О СТАТУСЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ ЗАКАЗЧИКОВ: ПРОБЛЕМЫ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ <*>
А. Е. КИРПИЧЕВ
——————————— <*> Kirpichev A. E. On the status of state and municipal customers: problems of judicial practice.
Кирпичев Александр Евгеньевич, старший преподаватель кафедры гражданского права Российской академии правосудия, кандидат юридических наук.
В статье, рассматривая систему государственных и муниципальных заказчиков, автор делает вывод о том, что Федеральный закон N 223-ФЗ нуждается в совершенствовании, а при разрешении возникающих споров следует учитывать сложившуюся правоприменительную практику.
Ключевые слова: Гражданский кодекс, государственная и муниципальная собственность, заказчик, статус, судебная практика.
On considering the system of state and municipal customers, the author makes a conclusion that Federal Law N 223 needs improvement and, when resolving the arising problems, it is necessary to take into consideration the existing law-application practice.
Key words: Civil Code, state and municipal property, customer, status, judicial practice.
Закон о закупках отдельными видами юридических лиц (далее также — Закон N 223-ФЗ) <1> регулирует закупки организаций, которые, не являясь государственными или муниципальными заказчиками либо бюджетными учреждениями, обязаны при приобретении товаров, работ, услуг использовать конкурентные процедуры (торги, запрос котировок, запрос предложений и т. п.). Статус заказчика по данному закону представляется неоднозначным и сопровождается рядом проблем, что подтверждается судебной практикой уже в первый год действия закона. ——————————— <1> Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ «О закупках отдельными видами юридических лиц» // СПС «Гарант».
Перечень лиц, являющихся заказчиками, дается в ст. 1 Закона N 223-ФЗ. По критериям отнесения юридических лиц к заказчикам можно выделить лиц: 1) владеющих государственным и муниципальным имуществом (унитарные предприятия, автономные учреждения); 2) обладающих правом собственности на свое имущество, но в отношении которых государство или муниципальное образование обладает правами учредителя (государственные компании и корпорации) либо участника, владеющего более 50% долей в уставном капитале (хозяйственные общества, а также на дочерние хозяйственные общества последних); 3) осуществляющих виды деятельности, подлежащие особому государственному регулированию (субъекты естественных монополий, а также организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности). Предлагаемая классификация перекликается с установленным в ст. 8 Закона N 223-ФЗ порядком вступления в силу правил для различных заказчиков. Следует отметить, что на практике нередки ситуации, когда одно и то же лицо является заказчиком по различным основаниям (например, унитарное предприятие, являющееся субъектом естественной монополии в сфере водоснабжения), из-за чего возникает неопределенность с датой, когда такое лицо должно начинать руководствоваться положениями Закона N 223-ФЗ. При этом, как представляется, необходимо исходить из того критерия, который распространяет на лицо статус заказчика, из имеющихся ранее других. Правовое основание ограничения свободы договора для заказчиков, отнесенных к первой группе, состоит в том, что в соответствии с п. 3 ст. 212 ГК РФ законом могут устанавливаться особенности приобретения и прекращения права собственности на имущество, владения, пользования и распоряжения им в зависимости от того, находится ли оно в собственности Российской Федерации, ее субъекта или муниципального образования. Закупка унитарными предприятиям и автономными учреждениями влечет приобретение права государственной или муниципальной собственности на товар или результат работы, а также прекращение права на затраченные денежные средства. В литературе в качестве одного из принципов реализации права государственной и муниципальной собственности называется публичность, в которой выделяются доступность, прозрачность информации и возможность государственного, общественного контроля за использованием подобного имущества <2>. Указанный принцип достаточно полно реализуется нормами Закона N 94-ФЗ <3>. В то же время, учитывая, что унитарные предприятия являются коммерческими организациями, а автономные учреждения — видом учреждений, обладающих наибольшей степенью свободы в хозяйственной деятельности, законодатель предоставляет им большую свободу, чем заказчикам по Закону N 94-ФЗ. ——————————— <2> См.: Конституционная экономика / Под ред. Г. А. Гаджиева. М.: Юстицинформ, 2010. С. 94. <3> Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // СПС «Гарант».
Принятие Закона N 223-ФЗ окончательно не решило, как показывает судебная практика, вопрос о том, являются ли унитарные предприятия заказчиками по Закону N 94-ФЗ. Так, суд признал законным решение УФАС России о том, что закупка унитарным предприятием без проведения торгов является нарушением действующего законодательства, что подтвердила и кассационная инстанция, несмотря на то что в кассационной жалобе местная администрация утверждала, что МУП не обязано применять Закон N 94-ФЗ, поскольку не является муниципальным заказчиком, о чем, по ее мнению, свидетельствует принятие Закона N 223-ФЗ. Суды исходили из того, что обеспеченная закупкой потребность является муниципальной нуждой <4>. Следует отметить, что подобное решение не соответствует толкованию Минэкономразвития России <5>, согласно которому унитарное предприятие не является заказчиком с точки зрения Закона N 94-ФЗ. ——————————— <4> См.: Постановление ФАС УО от 28 июня 2012 г. N Ф09-4480/12 по делу N А76-16059/2011 // СПС «Гарант». <5> Письмо Минэкономразвития России от 22 ноября 2011 г. N Д28-600 // СПС «КонсультантПлюс».
Заказчики второй группы являются собственниками своего имущества. Однако им нередко передается публичное имущество в доверительное управление (что, например, предусмотрено ст. 42 БК РФ), либо их имущество становится собственностью государства после их ликвидации, либо доли (акции) в их уставном капитале являются объектами государственной или муниципальной собственности. Таким образом, изменение состава их имущества потенциально влечет изменение состава государственного или муниципального имущества, следовательно, и в данном случае можно говорить о реализации указанной нормы ст. 212 ГК РФ. В зарубежном праве закупки лиц, относящихся к рассмотренным двум группам, как правило, либо регулируются вместе с государственными (например, ст. 3 Закона о договорах публичного сектора (Ley de Contratos del Sector Publico) <6> Испании), либо на них специально распространяется действие большинства норм о государственных закупках (например, ст. 75 Хозяйственного кодекса Украины). Следует отметить, что для первой и второй групп заказчиков в ст. 8 Закона N 223-ФЗ есть общее правило: если соответствующий субъект основан на муниципальной собственности, то органы местного самоуправления вправе назначить более раннюю дату распространения на него правил Закона N 223-ФЗ, чем дата, указанная в самом законе, что соответствует международной тенденции учета специфики закупок на муниципальном уровне <7>. ——————————— <6> Boletin Oficial del Estado, num. 276 de 16 de noviembre de 2011, paginas 117729 a 117914. URL: http://www. boe. es/buscar/ doc. php? id= BOE-A-2011-17887 (дата обращения: 23.10.2012). <7> Pilny J. Verejnd spravd a finance verejneho sektoru. Praha, 2008. S. 75 — 76.
Субъекты, составляющие третью группу заказчиков, не основаны на государственной или муниципальной собственности (в противном случае они должны относиться к одной из двух рассмотренных групп). Ограничение свободы договора для таких лиц известно зарубежному праву. Так, например, в Великобритании действует правовой акт, регулирующий процедуры закупок организаций жилищно-коммунального комплекса (Utilities Contract Regulations 2006). Однако правовые основания подобных ограничений в российском праве не отражены ни в нормах ГК РФ, ни в нормах Закона о естественных монополиях <8>, который устанавливает лишь информационную составляющую публичности деятельности субъектов естественных монополий (п. 5 ст. 8). ——————————— <8> Федеральный закон от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ «О естественных монополиях» // СПС «Гарант».
Таким образом, поскольку данные субъекты основаны не на государственной и муниципальной собственности, для них должны быть установлены меньшие ограничения в свободе договора, чем для заказчиков первых двух групп. Представляется не вполне оправданной возможность установления для данных субъектов национального режима (п. 8 ст. 3 Закона N 223-ФЗ), а также обязанность опубликования информации о планировании закупок (п. 2 ст. 4 Закона), поскольку она может повлечь распространение сведений о производственных планах соответствующего субъекта. Кроме проблем определения круга заказчиков, существуют и общие проблемы в правовом статусе любого заказчика. В связи с тем что основными способами закупок являются торги и иные конкурентные процедуры, заказчики для определения их победителя создают комиссии. Однако соотношение компетенции данных комиссий с правосубъектностью самого заказчика остается неясным. Так, по делу о признании недействительными торгов, проведенных в соответствии с Законом N 223-ФЗ, ответчики указали, что решение об определении победителя принимается комиссией самостоятельно, а организатор не несет за деятельность комиссии ответственность. Суд, отказав истцу в удовлетворении его требований, отметил, что определение того, какие из предложенных претендентами условий являются лучшими, относится к полномочиям комиссии, а не суда, «иное толкование пункта 1 статьи 449 ГК РФ, предполагающее переоценку выводов комиссии относительно определения победителя конкурса, означало бы переложение функций конкурсной комиссии на судебные органы, что недопустимо» <9>. Таким образом, суд отделил компетенцию самого заказчика от компетенции комиссии. В теории предпринимательского права существует мнение о существовании самостоятельной компетенции у так называемых внутрихозяйственных субъектов: органов и структурных подразделений юридических лиц <10>. К подобным субъектам следует отнести и создаваемые заказчиком комиссии. Однако при этом во внешних отношениях их действия должны рассматриваться как действия создавшего их субъекта. Комиссии создаются для оценки их членами предложений и принятия затем комиссией общего решения. Следовательно, необходимо разделить ответственность членов комиссии перед заказчиком и ответственность заказчика перед третьими лицами за необъективное решение комиссии, что соответствует сложившейся судебной практике по Закону N 94-ФЗ <11>. ——————————— <9> См.: Решение Арбитражного суда Тюменской области 16 октября 2012 г. по делу N А70-7586/2012 // СПС «КонсультантПлюс». —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография В. С. Белых «Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России» включена в информационный банк согласно публикации — Проспект, 2009 —————————————————————— <10> См, например: Андреев В. К. Предпринимательское законодательство России. М., 2008. С. 111 — 113; Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М., 2010 // СПС «Гарант». <11> См., например: решение Арбитражного суда Ярославской области от 18 апреля 2008 г. по делу N А82-930/2008-14 // СПС «КонсультантПлюс».
Изложенное позволяет сделать вывод о том, что система заказчиков по Закону N 223-ФЗ нуждается в совершенствовании, а при разрешении споров по данному закону следует учитывать сложившуюся в судебной практике позицию по статусу государственных и муниципальных заказчиков.
