(Поротикова О. А.) («Гражданское право», 2013, N 2)
ЕЩЕ РАЗ О ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИИ ГРАЖДАНСКИМ ПРАВОМ
О. А. ПОРОТИКОВА
Поротикова Ольга Александровна, доцент кафедры гражданского права и процесса Воронежского государственного университета, кандидат юридических наук.
В статье анализируются основные тенденции научных исследований проблемы злоупотребления гражданскими правами в России последнего десятилетия. Автор предпринимает попытку определить причины, в силу которых ученым так и не удается определить природу данного явления, сферу применения норм о злоупотреблении правом, соотношение данного института с другими институтами цивилистики. Дается оценка применению нормы о злоупотреблении правом в практике арбитражных судов. Проводится анализ новой редакции ст. 10 ГК РФ.
Ключевые слова: злоупотребление правом, способы защиты от злоупотребления правом, судебная практика о злоупотреблении правом.
Abuse of the civil right revisited O. A. Porotikova
In this article the main tendencies of the last decade scientific researches of a problem of civil rights abuse in Russia are analyzed. The author makes an attempt to define the reasons why scientists haven’t managed to define the nature of this phenomena, the sphere of application of norms about civil rights abuse, the ratio of this institute with other civil law institutes. The assessment to the court practice about legal right abuse is also given. The analysis of new edition of art. 10 of the Russian Federation Civil Code is carried out.
Key words: legal right abuse, methods of protection from abuse of civil legal right, court practice about abuse of legal right.
Есть правовые явления, которые, становясь темами научных исследований, позволяют себя исчерпать. Дотошный ученый может, завершив работу над подобной темой, утверждать, что он ее освоил, в ней разобрался, «перевернуть последнюю страницу». И существуют области правовых исследований, где, несмотря на усилия множества специалистов, ясность так и не появляется. Напротив, складывается впечатление, что до начала изучения того или иного явления ты понимал в нем больше, чем по завершении изучения. Причин, объясняющих такой феномен, несколько, но думается, что основная из них — невнятность задач и целей изучения. В этом случае ученые либо комментируют судебную практику, либо занимаются псевдотеоретизацией вопроса, пытаясь введением дополнительных терминов, разновидностей и т. д. придать вопросу «научную глубину», тем самым оправдать отсутствие ясности. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом, к сожалению, оказалась в числе неизученных тем. Об этом свидетельствует многократно возросшее число публикаций по данному вопросу за последнее десятилетие, которые оставляют ощущение научной беспомощности. При этом пишут работы в этой области грамотные и талантливые люди, и беспомощность не следствие их недоработок, а именно общий эффект, который возникает у добросовестного читателя: публикаций множество, а что такое злоупотребление правом и как с ним бороться, все так же непонятно. Можно попробовать объяснять сложившуюся ситуацию отнесением феномена злоупотребления субъективными правами к числу «вечных» тем цивилистики, преподнести это качество как особый шик исследуемой проблемы. Между тем представляется, что неопределенность категории «злоупотребление правом» напрямую следует связывать с неопределенностью задач исследования этой категории. Что собственно мы хотим узнать о злоупотреблении правом и для чего? Ответ на этот вопрос позволит определить методы обсуждения злоупотребления правом. Каждый исследователь старается начать изучение злоупотребления субъективным правом «сначала», т. е. увлеченно бросается в три омута: во-первых, в чтение древнеримских и более поздних текстов, для того чтобы проследить эволюцию представлений о злоупотреблении правом с древности и у разных народов <1>; во-вторых, окунается в теорию права, которая должна дать ответ на вопрос о том, что собой представляют два слагаемых злоупотребления — субъективное право и пределы осуществления субъективных прав <2>; а в-третьих, пытается разгадать смысл термина. ——————————— <1> См.: Яценко Т. С. Категория шиканы в гражданском праве: история и современность. М., 2003; Волков А. В. Возникновение проблемы злоупотребления правом в древнеримской цивилистике // История государства и права. 2010. N 4. С. 43 — 47; Радченко С. Д. Злоупотребление правом в гражданском праве России. М.: Волтерс Клувер, 2010. <2> См.: Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав // Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000; Волков А. В. Теория концепции «злоупотребление гражданскими правами». Волгоград: Станица-2, 2007; Малиновский А. А. Злоупотребление субъективным правом (теоретико-правовое исследование). М., 2007.
По собственному опыту известно, что все эти «начинания» не дают никаких результатов, хотя методически выглядят оправданными, создают у изучающего иллюзию того, что вот-вот удастся подобраться к решению проблемы <3>. Если не кривить душой, то весь изученный исторический, теоретический материал расширяет кругозор, но не приближает к пониманию назначения злоупотребления правом в современной российской действительности. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий О. А. Поротиковой «Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом» включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2007. —————————————————————— <3> См.: Поротикова О. А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. 2-е изд. М.: Волтерс Клувер, 2008.
Выясняется, что с древних времен — не значит сначала. Слишком много приходится додумывать за древних римлян, слишком «современны» и расширительны толкования тех немногочисленных отрывков, которые доступны нам сегодня в качестве источников знаний о римской модели злоупотребления правом. Отсюда иногда прямо противоположные суждения звучат при анализе одних и тех же отрывков из римских правовых памятников <4>. Мы пытаемся обнаружить тенденцию, взаимосвязь римских правил с современным западноевропейским и российским законодательством. Однако в итоге словно перекладываем проблемы на древних римлян, словно говорим: смотрите, у них это было и работало как-то, значит, и у нас как-то будет работать. ——————————— <4> См.: Шерстобитов А. Е. Злоупотребление правом (доктрина и практика) // Проблемы развития частного права: Сб. статей к юбилею Владимира Саурсеевича Ема / С. С. Алексеев, А. В. Асосков, В. Ю. Бузанов и др.; Отв. ред. Е. А. Суханов, Н. В. Козлова. М.: Статут, 2011.
При всем заслуженном авторитете римского права не нужно забывать, что это право почти двухтысячелетней давности, отличающееся высокой степенью казуистичности, не склонное к обобщениям, во многом пробельное. Для Древнего Рима вполне закономерно при разрешении конкретного спорного случая в отсутствие прямых норм прибегнуть к формуле Цельса «не следует снисходить к злобе» <5>, но уместно ли это в России в XXI в.? ——————————— <5> См.: Перетерский И. С. Дигесты Юстиниана. М., 1956. С. 14.
В новой редакции ст. 10 ГК РФ о пределах осуществления гражданских прав <6> новаторство законодателя опирается на традиционные доктринальные ошибки, которые можно условно обозначить так: «Не умеешь сформулировать суть явления, процитируй древнеримский источник». Законодатель решил объяснить злоупотребление правом через еще более неясное, но такое «римское» понятие «обход закона». ——————————— <6> См.: О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса РФ: Федер. закон от 30 декабря 2012 г. // Российская газета. N 3. 2013. 11 янв.
Рада, что подобное впечатление складывается и у других коллег. «Теория «обхода закона» берет начало в древнеримском праве, из которого до нас дошли только редкие указания общего вида… Разработчики ГК в период, когда Россия нуждается в модернизации не только экономики, но и права, почему-то решили обратиться именно к опыту древнего регулирования и в итоге предложили парадоксальный и невнятный правовой институт» <7>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья А. Муранова «Законодательство: ВАС идет в обход» включена в информационный банк согласно публикации — «Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ», 2011, N 3. —————————————————————— <7> Муранов А. Законодательство: ВАС идет в обход // Ведомости (газета). 2011. N 77(2843). 29 апр. URL: http://www. vedomosti. ru/newspaper/article/259421/vasidetvobhod.
Новелла ст. 10 ГК РФ оставляет неоднозначное впечатление. С одной стороны, законодатель учел научные разработки последнего времени, в частности отказался от единодушно критикуемых «злоупотреблений в иных формах». Но, с другой стороны, ввел целый ряд новых понятий в юридический обиход под общей маркой злоупотребления правом, которые не только не способны пролить свет на суть злоупотребления, а сами требуют объяснений — «обход закона с противоправной целью», «заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав». Законодатель словно поставил цель обеспечить научную общественность пищей для трудов и дискуссий еще на десятилетия, а судам максимально развязать руки. При этом сами нововведения, в частности «обход закона», не столько что-то новое, отвечающее духу современности, сколько возрождение не самых лучших советских идей. «От этих карательных инструментов в новой России отказались, но сейчас происходит их возрождение в форме понятия «обход закона», в обращении к советскому опыту, где понятие «обход закона» фигурировало в ГК РСФСР 1922 г. и было включено в него по настоянию руководства партии большевиков для «контроля над нэпманами». А вот в англо-американском праве понятие «обход закона» всегда критиковалось как угрожающее частной свободе и поэтому в нем не прижилось» <8>. ——————————— <8> Там же.
Еще более утопично выглядят попытки осознать суть злоупотребления правом через понимание категорий «субъективное право» и «осуществление субъективных прав». Снова спешу подчеркнуть, что основываюсь на собственных ошибках, а не преследую цель кого-то критиковать. Вместе с тем такое заблуждение распространено среди авторов, писавших о злоупотреблении правом <9>. Действительно, логично предположить, что если понять существо модели субъективного права, его структуры и содержания, станет ясно, в чем заключается природа злоупотребления им. Это было бы верно, если бы не одно «но». ——————————— <9> См.: Пашин В. М. Институт злоупотребления субъективными правами de lege ferenda // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей / Под ред. О. Ю. Шилохвоста. М., 2003. Вып. 7; Дерюгина Т. В. Пределы осуществления и принципы гражданского права: проблема соотношения понятий // Российская юстиция. 2010. N 12. С. 10 — 13.
Юридическая теория крайне тавтологична, большую часть терминов принято объяснять либо через них самих, либо через еще более неопределенные иные категории. Например, «правоотношения есть отношения, урегулированные правом», «правоспособность — способность иметь права». В любой науке, кроме правоведения, такие определения вызвали бы улыбку, поскольку они ничего не объясняют, а лишь меняют корни слов местами. Не предлагаю отказаться от общепринятой терминологии, хотя многое в ней требует переосмысления. Определение природы субъективного права почти сразу заводит исследователя в круг из «свободы», «интереса», «возможности», «права в объективном смысле», «права в субъективном смысле» и т. д. Попытки разорвать круг предпринимались и мной, и задолго до меня, и после. Увы, вопросы теории правоотношения и субъективного права как элемента его содержания крайне неоднозначны и противоречивы. Это особенно ясно становится из анализа судебных постановлений. В большинстве из них квалификация судом деяния как злоупотребления правом вызывает возражения, которые можно свести к трем моментам: лицо, уличенное в злоупотреблении, вовсе не обладало субъективным правом, или это было для него не право, а обязанность, или то право, которое оценивал суд в действительности, совсем иное право <10>. ——————————— <10> См.: Мусарский С. В. Обзор судебной практики применения норм о запрете злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ) (полный анализ всей судебной практики за 1995 — 2011 годы) // СПС «КонсультантПлюс». 2011.
Еще одним популярным аспектом теории злоупотребления правом является обсуждение термина «злоупотребление». Следует признать, что термин парадоксальный, и складывается ощущение, что если постичь его смысл, этимологию, то откроется природа самого явления. Словосочетание «злоупотребление правом» препарировалось на части: «зло», «употребление» и снова «право». Оно рассматривалось через призму философских, филологических, логических и других знаний <11>. Однако слишком много в языке коннотаций слова «зло» и слишком трудно формализовать, сделать единым представление о зле, даже для целей одного конкретного правового института. Дело, безусловно, не в термине, юриспруденция знает много образных и очень условных обозначений. ——————————— <11> См.: Алимов Р. Н. Конструкция «злоупотребления правом» как способ ограничения частного интереса // Интерес в частном и публичном праве. М., 2002. С. 93; Зайцева С. Г. Злоупотребление правом. К вопросу о соотношении слова и понятия // Юрист. 2002. N 1. С. 4; Аболонин В. Действительно ли злоупотребление правом — это употребление права во «зло»? // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. N 2. С. 2 — 5.
И снова возвращаемся к тому, с чего начали рассуждения. Для чего вообще нам нужен этот институт? Может быть, от него стоит вовсе отказаться как от утопической и непостижимой идеи? Пришло время обратиться к судебной практике, попробовать методом «от противного» понять, какова потребность в нормах о злоупотреблении правом, где эти нормы могут эффективно регулировать отношения. Начав заниматься проблемой злоупотребления гражданским правом в 1998 г., я столкнулась с почти полным отсутствием применения судами ст. 10 ГК РФ. Такой дефицит практики был объясним заслуживающей уважения осторожностью, с которой судьи отнеслись к оценочной формулировке данной нормы, отличающейся неопределенностью предмета доказывания и необычностью санкции. Суды предпочли более надежные основания квалификации правоотношений. Однако примерно с 2003 г. ситуация стала изменяться. Все чаще в постановлениях арбитражных судов стали мелькать ссылки на ст. 10 ГК РФ. Если оценивать современную ситуацию, то это иная крайность: от полного игнорирования мы пришли к повальному применению нормы о злоупотреблении правом там, где нужно и не нужно, так сказать, «для усиления эффекта» квалификации. Если проанализировать статистику научных публикаций о злоупотреблении правом и статистику дел, для разрешения которых суды применяли ст. 10 ГК РФ, и наложить данные друг на друга, то видно, как совпадают графики роста — все больший интерес у научной общественности и все более активны суды в применении этого института. Создается впечатление, что ученые раскрыли ящик Пандоры, сами не осознавая до конца тех последствий, которые возникнут на практике. Из сотен судебных постановлений арбитражных судов едва ли найдется десяток, в которых квалификация деяния как злоупотребления правом имеет юридический смысл и основание. Сложилась ситуация, когда норма ст. 10 ГК РФ применяется судами в трех случаях: — когда обнаруживается пробел в праве; — когда суд желает усилить эффект других норм; — когда суд не знает, как квалифицировать спорный случай, а выносить решение надо. Все эти случаи свидетельствуют, увы, либо о недоработках законодателя, либо о некомпетентности суда, либо о наличии обеих этих проблем одновременно. Для восполнения пробелов в законодательстве нельзя расширять сферу судебного усмотрения. Любые попытки суда оценивать осуществление гражданских прав через призму государственных интересов, публичной целесообразности приведут только к подмене закона судебным толкованием и абсолютному волюнтаризму. Сегодня ст. 10 ГК РФ добавляется и к основаниям недействительности сделок, и к корпоративным нормам, и к нормам об исполнении договорных обязательств, и к квалификации вполне очевидных деликтов, что в лучшем случае просто избыточно и не портит квалификацию, но в худшем — служит способом оправдать не совсем законное применение специальных институтов. Яркий пример — использование ст. 10 ГК РФ в совокупности с различными основаниями недействительности сделок. Как, если мыслить узкопрофессионально, состав недействительных сделок, противоречащих закону (ст. 168 ГК РФ), объективный по своей природе, можно сочетать с составом злоупотребления, требующим доказывания умышленной формы вины? <12> ——————————— <12> См.: Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127); Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21 января 2011 г. по делу N А56-9718/2009; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 9 апреля 2010 г. по делу N А56-7276/2009 (поддержано Определением ВАС РФ от 21.05.2010 N ВАС-6188/10); Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 марта 2010 г. по делу N А66-12268/2009 (поддержано Определением ВАС РФ от 03.08.2010 N ВАС-7769/10) и др. // СПС «КонсультантПлюс».
Аналогичные суждения высказываются многими авторами. Вот, к примеру, мнение А. Я. Курбатова: «При этом следует подчеркнуть, что основная потребность в применении принципа недопустимости злоупотребления правом возникает для реагирования на действия, за которые ответственность прямо не установлена. Если за действия установлена ответственность, то их дополнительная квалификация как злоупотребления правом лишена всякого смысла» <13>. В этом же духе рассуждает профессор А. М. Эрделевский: «…нарушение требований п. 1 ст. 10 ГК не может явиться тем нарушением требований закона, которое влечет недействительность сделки на основании ст. 168 ГК…» <14>. ——————————— <13> Курбатов А. Я. Злоупотребление правом: теория и правоприменительная практика // СПС «КонсультантПлюс». 2009. <14> Эрделевский А. М. О некоторых вопросах злоупотребления правом // СПС «КонсультантПлюс». 2010.
Анализ судебной практики приводит к неутешительным выводам о том, что злоупотребление правом редко применяется по назначению и вместо того, чтобы поощрять суды к применению данных норм, Высшему Арбитражному Суду РФ следовало бы, напротив, рекомендовать рассматривать их как исключительные, крайние меры. Боюсь, однако, что подобные рекомендации запоздали, поскольку новая редакция ст. 10 ГК РФ открывает для дискреции судов неограниченные возможности. Возьму смелость ответить на поставленные выше вопросы. В современных условиях российской действительности надо сознательно не применять нормы о недопустимости злоупотребления правом и обходе закона, чтобы не нарушить и без того хрупкую сферу частной свободы, а для квалификации пользоваться огромным арсеналом гражданско-правовых норм, не прикрывая свою некомпетентность загадочным и грозным злоупотреблением правами.
