ПРАКТИКА МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖНОГО СУДА ПРИ ТПП РФ: КРИТЕРИЙ ПРЕДВИДИМОСТИ УБЫТКОВ ПРИ МЕЖДУНАРОДНОЙ КУПЛЕ-ПРОДАЖЕ ТОВАРОВ
Д. В. АФАНАСЬЕВ
Афанасьев Дмитрий Викторович Родился 2 августа 1974 г. в г. Москве. В 2000 г. окончил магистратуру МГИМО (У) МИД РФ, где под научным руководством проф. А. А. Костина защитил магистерскую диссертацию по теме «Расторжение договора как средство правовой защиты согласно Венской конвенции ООН 1980 г. и праву Англии, США, Германии и Франции». По окончании получил степень магистра международного права и права ЕС. В 2001 г. окончил Российскую школу частного права при Исследовательском центре частного права при Президенте РФ. Под научным руководством проф. М. Г. Розенберга защитил магистерскую диссертацию «Средства правовой защиты сторон международной торговли согласно Венской конвенции ООН 1980 г., Принципам УНИДРУА 1994 г., а также согласно праву Англии, США, Германии, Франции и России» и получил степень магистра частного права. С 2002 по 2004 г. читал лекции на кафедре международного частного и гражданского права МГИМО. В настоящее время работает в Адвокатском Бюро «Шевырев и партнеры», которое специализируется на оказании широкого спектра юридических услуг в области корпоративного, налогового, патентного и иных отраслей права (www. shevyrev. com). Автор ряда работ, в том числе книг «Новые правила обращения в Европейский суд по правам человека. Текст Регламента, новеллы, комментарии» (в соавторстве), ряда статей, опубликованных в ведущих юридических журналах. Электронный адрес: jurist-help@yandex. ru. Контактная информация: Адвокатское Бюро «Шевырев и партнеры», 109044, Москва, Крутицкий вал, д. 3, корп. 2, оф. 115; тел.: +7(495)7885242.
В последние десятилетия во внешнеэкономической сфере значительно увеличилось количество договоров, самым распространенным из которых является договор международной купли-продажи товаров, регулируемый Венской конвенцией. Соответственно, постоянно увеличивается число споров в сфере международной купли-продажи, в подавляющем большинстве которых предметом выступают требования о возмещении убытков. В российской юридической литературе немалое внимание уделяется взысканию убытков в сфере международной купли-продажи на основании Венской конвенции <*>. Между тем у российских юристов могут возникнуть определенные трудности при взыскании убытков в связи с использованием в ст. 74 Венской конвенции категории предвидимости убытков. Категория предвидимости убытков, которая используется в Венской конвенции и во многих правовых системах, заслуживает особого внимания, так как подобная категория отсутствует в российском праве. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. Г. Розенберга «Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров» включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2003 (издание второе, переработанное и дополненное). —————————————————————— <*> См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М.: Юрид. лит., 1994; Розенберг М. Г. Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 2-е изд. М.: Статут, 2004; Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. К 10-летию ее применения Россией / Сост. М. Г. Розенберг. М.: Статут, 2001. С. 88 — 93.
В ст. 74 Венской конвенции, в частности, предусматривается следующее. Убытки за нарушение договора одной из сторон составляют сумму, равную тому ущербу, включая упущенную выгоду, который понесен другой стороной вследствие нарушения договора. Однако такие убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать. Аналогичное ограничение взыскиваемых убытков содержится также в ст. 7.4.4 Принципов УНИДРУА, согласно которой неисполнившая сторона отвечает только за те убытки, которые она предвидела или могла разумно предвидеть при заключении договора как вероятное последствие его неисполнения. Как видно, особенность взыскания убытков на основании ст. 74 Венской конвенции и ст. 7.4.4 Принципов УНИДРУА состоит в том, что при доказанности факта нарушения договора, наличия убытков, а также причинной связи между ними тем не менее в возмещении убытков в заявленном размере может быть отказано на том основании, что нарушившая сторона не могла их предвидеть при заключении договора. Возможен даже полный отказ в удовлетворении требования о возмещении убытков, если будет признано, что нарушившая сторона не могла предвидеть убытков столь необычного характера. Иначе говоря, арбитраж может признать в принципе обоснованным требование истца о возмещении убытков, но при этом отказать полностью или в части удовлетворения требования о возмещении убытков, если они не соответствуют указанному в ст. 74 Венской конвенции критерию предвидимости. Венская конвенция и Принципы УНИДРУА заимствовали концепцию предвидимости из права зарубежных государств. Поэтому можно обратиться к краткому анализу того, как возникла и используется данная категория в иностранном праве. Примечателен тот факт, что предвидимость как условие взыскания убытков предусматривалась и в проекте Гражданского уложения Российской империи. Согласно ст. 1655 проекта Гражданского уложения кредитору должны были возмещаться те убытки, которые «непосредственно вытекают из неисполнения должником обязательства и которые могли быть предвидены при заключении договора» <*>. Данная норма по своему содержанию была очень схожа со ст. 1150 ФГК. ——————————— <*> См.: Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 2 / Под ред. И. М. Тютрюмова. СПб., 1910. С. 250. См. также: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 141.
Именно в ст. 1150 ФГК в 1804 г. впервые было законодательно закреплено условие о предвидимости взыскиваемых убытков. Согласно ст. 1150 ФГК «должник отвечает лишь за убытки, которые были предвидены или могли быть предвидены во время заключения договора». Критерий предвидимости нашел свое отражение в одной из последних кодификаций гражданского законодательства — Гражданском кодексе канадской провинции Квебек. В силу ст. 1613 Гражданского кодекса Квебека «должник отвечает лишь за убытки, которые были предвидены или могли быть предвидены в момент заключения договора». В Нидерландах также практиковался принцип возмещения только предвидимых убытков. В своей судебной практике Верховный Суд Нидерландов длительное время, вплоть до 1970 г., исходил из принципа возмещения только тех убытков, которые нарушившая сторона могла разумно предвидеть в момент заключения договора <*>. Причем Верховный Суд Нидерландов применял этот критерий предвидимости в отношении ст. 98 кн. 6 нового Гражданского кодекса Нидерландов, в тексте которой отсутствовало упоминание о предвидимости <**>. ——————————— <*> Правовая система Нидерландов: Сборник. М.: Зерцало, 1998. С. 250 (автор — М. М. Тиллема). <**> Согласно ст. 98 кн. 6 Гражданского кодекса Нидерландов могут быть истребованы только убытки, которые настолько связаны с неисполнением, насколько ответственность за него может быть возложена на должника, принимая во внимание характер ответственности и убытков (см.: Гражданский кодекс Нидерландов. Том III (книги 6 и 7) / Пер. М. Ферштман. Лейден: Лейденский университет; Институт восточно-европейского права и россиеведения, 1994. С. 29).
Из французского права концепция предвидимости вошла в право штата Луизиана, традиционно находящегося под влиянием французского права, отражена в американском учебнике Седжевика (Sedgewick), а затем взята за основу в Англии, где была впервые использована в деле Hadley v. Baxendale <*>. ——————————— <*> См.: Нам К. В. Убытки и неустойка // Актуальные вопросы гражданского права: Сборник / Под ред. М. И. Брагинского. М.: Статут, 1998. С. 359.
В данном прецеденте было сформулировано правило о том, что возмещаться могут только убытки, которые, во-первых, «справедливо и разумно считаются обычными, т. е. вытекающими из нормального хода вещей» <*>, а во-вторых, могли быть предвидимы (т. е. которые было разумно предположить) на момент заключения договора. ——————————— <*> См.: Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 347.
Подобным образом размер взыскиваемых убытков ограничивается в Законе о купле-продаже товаров Англии 1979 г., где указывается, что размер убытков сторон определяется ущербом, «прямо и обычно возникающим при нормальном ходе вещей из нарушения договора» (п. 2 ст. 50 и п. 2 ст. 51 Закона о купле-продаже товаров Англии). В § 287 Свода английского гражданского права также указано, что возмещению подлежат только убытки, вытекающие из нарушения договора и являющиеся обычным и прямым следствием нарушения либо находящиеся в пределах предвидения обеих сторон в момент заключения договора как возможный результат нарушения договора <*>. ——————————— <*> См.: Дженкс Э. Свод английского гражданского права: Общая часть. Обязательственное право / Пер. Л. А. Лунца. М., 1940. С. 91.
Широко известный прецедент, сформулированный по делу Hadley v. Baxendale в 1854 г., в свою очередь послужил основой для широкого применения предвидимости в англо-американском праве и оказал влияние на японское законодательство. Из указанного прецедента по делу Hadley v. Baxendale японское право заимствовало основные положения о возмещении убытков <*>. Положения данного прецедента отражены в ст. 416 Гражданского кодекса Японии. Согласно данной норме возмещению подлежат убытки, которые «обычно возникают из нарушения обязательства». При этом убытки, которые возникли ввиду «особых обстоятельств», могут взыскиваться, если эти обстоятельства были или должны были быть предвидимы <**>. ——————————— <*> Hiroshi Oda. Japanese Law. London; Dublin; Edinburgh; Butterworths, 1992. P. 185. <**> Хотя принято считать, что японское законодательство находится под сильным влиянием ГГУ (см.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник. Т. I / Отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. М.: Международные отношения, 2004. С. 49).
Хотя Германия отказалась от концепции предвидимости убытков, тем не менее в одном из проектов ГГУ предусматривалось положение о том, что для взыскания убытков необходимо, чтобы лицо, несущее ответственность за убытки, их предвидело <*>. ——————————— <*> См.: Кривцов А. С. Общее учение об убытках. Юрьев, 1902. С. 19.
Как видно, в зарубежном праве категория предвидимости существует несколько веков и достаточно подробно разработана. Анализ ст. 74 Венской конвенция о предвидимости позволяет сделать вывод о том, что в данной норме взяты за основу основные положения, выработанные по делу Hadley v. Baxendale. Поэтому стоит более подробно рассмотреть положения широко известного прецедента по этому делу, так как в нем были сформулированы исходные положения о предвидимости убытков. В решении по делу Hadley v. Baxendale суд указал следующее. Истец может требовать возмещения убытков, возникших в связи с нарушением, в «размере, который справедливо и разумно считается обычным (т. е. вытекающим из нормального хода вещей) из подобного нарушения» <*>. Однако если ответчику было известно об особых обстоятельствах, при которых истцом заключался договор, то убытки, возможность которых сторонами должна была предполагаться, выразятся «в размере, обычно вытекающем из нарушения договора при таких обстоятельствах, о которых было известно». Тем не менее если упомянутые «особые обстоятельства были абсолютно неизвестны стороне, нарушившей договор, то она, самое большое, может считаться предвидевшей ущерб, который обычно возникает из такого нарушения договора и в большинстве случаев не связан ни с какими особыми обстоятельствами». Суд исходит из того, что если бы было известно об особых обстоятельствах, стороны могли бы в договоре предусмотреть специальные условия о возмещении убытков от нарушения договора <**>. ——————————— <*> Следует учесть, что в литературе вместо используемых в указанном выше прецеденте и в иностранном законодательстве терминов «normal loss», «normal consequence of the breach» и т. п. часто используют их буквальный перевод — «нормальный ущерб», «нормальные последствия нарушения» или в качестве перевода «normal» используется термин «естественный», например «естественный ущерб». В данной статье в этом отношении используется термин «обычный», в частности «обычный ущерб», «обычные убытки» и т. п. <**> См.: Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. М.: Юрид. лит., 1991. С. 123 — 125; см. также: Treitel G. H. An Outline of Law of Contract. London, 1984. P. 321 — 324.
В прецеденте по делу Confos v. C. Czarnikow Ltd. 1969 г. также подчеркивалось, что решающим для взыскания убытков является вопрос об информированности ответчика при заключении договора. Как разумное лицо, он «должен представлять, какие потери могут возникнуть в результате нарушения договора при нормальном ходе вещей, и эти потери должны быть в пределах того, что можно было разумно предполагать» <*>. ——————————— <*> Белых В. С. Качество товаров в английском договоре купли-продажи. М.: Изд-во стандартов, 1991. С. 61.
Следует отметить некоторые моменты в изложенных прецедентах, которые имеют отношение к предвидимости в ст. 74 Венской конвенции. В прецеденте Hadley v. Baxendale критерий предвидимости используется в отношении размера возникших убытков, а не типа или характера убытков. При этом оценивается, является ли размер требуемых истцом убытков обычным при подобных нарушениях. Оценка предвидению дается с учетом тех обстоятельств, о которых на момент подписания договора было известно ответчику, что перекликается с положением ст. 74 Венской конвенции. Оценивается, насколько обычным является размер убытков при тех обстоятельствах, о которых было известно ответчику. Критерий предвидимости в Венской конвенции и в праве зарубежных государств устанавливается с точки зрения «разумного лица» и представляет собой объективную предвидимость <*>. То есть в данном случае рассматривается, могло ли разумное лицо, находящееся в ситуации нарушившей стороны и обладая ее знанием и опытом, предвидеть подобные убытки <**>. ——————————— <*> См.: Enderlein F., Maskow D. International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Convention on the Limitation Period in the International Sales of Goods. N. Y.; London; Rome: Oceana Publications, 1992. P. 301. <**> См.: Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 133; Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. С. 174.
Оценивать предвидимость следует с точки зрения «разумного лица», упомянутого в ст. 8 Венской конвенции. То есть оценка дается с точки зрения разумного лица, действующего в том же качестве, что и нарушившая сторона с учетом обстоятельств, о которых оно знало или должно было знать на момент заключения договора. При этом под обстоятельствами, которые должны учитываться при оценке предвидимости согласно ст. 74 Венской конвенции, следует учитывать факторы, перечисленные в п. 3 ст. 8 Венской конвенции: переговоры сторон, предшествующие заключению договора, практику, которая сложилась между сторонами на момент заключения контракта. Наконец, англо-американское право исходит из того, что если одной из сторон было известно, что какое-либо нарушение причинит ей чрезвычайно большие по размеру убытки или убытки необычного характера, то она известила бы об этом другую сторону или стороны оговорили бы в договоре особые условия возмещения таких убытков. Примечательно, что из этого же положения исходили составители Венской конвенции <*>. ——————————— <*> См.: Конференция ООН по договорам международной купли-продажи товаров. Вена. 10 марта — 11 апреля 1980 г. // Официальные отчеты ООН. A/Conf.97/19. С. 69.
В МКАС ежегодно рассматривается большое количество споров о взыскании убытков в сфере международной купли-продажи. Поэтому именно его практика представляет интерес для цели анализа применения критерия «предвидимость убытков». МКАС нередко отказывал частично (или полностью) в компенсации убытков, возникших вследствие неисполнения истцом обязательств перед третьим лицом ввиду несоблюдения требования о предвидимости, указанного в ст. 74 Венской конвенции. Особенно сложно достигнуть положительного результата по искам о взыскании упущенной выгоды, возникшей из-за неисполнения истцом контракта о перепродаже закупаемого у ответчика товара. При рассмотрении требований о компенсации убытков, возникших в результате неисполнения истцом обязательств перед третьими лицами, МКАС прежде всего изучает вопрос о том, был ли ответчик в действительности каким-либо образом извещен о наличии соответствующего контракта с третьим лицом. С учетом этого арбитраж решает, предвидел или должен был предвидеть ответчик при заключении контракта возможные убытки истца, принимая во внимание обстоятельства, о которых он на этот момент знал. Иными словами, при решении вопроса о предвидимости ответчиком возможных убытков МКАС вначале исследует, был ли ответчик проинформирован об обстоятельствах, вызвавших возникновение убытков в истребуемом истцом размере. Например, в деле N 160/1997 (решение от 5 марта 1998 г.) <*> МКАС посчитал, что ответчик был уведомлен о наличии соответствующего контракта у истца с третьим лицом. В результате МКАС удовлетворил требование истца о компенсации ему упущенной выгоды в виде разницы цен между ценой контракта истца с ответчиком и ценой контракта истца с третьим лицом. ——————————— <*> См.: Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М. Г. Розенберг. М.: Статут, 1999. С. 76 — 78.
Более того, арбитраж может учесть не только информированность ответчика о наличии контракта с третьим лицом, но и об условиях такого контракта, например о цене перепродажи третьему лицу. Так, в деле N 406/1998 (решение от 6 июня 2000 г.) <*> МКАС констатировал, что ответчик не был осведомлен об условиях (в том числе и о цене) перепродажи товара истцом третьему лицу. В итоге арбитраж частично отказал истцу в удовлетворении требования о возмещении доказанных им убытков как непредвидимых ответчиком при заключении контракта (см. ниже). ——————————— <*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 — 2000 гг. / Сост. М. Г. Розенберг. М.: Статут, 2002. С. 276 — 281.
Далее, если арбитраж констатирует, что ответчик не знал о наличии соответствующего контракта с третьим лицом (и его условиях), то он решает вопрос о том, должен ли был ответчик разумно предвидеть при заключении контракта наличие обязательств у истца перед третьими лицами возможных убытков истца. При решении данного вопроса арбитраж может учесть следующие факторы: имеющийся у ответчика опыт, его статус на рынке, наличие длительных договорных отношений между сторонами, характер поставляемого ответчиком товара <*>. ——————————— <*> Относительно предвидимости в праве Нидерландов указывалось, что должны учитываться знания и опыт, которым обладала или должна была обладать согласно обычным стандартам нарушившая сторона // Правовая система Нидерландов. С. 250 (автор — М. М. Тиллема).
Особенно примечательным является дело N 406/1998 (решение от 6 июня 2000 г.) <*>. Истец по этому делу потребовал возмещения упущенной выгоды в виде разницы между ценой по контракту с ответчиком и ценой контракта, по которой он продавал товар третьему лицу. При этом упущенная выгода истца составила около 50 процентов стоимости товара по контракту, заключенному между истцом и ответчиком. ——————————— <*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 — 2000 гг. С. 276 — 281.
МКАС констатировал, что истец доказал существование договора с третьим лицом и его связь с контрактом, заключенным истцом с ответчиком. В результате арбитраж указал, что истец в принципе имеет право на компенсацию упущенной выгоды. Вместе с тем арбитраж учел, что истец не предпринял должных мер по уменьшению размера своих убытков, как того требует ст. 77 Венской конвенции: он не расторг контракт и не совершил замещающей сделки, равно как и не опирался в своих расчетах на ст. 76 Венской конвенции. При таких обстоятельствах МКАС посчитал, что ответчик не должен был предвидеть, что упущенная выгода истца составит около 50 процентов цены спорного контракта. В данном деле арбитраж, несмотря на отсутствие в тексте контракта ссылки на ИНКОТЕРМС, использовал их положения в качестве ориентиров, отражающих обыкновения международной торговли. Учитывая, что поставка товара по спорному контракту осуществлялась на условиях СИФ, арбитраж учел положения ИНКОТЕРМС 1990 г. применительно к базису СИФ. В соответствии с ИНКОТЕРМС 1990 г. применительно к базису СИФ страхование должно покрывать предусмотренную в договоре цену товара плюс 10 процентов. При этом арбитраж посчитал, что оговоренное в спорном контракте страхование только на 100 процентов цены товара не имеет значения. Как указал МКАС, общеизвестно, что эти 10 процентов призваны покрыть ожидаемую прибыль покупателя и являются обычной нормой прибыли, принятой в международной торговле. В итоге арбитраж решил, что упущенная выгода, подлежащая компенсации истцу, должна определяться в размере 10 процентов, а не 50 процентов стоимости не поставленного по контракту товара. На первый взгляд, вышеприведенное дело позволяет утверждать, что продавец при заключении контракта международной купли-продажи должен предвидеть упущенную выгоду у покупателя как минимум в размере около 10 процентов от стоимости закупаемого у продавца товара, так как 10 процентов являются обычной нормой прибыли, принятой в международной торговле. Однако это положение не является универсальным и зависит от конкретных обстоятельств по делу. Скорее решение по данному делу можно рассматривать в качестве определенного ориентира для возмещения упущенной выгоды в максимальном размере. Поскольку это дело позволяет утверждать, что при обычных условиях осуществления коммерческой деятельности в сфере международной торговли требование покупателя о компенсации упущенной выгоды в размере 50 процентов стоимости товара является завышенным. Следует особо отметить, что размер компенсации упущенной выгоды может зависеть не только от приведенных доказательств в подтверждение наличия и размера упущенной выгоды, но и от поведения самого истца, которое арбитраж может учесть при взыскании убытков. Например, как в приведенном выше деле, арбитраж учел, что истец не предпринял должных мер к уменьшению размера убытков (ст. 77 Венской конвенции). По делу N 57/2001 (решение от 15 августа 2003 г.) <*> МКАС также посчитал завышенным требование о возмещении упущенной выгоды в размере 50 процентов стоимости товара, но учел при этом поведение и расходы истца вследствие нарушения контракта ответчиком. ——————————— <*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. / Сост. М. Г. Розенберг. М.: Статут, 2004. С. 161 — 169.
Истец в данном деле требовал возмещения упущенной прибыли, которую он рассчитывал получить от реализации поставленного ответчиком товара в размере 50 процентов его стоимости. Кроме того, истец требовал компенсации убытков в виде сумм, выплаченных им согласно Закону РФ «О защите прав потребителей» в качестве компенсации морального вреда потребителям закупленного у ответчика товара. Арбитраж установил, что ответчик поставил в Россию товар, не соответствующий требованиям качества, а истец в течение нескольких лет безвозмездно хранил этот товар, возвращенный его покупателями, на своем складе. МКАС посчитал требование истца о возмещении ему упущенной выгоды в размере 50 процентов стоимости некачественного и потому нереализованного товара завышенным. Тем не менее арбитраж решил, что это требование подлежит удовлетворению в части, учитывая безвозмездное хранение истцом в течение нескольких лет товара и возникшие расходы у истца в связи с реализацией той его части, которая затем была возвращена покупателями. Вместе с тем МКАС отклонил требование истца о компенсации сумм, выплаченных на основании Закона РФ «О защите прав потребителей» как компенсация морального вреда покупателям поставленного ответчиком товара. МКАС решил, что с учетом обстоятельств дела у него нет оснований полагать, что ответчик должен был разумно предвидеть такое последствие нарушения, как выплата истцом сумм в качестве компенсации морального вреда потребителям. Арбитраж к тому же учел, что эти выплаты производились истцом в добровольном порядке. По делу 302/1996 (решение от 27 июля 1999 г.) <*> МКАС удовлетворил требование истца о возмещении упущенной выгоды в размере, признанном арбитражем разумным и предвидимым. Требование было признано подлежащим удовлетворению с учетом того, что размер упущенной выгоды исходит из нормы ожидаемой прибыли и ответчиком не оспаривается. ——————————— <*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 — 2000 гг. С. 141 — 147.
Однако в этом же деле МКАС полностью отказал в возмещении убытков, возникших вследствие неисполнения истцом договора перепродажи товара третьему лицу. На основании конкретных обстоятельств дела арбитраж посчитал, что ответчик при заключении контракта не предвидел и не должен был предвидеть, что неисполнение им своих обязательств повлечет за собой истребуемый истцом ущерб, учитывая, что в реализации поставляемого ответчиком товара будет участвовать многоступенчатая система посредников. В деле N 95/2004 (решение от 27 мая 2005 г.) <*> истец требовал компенсации упущенной выгоды по ставке прибыли 8 процентов из-за невозможности перепродать в Турции не поставленный ответчиком товар. МКАС посчитал, что покупатель, представив соответствующие документы, доказал существование на рынке Турции ставки прибыли от перепродажи подобного товара в размере 8 процентов. При этом МКАС отметил, что подобная ставка прибыли, на получение которой истец рассчитывал при перепродаже товара, является весьма умеренной. ——————————— <*> См.: Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. К 10-летию ее применения Россией. С. 88 — 93.
Арбитраж также учел, что истец и ответчик представляют собой посреднические фирмы, приобретающие товар для дальнейшей его перепродажи с целью получения прибыли. В итоге арбитраж пришел к выводу, что ответчик не мог не предвидеть возникновения заявленной истцом упущенной выгоды в случае неисполнения ответчиком обязательства по поставке предварительно оплаченной партии товара. Таким образом, МКАС взыскал в пользу истца упущенную выгоду в требуемой им сумме. Интерес вызывает также дело N 175/2003 (решение от 28 мая 2004 г.) <*>, в котором арбитраж посчитал, что продавцу было известно о том, что покупатель, являясь торговой компанией, закупает у него товар для последующей перепродажи. ——————————— <*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. / Сост. М. Г. Розенберг. М.: Статут, 2005. С. 194 — 205.
Истец по данному делу требовал возмещения упущенной выгоды, представляющей собой разницу между ценой закупки товара у ответчика и средней рыночной ценой на этот товар на московском рынке, поскольку адресом поставки по контракту являлся г. Москва. Для обозначения разницы между ценой покупки товара у ответчика и его средней рыночной ценой истец использовал понятие «торговая наценка». Как утверждал истец, ответчик не мог не знать, что у истца было намерение перепродать закупаемый товар с торговой наценкой на московском рынке. По утверждению истца, для расчета упущенной выгоды была использована самая минимальная торговая наценка на товар, сложившаяся в этом регионе. МКАС решил, что ответчик знал или должен был знать, что истец, будучи торговой компанией, ведущей основную деятельность в г. Москве, закупает товар по спорному контракту в целях его возможной последующей перепродажи в России и получения прибыли в виде разницы между закупочной и продажной ценой товара. Таким образом, арбитраж посчитал торговую наценку в заявленном истцом размере обоснованной и отвечающей критерию предвидимости, установленному ст. 74 Венской конвенции. По делу N 97/2004 (решение МКАС от 23 декабря 2004 г.) <*> МКАС при рассмотрении требования о компенсации убытков на соответствие требованию предвидимости ответчиком последствий своего нарушения учел длительные партнерские связи, сложившиеся между сторонами, и соответствующие знания ответчика как профессионального участника рынка поставляемого товара. ——————————— <*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. С. 351 — 360.
Учитывая длительные партнерские связи между сторонами, оформленные рядом договоров, арбитраж посчитал, что ответчик, будучи профессиональным участником рынка данного товара, не мог не знать, что истец является не потребителем поставляемого ему товара, а реализует его на внутреннем рынке России, что, естественно, предполагает перепродажу истцом покупаемого товара дальнейшим покупателям. Кроме того, арбитраж указал, что ответчик, избрав в качестве применимого к договору российское право, не мог не знать, что, не выполнив своих обязательств перед истцом, он обязан будет, согласно нормам российского гражданского права, возместить понесенные истцом убытки, причиненные уплатой санкций истцом своему контрагенту. В деле N 166/1995 (решение от 12 марта 1996 г.) <*> МКАС учел опыт предпринимательской и коммерческой деятельности ответчика. Арбитраж сделал вывод о том, что опыт предпринимательской и коммерческой деятельности позволял ответчику не только предвидеть сам факт возникновения ущерба у истца в результате нарушения контракта, но и возможность его избежания. ——————————— <*> См.: Арбитражная практика за 1996 — 1997 гг. / Сост. М. Г. Розенберг. М.: Статут, 1998. С. 42 — 48.
В деле N 155/1994 (решение от 16 марта 1995 г.) <*> МКАС указал, что в момент заключения контракта продавец должен был предвидеть возможные н еблагоприятные последствия нарушения им своих обязательств в виде роста цен на мировом рынке <**>. ——————————— <*> СПС «КонсультантПлюс». <**> Немаловажным является тот факт, что при схожих обстоятельствах Верховный Суд Японии посчитал, что подлежат возмещению убытки покупателя, возникшие вследствие роста цен на товар с момента заключения договора в ситуации, когда покупатель расторг договор из-за его нарушения продавцом. Суд посчитал, что разница между договорной ценой и рыночной ценой на момент расторжения договора относится к обычному ущербу, так как инфляция цен уже существовала на момент заключения договора (Hiroshi Oda. Japanese Law. P. 185).
Рассмотрев дело N 054/1999 (решение от 24 января 2000 г.) <*>, МКАС отклонил требование покупателя о возмещении убытков, возникших в связи с продажей второй партии товара по более низким ценам по причине нанесения ущерба репутации товара из-за поставки первой партии ненадлежащего качества. МКАС пришел к выводу, что требование истца в этой части подлежит отклонению как не соответствующее положениям ст. 74 Венской конвенции о предвидимости ответчиком последствий нарушения. ——————————— <*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 — 2000 гг. С. 180 — 191.
Ответчик поставлял товар двумя партиями. Поставка осуществлялась на условиях франко-вагон — железнодорожная станция отправления в месте нахождения продавца. Стороны оговорили качество товара путем ссылки на конкретные технические условия (ТУ), действующие в России. В первой партии поставленного товара покупателем путем выборочной проверки были обнаружены недостатки. Однако инспекция качества товара проводилась истцом методами, не соответствующими требованиям ТУ, на которые была сделана ссылка в контракте. Истец требовал возмещения ущерба в виде упущенной выгоды, вызванного тем, что поставка в первой партии товара ненадлежащего качества привела к потере продукцией данного производителя репутации на рынке, а это вызвало существенную задержку в ее реализации и продажу по значительно более низким ценам. МКАС, принимая во внимание имеющуюся в контракте ссылку на ТУ, посчитал, что ответчик не предвидел и не должен был предвидеть в момент заключения контракта, что инспекция качества товара будет проводиться за рубежом методами, не соответствующими требованиям ТУ, и это приведет к потере товаром репутации, вызвавшей для покупателя ущерб. На этом основании арбитраж отказал в удовлетворении требования о взыскании упущенной выгоды в связи с продажей второй партии товара по более низким ценам. При рассмотрении дела N 186/2003 (решение от 17 июня 2004 г.) <*> МКАС при оценке возникших убытков на соответствие критерию предвидимости учел характер договора, заключенного между истцом и ответчиком. ——————————— <*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. С. 231 — 244.
В данном деле между сторонами был заключен бартерный договор. Формой оплаты за поставленный истцом товар являлась встречная поставка товара ответчиком. Арбитраж признал применимой к отношениям сторон Венской конвенции. Как следствие, МКАС рассмотрел требование истца о возмещении убытков в виде неустойки по договорам, заключенным истцом с третьими лицами, на соответствие положению ст. 74 Венской конвенции о предвидимости ответчиком последствий нарушения своих обязательств. Проанализировав обстоятельства дела, МКАС решил, что требование истца о взыскании убытков соответствует положениям ст. 74 Венской конвенции 1980 г. о предвидимости ответчиком последствий нарушения своих обязательств, так как ответчик не мог не предвидеть уже при заключении контракта возможные последствия своего нарушения. Это объяснялось тем, что ответчик достоверно знал, что в силу бартерного характера контракта исполнение обязательств по платежам осуществляется путем встречных отгрузок товаров в адрес контрагентов истца. Следовательно, ответчик не мог не знать, что нарушение им обязательств по платежам неизбежно приведет к неисполнению истцом его обязательств перед контрагентами и к невозможности получения истцом вследствие этого запланированного дохода. С учетом вышеизложенного можно сделать следующие выводы в отношении того, что учитывает МКАС при рассмотрении вопросов предвидимости. Это опыт нарушившей стороны; практика, сложившаяся между сторонами; характер договора; приобретается ли товар для потребления или для перепродажи; наличие статуса предпринимателя у нарушившей стороны. Необходимо отметить, что в одной категории дел арбитраж исходил из того, что на истце, требующем возмещения убытков, лежит обязанность представить доказательства, что ответчик был осведомлен о возможных потерях в случае нарушения обязанностей по контракту. В других делах, например в деле N 175/2003 (решение от 28 мая 2004 г.), МКАС признавал, что ответчик должен подтвердить то, что он не знал и не должен был знать об особых обстоятельствах (здесь: что истец закупает товар для последующей перепродажи). При определении размера упущенной выгоды, арбитраж сначала изучает, был ли ответчик осведомлен о наличии договоров у истца с третьими лицами и об условиях этих договоров, например, о цене перепродажи или (и) об условиях ответственности истца перед третьими лицами (см. дело N 406/1998 (решение от 6 июня 2000 г.), дело N 160/1997 (решение от 5 марта 1998 г.)). Вышеизложенное позволяет рекомендовать при подписании контракта письменно извещать контрагента о возможных имущественных и неимущественных потерях, которые могут возникнуть в случае нарушения контракта. Подобное уведомление может быть зафиксировано, например, в протоколе проведения переговоров, соглашении о намерениях и других документах, подписанных сторонами; осведомленность контрагента также может следовать из переписки сторон, предшествующей подписанию контракта. Кроме того, в текст контракта международной купли-продажи товаров могут быть внесены положения, информирующие контрагента о возможных убытках в случае нарушения контракта. Например, в контракте в интересах покупателя может содержаться указание, что товар приобретается с целью его дальнейшей перепродажи на внутреннем рынке с долей прибыли не менее 10 процентов стоимости товара по контракту. В свою очередь в интересах продавца в текст контракта может быть внесено положение о том, что в случае неплатежа в установленный срок он воспользуется кредитом (займом) с выплатой за пользование денежными средствами определенных процентов. В заключение хотелось бы отметить следующее. Во-первых, предвидимость убытков в ст. 74 Венской конвенции относится одновременно как к типу убытков, так и к размеру убытков. Одним из ключевых вопросов относительно предвидимости в ст. 74 Венской конвенции можно рассматривать следующий вопрос: что должна предвидеть нарушившая сторона на момент заключения договора, чтобы сторона, требующая возмещения возникших убытков, могла получить их возмещение в полном объеме — характер (тип) убытков или их размер? Подобный вопрос возникал во французской судебной практике: достаточно ли предвидеть при заключении договора только общую возможность возникновения убытков либо необходимо предвидеть их размер? В итоге французская судебная практика пошла по тому пути, что взыскание убытков в полном объеме возможно лишь при условии, что нарушившей стороной на момент заключения договора должен быть предвидим как характер убытков, так и их размер <*>. ——————————— <*> См.: Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 133; Май С. К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. М., 1953. С. 142.
В комментарии к ст. 7.4.4 Принципов УНИДРУА, посвященной критерию предвидимости, указывается, что предвидимость относится к характеру и (или) типу убытков, но не к их размеру, если только размер не является таковым, что превращает убытки из одного вида в другой <*>. ——————————— <*> Принципы международных коммерческих договоров / Пер. А. С. Комарова. М.: Международные отношения, 2002. С. 223.
Данный комментарий к Принципам УНИДРУА дал основания для выводов о том, что в ст. 74 Венской конвенции предвидимость относится к характеру (типу) убытков, а не к их размеру, и утверждений о том, что предвидимость в ст. 74 Венской конвенции является «одним из обязательных признаков причинной связи» согласно Венской конвенции и одновременно с этим «относится к понятию вины как необходимому условию ответственности по обязательствам» <*>. ——————————— <*> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 3-е изд. (автор — В. В. Витрянский).
Между тем обращение к тексту ст. 74 Венской конвенции выявляет, что речь идет о том, что «убытки не могут превышать ущерба». Разумно предположить, что коль скоро в данной норме речь идет о «превышении», то это относится к размеру, а не к характеру (типу) убытков. Следует отметить, что в ст. 7.4.4 Принципов УНИДРУА акцент расставлен по-иному: в этой норме речь идет о том, что «нарушившая сторона отвечает только за ущерб». То есть в тексте данной статьи речь идет действительно о характере (типе) убытков, но не об их размере. Однако вряд ли справедливо толковать ст. 74 Венской конвенции, руководствуясь комментарием к ст. 7.4.4 Принципов УНИДРУА. Анализ практики МКАС позволяет утверждать, что необходимым условием для возмещения убытков на основании ст. 74 Венской конвенции в полном объеме является то, чтобы нарушившая сторона могла предвидеть одновременно как характер (тип) убытков, так и их размер. Составители Венской конвенции также исходили из того, что предвидимость должна применяться как в отношении «чрезвычайно больших убытков» по размеру, так и «убытков необычного характера» <*>. ——————————— <*> См.: Конференция ООН по договорам международной купли-продажи товаров. С. 69.
В большинстве дел МКАС не отказывал полностью в удовлетворении требований о возмещении убытков, но только уменьшал их размер. При этом арбитраж исходил из того, что ответчик не мог предвидеть убытки в том размере, в каком требовал их возмещения истец. Лишь в нескольких делах МКАС отказывал в возмещении убытков, так как признавал, что подобный характер убытков не мог быть разумно предвидим нарушившей стороной при заключении договора. Так, МКАС (дело N 57/2001, решение от 15 августа 2003 г.) <*> отказал в возмещении денежных сумм, выплаченных истцом своим покупателям в качестве компенсации морального вреда потребителям, так как посчитал, что ответчик не мог разумно предвидеть такой тип убытков. В другом деле (дело N 302/1996, решение от 27 июля 1999 г.) <**> МКАС отказал в возмещении убытков, так как пришел к выводу, что ответчик не должен был предвидеть убытки, вызванные реализацией поставляемого им товара через многоступенчатую систему посредников. ——————————— <*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. С. 161 — 169. <**> См.: Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. К 10-летию ее применения Россией. С. 88 — 93.
Причем по поводу предвидимости размера убытков необходимо подчеркнуть, что от нарушившей стороны не требуется, чтобы она предвидела точную сумму возможных убытков при заключении договора <*>. Критерий предвидимости не применяется к точным денежным суммам, составляющим убытки <**>. ——————————— <*> К подобному выводу пришла Международная торговая палата. В решении по делу N 9187 указывалось, что предвидимость не означает предсказание точных сумм убытков, это лишь та вероятность нанесения убытков, которая должна предполагаться (см.: Хутте Х. Ван. Венская конвенция о договорах купли-продажи товаров в арбитражной практике МТП // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 1. С. 120). <**> См.: Enderlein F., Maskow D. International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Convention on the Limitation Period in the International Sales of Goods. N. Y.; London; Rome: Oceana Publications, 1992. P. 301.
Во-вторых, предвидимость убытков нельзя отождествлять с причинно-следственной связью <*>. Это объясняется хотя бы тем, что сторона, требующая возмещения убытков, должна обосновать наличие причинно-следственной связи между нарушением и убытками, поскольку согласно Венской конвенции наличие причинно-следственной связи является обязательным условием для возмещения убытков. Соответственно, если истец не докажет наличия причинно-следственной связи, в удовлетворении иска будет отказано полностью, так как будут отсутствовать основания для взыскания убытков. ——————————— <*> В этой связи нельзя согласиться с позицией В. В. Витрянского, который указывает, что предусмотренная в ст. 74 Венской конвенции предвидимость убытков (определенных их типов и видов) на момент заключения договора может рассматриваться судебной практикой как один из необходимых признаков причинной связи между допущенным нарушением договорного обязательства и наступившими последствиями, ограничивающих круг последствий, за которые ответственна сторона, нарушившая обязательство (см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 3-е изд.).
Иная ситуация имеет место в отношении предвидимости убытков. На стороне, требующей возмещения убытков, не лежит обязанность доказывать, что нарушившая сторона при заключении договора имела возможность предвидеть возможные последствия своего нарушения. Согласно Венской конвенции предвидимость не является тем обязательным условием, не подтвердив которое нельзя требовать возмещения убытков. Предвидимость убытков является в первую очередь основанием для уменьшения их размера. Она обусловливает право нарушившей стороны оспаривать возможность взыскания с нее убытков или размер взыскиваемых убытков. Соответственно, как указывалось комментаторами Венской конвенции, нарушившей стороне надлежит доказывать, что она не имела возможности предвидения. В свою очередь, истцу достаточно лишь подтвердить факт нарушения, наличие и размер убытков, а также причинно-следственную связь между ними <*>. ——————————— <*> См.: Enderlein F., Maskow D. International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Convention on the Limitation Period in the International Sales of Goods. P. 302.
Другое дело, что арбитраж может по собственной инициативе при отсутствии возражений от нарушившей стороны по поводу предвидимости уменьшить размер убытков. Поэтому стороне, требующей возмещения убытков, целесообразно (но не обязательно) представить арбитражу обоснование того, что нарушившая сторона на момент заключения договора знала или должна была знать о характере и (или) размере ее возможных имущественных потерь. Точно так же, как истцу желательно представить арбитражу доказательства того, что он предпринял все разумные в соответствующих обстоятельствах меры с целью предотвратить возникновение убытков и уменьшить их размер, учитывая положения ст. 77 Венской конвенции. Иначе арбитраж может по собственной инициативе уменьшить размер убытков <*>. ——————————— <*> В силу ст. 77 Венской конвенции сторона, ссылающаяся на нарушение договора, должна принять такие меры, которые являются разумными для уменьшения убытков, включая упущенную выгоду. Если она не примет таких мер, то нарушившая сторона может потребовать уменьшения размера возмещаемых убытков на сумму, на которую они могли быть уменьшены. Часто МКАС по собственной инициативе (без требования нарушившей стороны) на основании данной нормы уменьшает размер убытков.
В-третьих, предвидимость убытков нельзя отождествлять с виной <*>. Это можно объяснить следующим. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <*> В литературе указывалось, что предвидимость в ст. 74 Венской конвенции со стороны должника ущерба относится к понятию вины как необходимому условию ответственности по обязательствам (см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2-е изд. М.: Статут, 2000. С. 658).
С точки зрения российского права вина входит в состав правонарушения и в силу этого рассматривается как основание возложения ответственности. Предвидимость же относится не к самому нарушению договора, а к его последствиям. Так, в англо-американском и французском праве критерий предвидимости относится не к предвидимости должником самого нарушения, а применительно к возможным последствиям нарушения (размеру и характеру убытков). Весьма важным является и то, что Венская конвенция вовсе отказалась от использования такой категории, как вина, в качестве основания для возложения ответственности <*>. Иными словами, нарушен ли был договор умышленно или вследствие грубой неосторожности, не играет никакой роли согласно Венской конвенции <**>. ——————————— <*> Венская конвенция исходит из принципа, что сторона, не исполнившая договор, несет ответственность за его неисполнение, если только не докажет, что такое неисполнение было вызвано форс-мажорными обстоятельствами по смыслу ст. 79 Венской конвенции. <**> В некоторых странах, например во Франции, если обязательство не было исполнено ввиду умысла должника, то критерий предвидимости к данному нарушению не применяется. Конвенция отказалась от подобного положения.
Таким образом, какое-либо отождествление категории «предвидимость» по Венской конвенции и категории «вина» исключено.
