозначно. В одном из анализируемых случаев было признано, что пользование и хранение имущества для собственных нужд не образует понятия «предпринимательская деятельность», что подчеркнуто ФАС ПО в Постановлении от 16 сентября 2005 г. по делу N А12-14878/05-С13. Как усматривается из материалов дела, хранящееся на складе горючее ответчика используется последним исключительно для производственной деятельности кооператива, его отпуск за плату на сторону не осуществляется. В связи с этим деятельность ответчика по приему, хранению и заправке горюче-смазочными материалами собственной техники для ведения хозяйственных операций в интересах кооператива предпринимательской не является и лицензированию не подлежит. Правда, здесь еще необходимо отметить, что рассматриваемое хранение, как установил суд, не подпадало под лицензирование по техническим характеристикам. Тем не менее суд не квалифицировал данную деятельность как предпринимательскую, что совершенно правильно. Но здесь возникает другой вопрос, который находится за пределами правоприменения. Если какой-либо хозяйствующий субъект осуществляет потенциально опасную деятельность, в связи с чем она подлежит лицензированию, для собственных нужд, то должно ли это устранять необходимость получения лицензии? Думается, что нет, поскольку цели деятельности (получение прибыли или нет) не влияют на ее содержание и опасность. Но в другом случае чувашская транспортная прокуратура совместно с линейным отделом внутренних дел на станции Канаш провела проверку, в ходе которой установила факт осуществления закрытым акционерным обществом «Граск» погрузочно-разгрузочных работ на железнодорожном транспорте для собственных нужд <9>. Прокурор зафиксировал указанное нарушение в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении и обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности. Суд удовлетворил заявленное требование и привлек ЗАО «Граск» к административной ответственности, поскольку осуществление погрузочно-разгрузочных работ на железнодорожном транспорте возможно при наличии лицензии в силу п. 1 ст. 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности». Из материалов дела следует (и не отрицается ЗАО «Граск»), что ЗАО осуществляло работы по разгрузке железнодорожных цистерн с серной кислотой для нужд собственного производства без соответствующей лицензии. ——————————— <9> См.: Постановление ФАС ВВО от 5 июля 2004 г. по делу N А79-1235/2004-СК1-1138.
ФАС ВВО поддержал позицию суда и отказал в удовлетворении жалобы общества, которое ссылалось на то, что деятельность по сливу серной кислоты из железнодорожных цистерн не является предпринимательской, поскольку направлена на обеспечение производственного процесса общества, а не на получение прибыли. Общество считало, что в его действиях отсутствует состав правонарушения. Как видим, и в том, и в другом случае суд руководствуется дополнительными соображениями при квалификации совершаемых действий как предпринимательской деятельности. Можно увидеть сходство судебных подходов с формулировкой Закона о защите конкуренции, который в определение товара включил квалифицирующий признак — предназначенность для продажи, обмена или иного введения в оборот. 3. Судебная практика вырабатывает также такой критерий ограничения сферы предпринимательства, как ограниченная совокупность распорядительных полномочий, а также целевой режим полученных средств. Оба этих признака исключают возможность признания деятельности предпринимательской. Как отметил ФАС МО в Постановлении от 28 сентября 2005 г. по делу N КА-А40/9042-05, деятельность университета по сдаче имущества в аренду не является предпринимательской деятельностью в смысле абзаца 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ, поскольку: — средства, полученные от сдачи в аренду имущества, подлежат квалификации в качестве средств целевого бюджетного финансирования; — учитывались в составе бюджета; — носили целевой характер; — отражены в смете доходов и расходов заявителя; — суммы возмещения коммунально-эксплуатационных затрат не включались в состав арендной платы, являющейся неналоговым доходом федерального бюджета. Интересная правовая квалификация полученных доходов была дана судом в Постановлении ФАС СКО от 5 августа 2003 г. по делу N Ф08-2752/2003-1026А. Здесь речь шла о правовой природе денежных средств, перечисленных Афипскому лесхозу в качестве платы на возмещение потерь и убытков лесного хозяйства. Эта сумма сложилась из платы за перевод лесных земель в нелесные, из платы за изъятие земель из лесного фонда (для использования их под размещение объектов строящегося газопровода Россия — Турция в целях, не связанных с ведением лесного хозяйства) и лесной подати за древесину, отпускаемую на корню. Лесхозом полученные средства были использованы на эколого-компенсационное лесоразведение, ведение лесного хозяйства. Нарушений целевого использования указанных средств материалами дела не подтверждено. Суды совершенно обоснованно исходили из того, что плата за возмещение потерь и убытков лесного хозяйства не образует объекта налогообложения налогом на прибыль у лесхоза. Более того, они подчеркнули, что Афипский лесхоз по своей организационно-правовой форме является специально уполномоченным государственным органом в сфере использования, охраны, защиты лесного фонда Российской Федерации и воспроизводства лесов. Хозяйственная деятельность лесхозов, в соответствии со ст. 108 Лесного кодекса Российской Федерации, финансируется из бюджета Российской Федерации на основе сметы доходов и расходов. Денежные средства, поступившие в счет возмещения убытков от изъятия земель лесного фонда или перевода этих земель в нелесные, по своей природе являются бюджетными и относятся к неналоговым доходам федерального бюджета. Налоговый орган в качестве правового обоснования ссылался на п. 8 Положения по бухгалтерскому учету «Доходы организации» ПБУ 9/99, в котором указано, что внереализационными доходами являются поступления в возмещение причиненных организации убытков. Данное Положение, отметил суд, не распространяется на спорные правоотношения, поскольку деятельность лесхоза по освоению платы на возмещение потерь и убытков лесного хозяйства не является предпринимательской деятельностью, так как не направлена на систематическое получение прибыли. 4. При квалификации деятельности как предпринимательской суды сформировали такой критерий, который может быть обозначен как критерий реальности, фактического наличия самой деятельности, а не намерения ее осуществить. Иными словами, в предмет доказывания по таким спорам включается именно факт осуществления определенных действий с целью извлечения прибыли. В тех же случаях, когда доказательств проведения соответствующих действий не было, нет оснований для квалификации наличия деятельности как таковой. В этом смысле показательным является дело, рассмотренное ФАС СЗО N А13-11308/2006, в котором нужно было дать квалификацию действиям Бубновой Я. Ю., у которой имелся прейскурант цен на услуги по проколу мочек ушей, пирсингу; по г. Великому Устюгу расклеены объявления, которые также неоднократно публиковались в газете «Устюжаночка». В своем Постановлении от 14 июня 2007 г. суд сформулировал теоретический тезис, состоящий в том, что для квалификации предпринимательской деятельности нужно доказать наличие самих действий, а не намерений их совершить. Налоговые органы не представили в суд доказательств того, что предприниматель фактически оказал кому-либо данные услуги. Таким образом, отсутствует событие вменяемого в вину административного правонарушения. По другому делу была допущена ошибка в квалификации деятельности и приобретения недвижимого имущества <10>. Налоговый орган не представил в суд доказательств осуществления реальной деятельности по определенному месту и ошибся в квалификации действий налогоплательщика, в связи с чем суд отказал ему в удовлетворении требования о привлечении к административной ответственности. В своем решении суд подчеркнул, что обязательным условием для квалификации деяний по первому пункту ст. 117 НК РФ является осуществление виновным именно деятельности. Налоговый орган не представил доказательств, подтверждающих ведение деятельности ЗАО «Автобизнестранс». В действительности же ЗАО «Автобизнестранс» нарушило срок постановки на налоговый учет по месту нахождения его недвижимого имущества, данный состав правонарушения предусмотрен ст. 116 НК РФ. ИМНС РФ по Талдомскому району ошибочно применила положение п. 1 ст. 117 НК РФ к правонарушению, совершенному ЗАО «Автобизнестранс», а суд не вправе переквалифицировать действия налогоплательщика, что исключает возможность взыскания штрафа по п. 1 ст. 117 НК РФ. ——————————— <10> См.: Постановление ФАС МО от 17 мая 2004 г. по делу N КА-А41/3844-04.
5. Существенным образом корректирует судебная практика и квалификацию той цели, которая зафиксирована в ст. 2 ГК РФ, — получение прибыли. Но этот признак не является единственной целью. Несомненно, любой субъект, начиная предпринимательскую деятельность, надеется получить тот или иной доход от вложений труда и капитала, позволяющий ему сформировать прибыль. Но утверждать, что получение прибыли — это единственная цель предпринимательской деятельности, было бы неправильным по нескольким соображениям. Прежде всего, такое утверждение игнорирует экономические и психологические критерии признания деятельности личности предпринимательством. «Основной чертой предпринимателя, — пишет Н. Ю. Круглова, — является новый тип мотивации — потребность достигать (добиваться) успеха». И далее: «Для предпринимательского поведения характерно стремление повысить потенциал прибыльности, что достигается непрерывной цепью нововведений как технологического, так и организационного характера… предприниматель — это тот, кто нацелен на получение прибыли сверх среднего уровня путем наиболее полного удовлетворения потребностей на основе реализации собственных знаний, умений, прогнозов, тот, кто стремится совершить прорыв в той или иной сфере экономической деятельности — в создании новой продукции и технологии, в производстве или маркетинге и, соответственно, получить дополнительный доход за свой риск и предвидение» <11>. ——————————— <11> См.: Круглова Н. Ю. Хозяйственное право. М., 1997. С. 63.
Как подчеркивают экономисты, даже современная экономическая теория не изучает вымышленного homo economicus, движимого исключительно экономическими мотивами, т. е. одним стремлением получить наибольшую денежную выгоду <12>. В контексте анализа поведения предпринимателей подчеркивается, что реальные причины, мотивы и цели его деятельности значительно шире и богаче. ——————————— <12> См.: Людвиг фон Мизес. Человеческая деятельность. Трактат по экономической теории. М.: Экономика, 2000. С. 62 — 63.
Сказанное позволяет утверждать, что у предпринимательской деятельности должно быть две цели, причем первой является не извлечение прибыли, а создание продукта (товара), способного удовлетворить или сформировать потребности общества и только на основе этого извлечь прибыль. Более того, гражданин или организация могут не ставить своей целью извлечение прибыли, как это, например, делают биржи, но их деятельность должна признаваться предпринимательской, поскольку они производят в качестве товара определенные услуги или нематериальные блага и реализовывают их на рынке. Необходимость на указание первой — креативной — цели предпринимательской деятельности позволяет, с одной стороны, характеризовать предпринимательство как позитивно ориентированный процесс, общественно необходимую деятельность, а с другой стороны, сформулировать обязанность общества и государства оказывать содействие предпринимателям, устанавливать правовые режимы и правила, позволяющие развиваться предпринимательской деятельности. Если же сформулировать в качестве цели предпринимательства только извлечение прибыли, то функции государства в сфере экономики можно обозначить как только фискальные, ограничивающиеся стремлением перераспределения доходов и собственности в виде налоговых обязательств. Следует отметить, что и в юридической литературе отмечается эта социальная полезность предпринимательской деятельности, выраженная через систему интересов. «Предпринимательская деятельность есть деятельность профессиональная, осуществляемая на свой риск в целях получения прибыли, — пишет Н. Федоренко. — Поэтому всякое вторжение в сферу имущественных интересов хозяйствующего субъекта может повлечь значительные негативные последствия как для самого субъекта, так и для его партнеров. А если принять во внимание, что подавляющее большинство участников предпринимательской деятельности являются работодателями, то круг лиц, на которых распространяются последствия такого вторжения, представляется еще более широким» <13>. ——————————— <13> Федоренко Н. Работа апелляционной инстанции в арбитражных судах субъектов Российской Федерации (итоги пятилетней деятельности) // Вестник ВАС РФ. 2001. N 12.
Второй целью предпринимательства является систематическое получение прибыли. Эту цель действующее законодательство указывает как единственную и достаточную для квалификации деятельности как предпринимательской, но содержательный анализ используемого понятия остался за пределами гражданского законодательства. Первое, на чем следует остановиться, — это понятие прибыли. Данное понятие по своей содержательной характеристике является экономическим. Поэтому правовое определение прибыли можно дать только исходя из того понятия, которое разработано экономистами. Как известно, в экономической теории принято выделять нормальную прибыль как элемент издержек или минимальную плату, необходимую для того, чтобы удержать предпринимателя в рамках данного вида предпринимательской деятельности. Кроме этого, выделяется экономическая или чистая прибыль, представляющая собой выручку за вычетом всех издержек (внешних и внутренних, включая нормальную прибыль предпринимателя). Но и эта чистая прибыль не идет на личное потребление, а расходуется на такие цели, как подготовка кадров, социальная помощь, защита окружающей среды и пр. <14>. ——————————— <14> См.: Кэмпбелл Р. Макконнелл, Стэнли Л. Брю. Экономикс. Т. 2. М., 1992. С. 46, 182 и др.
Характерно, что гражданское законодательство использует понятие прибыли, но не дает сколько-нибудь содержательного его определения. Поэтому необходимо обратиться к иным правовым отраслям, нормы которых имеют существенное значение для предпринимательской деятельности. Это, разумеется, нормы налогового права. НК РФ (ст. 247) рассматривает прибыль как объект налогообложения и дает следующее ее определение: «Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой». Приведенная формулировка российского законодателя позволяет очертить несколько важных аспектов. Первый из них состоит в том, что в основу правового понятия положено экономическое (учетное) определение прибыли, которое предполагает соотнесение доходов и расходов. Второй аспект вводит в определение понятия расходов нормативный подход, поскольку в норме права сказано о том, что расходы признаются таковыми в соответствии с установленными предписаниями. Именно эти предписания в части видов расходов и их размеров отражают подход государства к предпринимательству. При этом необходимо подчеркнуть условное значение признака «получение прибыли». Иными словами, наличие этого признака не позволяет утверждать, что в случае получения убытков деятельность будет непредпринимательской. Интересным в данном случае является следующее судебное дело. Постановлением административной комиссии при администрации Надеждинского района Приморского края от 14 мая 1996 г. на М. в соответствии со ст. 156 КоАП РСФСР за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, приобретение и хранение лома цветных металлов без лицензии было наложено административное взыскание. М. обжаловал это постановление в суд, ссылаясь на то, что предпринимательской деятельностью он не занимался, приобретал лом цветных металлов для своих личных нужд в то время, когда деятельность по закупке лома цветных металлов не лицензировалась. Президиум Приморского краевого суда решение суда первой инстанции отменил, удовлетворив жалобу заявителя в полном объеме по тем основаниям, что административной комиссией и судом деятельность М. ошибочно была квалифицирована как предпринимательская, поскольку в действиях заявителя отсутствовали такие признаки предпринимательской деятельности, как реальное получение прибыли, достигаемое только при продаже скупленного лома цветных металлов, а также систематичность, которая, по мнению президиума, должна была выражаться в виде повторяющихся полных циклов торгового оборота от скупки товара до его продажи. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила постановление суда надзорной инстанции, ссылаясь на то, что толкование им понятия предпринимательской деятельности не соответствует содержанию норм ГК РФ. Такая деятельность представляет собой длящийся процесс, начало которого определяется моментом покупки товара, предназначенного для дальнейшей продажи. При наличии неблагоприятных обстоятельств полный цикл торгового оборота может не состояться, в результате чего вероятны убытки. Вместе с тем наличие этих неблагоприятных для предпринимателя обстоятельств не только не меняет самого характера предпринимательской деятельности, но и является одним из составляющих элементов этой деятельности, связанной с различного рода рисками. При рассмотрении дела суд с достоверностью установил, что М. в течение 1995 — 1996 гг. систематически приобретал в различных местах лом цветных металлов в целях его последующей продажи по более высокой цене на рынке г. Уссурийска гражданам КНР. Для транспортировки скупленных 15 тонн меди им были приобретены контейнеры с двойным дном и грузовой автомобиль с прицепом. На предварительном следствии по факту хищения кабеля с элементами меди, в ходе которого М. был допрошен в качестве свидетеля, при рассмотрении материала об административном правонарушении и в судебном заседании М. признал, что, покупая лом цветного металла для его последующей продажи и извлечения прибыли, нарушал установленный для такого рода деятельности порядок. Прибыли же от своей предпринимательской деятельности он не получил, так как эта деятельность была пресечена работниками милиции <15>. ——————————— <15> См.: Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам // БВС. 1997. N 10.
Суды очень часто в своих решениях высказываются по поводу источника получения искомой прибыли. Так, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 8 февраля 2005 г. по делу N 10423/04 отметил, что реализация товара на экспорт ниже цены его покупки на внутреннем рынке по внешнеэкономическим контрактам и обеспечение экспортером прибыльности своей деятельности исключительно за счет возмещения налога на добавленную стоимость из федерального бюджета противоречат положениям п. 1 ст. 2 ГК РФ, определяющего предпринимательскую деятельность как деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли, в том числе от продажи товаров, в процессе взаимоотношений между участниками гражданского оборота. В связи с определением понятия «прибыль» необходимо иметь в виду, что иногда применительно к предпринимательству используется понятие «доход», что ведет к возникновению дополнительных трудностей. Понятие дохода как свойства предпринимательской деятельности, как известно, содержится в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции», который определяет понятие «хозяйствующий субъект». Здесь сказано, что в качестве хозяйствующего субъекта следует рассматривать индивидуального предпринимателя, коммерческую организацию, а также некоммерческую организацию, осуществляющую деятельность, приносящую ей доход. О доходе, но совершенно в другом содержательном наполнении, говорят и нормы уголовного права. Так, Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 18 ноября 2004 г. N 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» установил, что «под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности». На практике различные правоохранительные органы при возбуждении уголовных дел и ранее рассматривали в качестве дохода объем всего хозяйственного оборота, что совершенно необоснованно, что подчеркивалось в юридической литературе <16>. ——————————— <16> См.: Жалинский А. Э. Уголовно наказуемый доход. Или оборот? // Экономика и жизнь. 1999. N 1. С. 25; Николаев А. А. Проблемы определения термина «доход» по статье 171 УК РФ // Финансовая Россия. 1998. N 46. С. 15.
Кроме того, следует обратить внимание на соотношение понятий «доход предпринимателя» и «доход собственника», на получение которого он (собственник) имеет право в силу ст. 136 ГК РФ. В настоящее время юристы практически не обсуждают данную проблему, хотя она имеет очень существенное значение для квалификации, например, сдачи имущества в аренду собственником. 6. Разграничение дохода собственника и дохода предпринимателя. Пожалуй, это один из самых сложных вопросов, для ответа на который в настоящее время чрезвычайно трудно сформулировать теоретические предпосылки. Действительно, как известно, собственник имеет право на получение плодов и доходов от своего имущества. Следовательно, он вправе совершать по поводу данного имущества различные действия для того, чтобы этот доход получить, в том числе постоянно сдавать свое имущество, например жилое помещение, внаем. Будет ли это образовывать состав объективной стороны предпринимательской деятельности? Для ответа на этот вопрос нужно принять во внимание также и то, что сдача имущества в аренду может быть разной. Это может быть предоставление внаем жилого помещения, а может быть строительство и передача в аренду складских помещений. Нужно отметить, что судебная практика чувствует эту разницу и постепенно вырабатывает взвешенный подход к решению этой квалификационной задачи. Так, ВС РФ в своем Постановлении от 10 января 2012 г. по делу N 51-АД11-7 сформулировал совершенно обоснованную позицию. Она состоит в том, что нельзя рассматривать как предпринимательскую деятельность действия собственников жилых помещений, которые предоставляют эти помещения внаем. Суд отметил, что в соответствии с ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или без государственной регистрации в качестве юридического лица влечет назначение административного наказания. Из смысла вышеназванной нормы следует, что объективную сторону предусмотренного ею состава административного правонарушения образует осуществление без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или юридического лица только той экономической деятельности, которая обладает признаками предпринимательской деятельности. И далее суд отметил, что из материалов дела об административном правонарушении следует, что Сенчук Ю. Ю. осуществляла сдачу квартиры внаем посуточно, а также по часам. Признавая Сенчук Ю. Ю. виновной в совершении административного правонарушения, мировой судья исходил из того, что сдача внаем посуточно и по часам жилого помещения является предпринимательской деятельностью. ВС РФ признал, что с таким выводом мирового судьи согласиться нельзя. При этом он сослался на письма Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 6 июля 2004 г. N 04-3-01/398 «О сдаче помещений в аренду (наем)», Управления Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Москве от 10 октября 2003 г. N 27-11н/56495, Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 6 сентября 2006 г. N 28-11/80621@. Сдача квартиры внаем выступает одним из способов реализации законного права гражданина на распоряжение принадлежащим ему на праве собственности имуществом и не является предпринимательской деятельностью. Аналогичная позиция изложена в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 г. N 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем», согласно которой в тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Представляется, что разграничение дохода предпринимателя и дохода собственника необходимо проводить путем обращения к способу получения дохода. Если субъект предпринимает какие-либо систематические организованные действия, то следует говорить о предпринимательстве. Если же он передает свое имущество для осуществления деятельности другому субъекту, как это, например, делают вкладчики банков, акционеры, инвесторы, то никаких оснований для применения норм о предпринимательстве не существует. Подчеркнем еще раз, что в данном случае речь идет именно о квалификации самого факта получения дохода, а не совершаемых действий. В отличие от всех предыдущих ситуаций судебного толкования признаков предпринимательской деятельности, существуют ситуации, когда суды выходят за пределы нормативных предписаний, руководствуясь, насколько можно понять, соображениями здравого смысла и справедливости. Речь идет о привлечении к административной или уголовной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии. Справедливости ради необходимо отметить, что при этом суду приходится устранять недостатки нашего законодателя, который умножает их немыслимыми темпами. Проблемы правовой квалификации состоят в том, что когда речь идет о лицензировании, то законодатель употребляет термин «вид деятельности», не разграничивая при этом эти виды на предпринимательские и иные. Когда же административное и уголовное законодательство устанавливает ответственность за деятельность без лицензии, то оно употребляет термин «предпринимательская деятельность». Путем простых логических рассуждений можно прийти к выводу, что если деятельность не является предпринимательской, то ответственность за ее осуществление без лицензии не должна наступать. Дело в том, что в каждом случае в предмет доказывания должны включаться и признаки самой деятельности как предпринимательской, чего чаще всего у данного вида нет. Заметим, что лицензированию подлежат именно конкретные виды деятельности, а не вся коммерческая деятельность. И если эти суждения верны, то получится, что существует определенная сфера деятельности, сразу же оговоримся — не предпринимательской, в которой существует требование о наличии лицензии, но нет ответственности за осуществление отдельных видов деятельности без нее (лицензии). А это уже получается логическая неувязка, которая, строго говоря, возникла по вине законодателя. Вот в этих ситуациях суды, чувствуя указанную несогласованность норм, выходят за пределы своих полномочий и начинают расширительно толковать действующий закон. При этом они прибегают чаще всего к совершенно необоснованной ссылке на то, что то или иное общество в принципе является коммерческим лицом, и все, что оно делает, должно иметь целью извлечение прибыли. Так, суд посчитал установленным факт осуществления обществом предпринимательской деятельности по эксплуатации электрических сетей без соответствующей лицензии, привлек общество к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Довод заявителя о том, что ОАО «Солидарность» не осуществляет предпринимательскую, т. е. с извлечением прибыли, деятельность по приему и передаче электрической энергии, был отклонен. В обоснование своей позиции суд указал на то, что из содержания ст. 50 ГК РФ следует, что деятельность коммерческой организации, направленная на извлечение прибыли, всегда является предпринимательской и на характер этой деятельности не влияет отсутствие прибыли <17>. Такая мотивация суда не выдерживает никакой критики. ——————————— <17> См.: Постановление ФАС ВВО от 19 апреля 2004 г. по делу N А17-237А/5/13.
Иногда для объяснения столь широкого, хотя, подчеркнем еще раз, в принципе понятного, применения норм об ответственности суды не утруждают себя анализом объективной стороны деяния и сопоставлением его с формулировкой закона. Почти парадоксальную ситуацию можно наблюдать в случае привлечения к административной ответственности профессиональной службы поискового и аварийно-спасательного обеспечения полетов, одной из основных задач которой является противопожарное обеспечение полетов и объектов аэропорта «Абакан» <18>. Ее по требованию прокурора привлекли к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП, за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии. По мнению службы, противопожарное обеспечение полетов и объектов инфраструктуры аэропорта не является предпринимательской деятельностью общества, поэтому отсутствуют основания для привлечения к ответственности. ——————————— <18> См.: Постановление ФАС ВСО от 22 декабря 2010 г. по делу N А74-1931/2010.
Но суд решил иначе. Он установил, что служба имеет свидетельство на право ведения аварийно-спасательных и других неотложных работ в чрезвычайных ситуациях, согласно которому одним из основных видов проводимых работ является проведение аварийно-спасательных работ, связанных с тушением пожаров в зоне чрезвычайной ситуации, а также имеет сертификат соответствия на поисковое, аварийно-спасательное и противопожарное обеспечение полетов. На службу возложены функции по организации пожарно-профилактической работы на объектах и воздушных судах при техническом обслуживании и контроль за выполнением установленных требований пожарной безопасности в аэропорту «Абакан». Это, как решил суд, свидетельствует об осуществлении ОАО «Аэропорт Абакан» деятельности, которая в силу п. 38 ст. 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», действовавшего на момент возникновения спора, подлежит лицензированию. Вместе с тем лицензии на данный вид деятельности общество не имеет. При таких обстоятельствах вывод судов о наличии в действия общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП, был признан обоснованным. Как видим, в этом случае суд даже не затруднил себя доказательством того, что служба осуществляла именно предпринимательскую деятельность. Суд просто в процессе правоприменения «вычеркнул» из формулировки Закона лишнее слово, которое могло бы стать препятствием для применения соответствующей нормы. Парадокс же состоит в том, что для тушения пожара предусмотрено лицензирование, означающее, что осуществлять эту деятельность без лицензии нельзя, что, на наш взгляд, противоречит морально-этическому представлению о должном в обществе. Даже если принять во внимание время введения данной нормы (жаркое лето 2010 г.), все равно практически невозможно понять ни позицию законодателя, ни позицию суда, не говоря уже о прокуроре. Кстати, в отношении прокурорских проверок соблюдения законодательства о лицензировании складывается впечатление, что была проведена очередная кампания по привлечению к ответственности хозяйствующих субъектов, результатами которой явилась масса дел по всей стране с одинаковыми формулировками. Видимо, именно поэтому никакой развернутой аргументации и в решениях суда не наблюдается. В завершение анализа судебной практики формирования критериев признания деятельности предпринимательской необходимо все же вернуться к тому определению, которое породило так много сложностей, т. е. к норме, содержащейся в ст. 2 ГК РФ. Именно формулировки этой статьи, правильно или неправильно воспринятые судебной практикой, вызвали к жизни огромный перечень вопросов, для решения которых нужно еще раз внимательно проанализировать, что, собственно, написано в этой статье. Но для содержательного анализа необходимо посмотреть на эту норму с иной, чем это делалось раньше, стороны. В связи с тем, что данное определение содержится в ГК РФ, возникает вопрос об уместности такого определения, пределах его использования и содержательной нагрузке. Говоря иными словами, возникает вопрос о том, чего именно хотел достичь законодатель, и как широко следует толковать данное определение. Первое, на что необходимо обратить внимание, — это место данной нормы. Нетрудно увидеть, что указанная норма находится в статье, посвященной определению отношений, регулируемых гражданским законодательством. Иными словами, в указанной норме, строго говоря, дается не определение предпринимательской деятельности и указывается на то, что под действие ГК РФ подпадают отношения предпринимателей, связанные с пользованием имуществом, продажей товаров, выполнением работ и оказанием услуг. Другими словами, если исходить из того, что указанные действия совершаются путем заключения и исполнения договоров, то в тех случаях, когда хозяйствующие субъекты прибегают к договорной форме деятельности, их договоры подчиняются нормам ГК РФ. Это в принципе справедливо, но ничего более этого в данной статье не написано, а следовательно, никакого определения предпринимательской деятельности в указанной статье нет и быть не может. Оценку этого предписания можно провести и в соответствии с требованиями достаточности и относимости. Обратимся к первому тезису ГК о том, что продажа товаров регулируется гражданским законодательством. Здесь прежде всего нужно определиться с содержанием продажи товаров. Если следовать структуре ГК, то, очевидно, нужно признать, что это содержание образуют разновидности договоров купли-продажи, т. е. все виды договоров, перечисленные в главе 30 ГК, и иные непоименованные договоры, к которым возможно применение правил о купле-продаже. Достаточно ли этого для определения понятия «продажа товаров»? Представляется, что явно нет. Продажа товаров выходит за пределы действия ГК по нескольким направлениям. Первое — это регулирование, охватываемое Законом о защите прав потребителей, часть норм которого имеет частноправовую, а часть — публично-правовую природу. В соответствии с этим Законом у потребителя есть ряд прав, например на информацию, которые явно являются не гражданско-правовыми. Второе направление, по которому продажа товаров выходит за пределы ГК, — это сфера действия Закона об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации. В соответствии с п. 3 ст. 1 этого Закона сферу его регулирования составляют отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности. Этот Закон установил ряд обязательных правил организации торговли и заключения договоров поставки, установив, что договоры поставки, заключенные до вступления в силу Закона, должны быть приведены в соответствие с вводимыми требованиями. Отдельно следует в качестве постановки вопроса упомянуть о техническом регулировании, которое призвано гарантировать безопасность реализуемых товаров и которое, очевидно, также выходит за пределы гражданского законодательства. Разумеется, итоговая стадия продажи товаров, — это заключение договоров купли-продажи, которое в основных своих элементах регулируется гражданским законом, но во многих случаях очень сильно корректируется публично-правовыми предписаниями. Как нетрудно увидеть, продажа товаров на данный момент представляет собой довольно сложное социально-экономическое явление, регулирование которого носит комплексный характер. Поэтому представляется, что в этом случае следует говорить не столько о том, что продажа товаров является предметом гражданско-правового регулирования, сколько о том, что она (продажа товаров) имеет определенный правовой режим, который состоит из разных правовых предписаний, которые в целом нужно анализировать как с позиций юридической техники, так и с позиций социально-экономической эффективности. Итак, обзор судебной практики и беглый анализ нормативных предписаний приводит к выводу о том, что в настоящее время в российском праве нет легального определения предпринимательской деятельности. Следовательно, его необходимо конструировать, исходя при этом как из частноправовых, так и публично-правовых начал, которые формируют правовой режим предпринимательства в нашей стране. Но это уже тема другой статьи.
