(Богданов Д. Е.) («Законодательство и экономика», 2013, N 5)
ФИЛОСОФСКО-ПРАВОВОЕ ОБОСНОВАНИЕ КАТЕГОРИИ СПРАВЕДЛИВОСТИ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ
Д. Е. БОГДАНОВ
Доцент кафедры гражданского права Российской правовой академии Министерства юстиции РФ, кандидат юридических наук, доцент Д. Е. Богданов исследует философско-правовую сущность справедливости как категории гражданского права и рассматривает особенности учета различных форм справедливости (корректирующей, дистрибутивной и ретрибутивной) при конструировании гражданского законодательства.
Идея справедливости, справедливого общественного устройства волнует умы философов уже на протяжении 25 веков. Справедливость выступает в качестве этического стандарта, с которым мы соотносим существующие социально-экономические и политические структуры и отношения. Одновременно она является идеалом, заставляющим нас устремляться за горизонт для его достижения. Значение справедливости обусловливает активный философский дискурс, направленный на установление ее сущности. Представляется целесообразным начать анализ некоторых концепций в современной этической философии с концепции Марты Нассбаум. Данный автор отмечает, что современная деонтологическая (кантианская) и утилитаристская этика не способны выработать адекватную концепцию морали. Для преодоления этического кризиса она предлагает сформулировать адекватную концепцию благой человеческой жизни, успешного функционирования в качестве человека. Таким образом, Марта Нассбаум возвращает в этическую теорию функциональную концепцию человеческого бытия <1>. ——————————— <1> Nussbaum M. C. Human functioning and social justice: In defense of Aristotelian essentialism // Political Theory. 2000. Vol. 20. N 2. P. 214.
Этическая концепция Марты Нассбаум направлена на достижение целей социальной справедливости, поскольку задачей социума является поднять каждого человека до определенного порогового уровня в отношении каждой из «основных функциональных возможностей» в целях обеспечения полноценного человеческого бытия. Речь идет о достижении определенного равенства в результатах как способа выражения равного достоинства каждой человеческой личности. Таким образом, данная концепция справедливости является эгалитарной и направлена, по словам А. В. Прокофьева, на обеспечение фундаментального этического равенства <2>. ——————————— <2> Прокофьев А. В. Мораль индивидуального совершенствования и общественная мораль: исследование неоднородности нравственных феноменов. Великий Новгород, 2006. С. 204.
Для гражданского права концепция М. Нассбаум представляет интерес тем, что, например, с позиций аристотелианства «собственность не имеет самостоятельной ценности, ее ценность определяется исключительно тем, каким социальным целям она служит. Поэтому наиболее оптимальным считается не частная и не общественная, а смешанная форма владения собственностью, устраняющая крайности и той и другой» <3>. Таким образом, собственность является не «священной и неприкосновенной коровой», а одним из инструментов достижения целей социальной справедливости. ——————————— <3> Канарш Г. Ю. Социальная справедливость: философская концепция и российская ситуация. М., 2011. С. 110, 111.
Близкую позицию занимает Питер Корнинг, рассматривающий справедливость в качестве биологического императива, а общество — как предприятие в целях общего выживания. Названный автор отмечает: еще Аристотель сформулировал классическое определение справедливости: «Каждый человек должен иметь причитающуюся ему долю». Рассматривая вопрос о справедливых долях, П. Корнинг указывает на необходимость удовлетворения основных потребностей (равенство в распределении) и использование принципа заслуг (получение каждым причитающейся ему доли). Поэтому Питер Корнинг является сторонником «среднего пути», поскольку товары и услуги должны распределяться в соответствии с основными потребностями каждого (выделяются 14 потребностей), а выходящий за рамки основных потребностей излишек должен распределяться в соответствии с заслугами, т. е. вознаграждение в соответствии с вкладом в общее предприятие коллективного выживания, а также в удовлетворении коллективных потребностей (общественных интересов) <4>. ——————————— <4> Питер А. Корнинг. Справедливые доли: по ту сторону капитализма и социализма, биологические основания социальной справедливости // Грани познания: наука, философия, культура в XXI веке / Отв. ред. Н. К. Удумян. М., 2007. Кн. 1. С. 361, 363, 367 — 369.
Именно с позиции заслуг рассматривает концепцию справедливости и такой видный философ, как Аласдер Макинтайр, являющийся выразителем традиционалистского варианта этического неоаристотелианства. Данный философ интересен прежде всего тем, что убедительно ниспровергает всю моральную философию модерна и постмодерна и наиболее полно обосновывает необходимость «аристотелианского поворота» в этике. Как отмечает названный автор, мы пережили моральную катастрофу, которая не была осознана и не осознается сейчас в качестве таковой, поэтому «в области морали мы имеем лишь фрагменты концептуальной схемы, обрывки, которые в отсутствие контекста лишены значения. На самом деле у нас есть лишь подобие морали, и мы продолжаем использовать многие из ключевых ее выражений. Но мы утратили — если не полностью, то по большей части — понимание морали, как теоретическое, так и практическое» <5>. ——————————— <5> Макинтайр А. После добродетели: исследование теории морали / Пер. с англ. В. В. Целищева. М.; Екатеринбург, 2000. С. 7.
В его работах обращается внимание на то, что удивительной особенностью современной моральной философии является отсутствие единства взглядов о природе самой морали, а дискуссия по данному вопросу носит незавершенный и совершенно неразрешимый характер. Как отмечает А. Макинтайр, это происходит по причине того, что в нашем обществе нет способов установления предпочтений среди моральных требований, моральные аргументы сами по себе представляются неразрешимыми. От конкурирующих заключений можно перейти к конкурирующим посылкам, но на уровне посылок исчезает аргумент, сопоставление посылок становится просто сопоставлением утверждения и контрутверждения. По этой причине моральные дебаты и ведутся в таком настойчивом тоне <6>. ——————————— <6> Там же. С. 11, 16.
Современный этико-философский дискурс не позволяет разрешить данный концептуальный спор. Это является свидетельством, что язык морали находится в полном беспорядке, как проявление отмеченной Аласдером Макинтайром моральной катастрофы <7>. Нозиковская теория замыкается на «справедливости» владения (титулах) собственности. Для нее представляют интерес вопросы первичного приобретения владения (принцип справедливости присвоения), а также перехода прав на имущество (принцип справедливого перехода). В соответствии с его исторической теорией распределение справедливо, если субъект правомерно обладает титулом владения (собственности) на имущество. Однако как быть, если имущество в прошлом было приобретено путем совершения противоправных (неправомерных) действий? Р. Нозик считает, что существование несправедливости в прошлом заставляет обратиться к принципу исправления несправедливости во владении имуществом. В то же время автор сам признает, что неспособен дать ответ на вопрос, насколько далеко следует анализировать прошлое, чтобы исправить историческую несправедливость. Р. Нозик обвиняет во внеисторичности и несостоятельности все распределительные концепции справедливости, направленные на достижение не формального, но материального равенства в результатах. По мнению автора, налогообложение доходов, заработанных трудом, эквивалентно принудительному труду, а использование калибровочных (калиброванных по паттерну, например по потребностям или заслугам) принципов распределительной справедливости устанавливает частичную собственность на людей <8>. ——————————— <7> В качестве примера неразрешимости дискуссии в современной этической философии можно сопоставить аргументы концепций справедливости Роберта Нозика и Джона Роулза, характеризуемые некоторыми авторами (см., например: David Lewis Schaefer. Procedural versus substantive justice: Rawls and Nozik // Social philosophy and policy. 2007. Vol. 24. Issue 01. P. 164) как два фундаментальных альтернативных пути развития, доступных современной либеральной философии. <8> Нозик Р. Анархия, государство и утопия / Пер. с англ. Б. Пинскера; под ред. Ю. Кузнецова и А. Куряева. М., 2008. С. 193 — 199, 220.
Концепция справедливости Д. Роулза является контрактуалистской, т. е. представляет собой очередную вариацию на тему «естественного (общественного) договора», однако контракт в понимании названного автора является абстрактной, гипотетической конструкцией. Данный договор выступает итогом рационального выбора субъектов, осуществляемого в исходном положении равенства под покровом «занавеса неведения». Указанная метафора занимает одно из центральных мест в теории справедливости Роулза и понимается как чисто гипотетическая ситуация, в которой никто не знает свое место в обществе, свое классовое положение и социальный статус, а также что предназначено ему при распределении природных дарований и умственных способностей. По его мнению, данное «исходное положение — это подходящий исходный статус-кво, и, следовательно, фундаментальное соглашение, достигаемое в нем, справедливо. Этим объясняется уместность имени «справедливость как честность»: оно передает идею, что принципы справедливости приняты в исходной ситуации, которая честна». В результате Джон Роулз утверждает: «…лица в исходном положении выберут два весьма различных принципа: первый требует равенства в приписывании основных прав и обязанностей, а второй утверждает, что социальное и экономическое неравенство, например в богатстве и власти, справедливо, если оно только приводит к компенсирующим преимуществам для каждого человека, и в частности для менее преуспевающих членов общества <9>. ——————————— <9> Ролз Дж. Теория справедливости / Пер. с англ.; науч. ред. и предисл. В. В. Целищева. 2-е изд. М., 2010. С. 26 — 29.
Таким образом, посылки двух названных концепций справедливости являются конкурирующими и противостоящими друг другу, поэтому в отсутствие внешнего объективного этического критерия спор становится неразрешимым. Современный либеральный этико-философский дискурс не позволяет разрешить концептуальный спор между идеологом радикального эгоистического индивидуализма Р. Нозиком и леволиберальным философом Д. Ролзом. Поэтому вызывает интерес вопрос: как применять, например, сверхимперативный принцип добросовестности в судебной практике (п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса РФ <10>), если современная этическая философия не дает ответ на вопрос, что есть добро, а что зло? ——————————— <10> Федеральный закон от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».
В поисках ответа на данный вызов А. Макинтайр сталкивается с теорией эмотивизма, согласно которой «все оценочные суждения и, более точно, все моральные суждения есть не что иное, как выражение предпочтения, выражение установки или чувств, если они носят моральный или оценочный характер… моральные суждения, будучи выражением установки или чувства, ни истинны, ни ложны. И согласие по поводу моральных суждений не гарантируется никаким рациональным методом, потому что такого метода нет… Мы используем моральные суждения только для того, чтобы выразить наши чувства и установки, но и для того, чтобы произвести такие воздействия на других» <11>. ——————————— <11> Макинтайр А. Указ. соч. С. 21.
Таким образом, эмотивизм является специфическим этическим учением, основанным на тезисе, что источником морали являются личные (эмотивистские) предпочтения индивида, которые могут быть навязаны другому путем манипуляции, воздействия авторитета и т. п. Этика утрачивает свои объективные свойства и становится простым частным произволом. При такой ситуации этический спор между двумя индивидами будет действительно неразрешимым, так как в отсутствие объективного этического стандарта столкнутся два субъективных (эмотивистских) представления о должном. Как отмечает А. Макинтайр, эмотивизм опирается на утверждение, что все попытки в прошлом или настоящем обеспечить рациональное оправдание объективности морали закончились провалом. Это вердикт целой истории моральной философии <12>. По своей сути эмотивизм стал закономерным итогом кризиса моральной философии, основанной на проекте Просвещения, провалом попыток рационального обоснования морали. Так, именно с позиций «чистого разума» пробовал обосновать мораль Иммануил Кант в работах «Основоположения к метафизике нравов» и «Критика практического разума». Деонтологическая (основанная на идее долга) этика Канта базируется на общеизвестном категорическом императиве: «Поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой ты в это же время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законом». При этом по отношению к другому человеку «поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого так же, как к цели, и никогда не относился бы к нему только как к средству» <13>. ——————————— <12> Там же. С. 31. <13> Кант И. Сочинения: В 6 т. М., 1963 — 1966. Т. 4. С. 260, 270.
Кант, по сути, понимал мораль как набор рациональных максим, т. е. полагал, что правила морали могут быть рационализированы, как и правила арифметики, а ее источником является «чистый» неэмпирический разум. Поэтому такие максимы, как «всегда говори правду», «всегда выполняй обещания», «всегда исполняй обязательства», «не совершай суицид» и т. п., являются универсальными и соответствуют категорическому императиву. Однако, как отмечает А. Макинтайр, «Кант был вынужден использовать печально известные плохие аргументы, кульминационным моментом которых было его утверждение, что любой человек, обращающийся к максиме «убей себя, когда перспективы боли превышают перспективы счастья», непоследователен, поскольку такое желание противоречит жизненному импульсу, заложенному во всех нас. Это было бы равносильно утверждению, что любой человек, обращающийся к максиме «всегда ходи в парикмахерскую», непоследователен, потому что такое желание «противоречит импульсу роста волос, заложенному в нас». В итоге А. Макинтайр заключает: кантовский тест оправдывает аморальные и тривиальные максимы в некоторых случаях даже более убедительно, чем моральные максимы, поддерживаемые Кантом <14>. В отсутствие внешнего, надличностного этического критерия можно легко сформулировать универсальную и неопровержимую максиму: «Пусть все, кроме меня, будут средствами». ——————————— <14> Макинтайр А. Указ. соч. С. 68.
В связи с этим вызывают интерес выводы Г. А. Голубевой: «Современный позитивизм… считает, что в категориях морали нет никакого разумного смысла, они служат лишь для выражения эмоций (этиков данной философской школы называют эмотивистами). Никакого критерия истинности в категориях морали нет. Суждение «убийство — зло» не является ни истинным, ни ложным. Сторонники подобной позиции исходят из того, что человек в своих отношениях с другими людьми волен руководствоваться своими сугубо личными соображениями, никто не смеет обвинить его в безнравственности, ибо в сфере морали нет ничего абсолютного, все условно, относительно. Фактически подобная позиция оправдывает аморализм одиночки, создает своеобразный культ сильной личности, ставит ее по ту сторону добра и зла» <15>. ——————————— <15> Голубева Г. А. Этика: Учебник. М., 2007. С. 130.
Человек по ту сторону добра и зла, человек как самостоятельный источник моральных ценностей, сам решающий для себя, что справедливо и несправедливо. Истина проистекает из убеждений человека о том, что есть истина, как считает экзистенциалист Жан Поль Сартр <16>. В таких утверждениях звучит неприкрытая, болезненная мания величия человечка, мнящего себя «сверхчеловеком», поставить себя на место Творца. В этих утверждениях угадывается влияние Фридриха Ницше, чья моральная философия стала эпитафией для Проекта Просвещения, дополнившая наш гуманистический бестиарий или зоопарк клеткой, куда был помещен ubermensh (сверхчеловек). ——————————— <16> Сартр Ж.-П. Экзистенциализм — это гуманизм / Пер. с фр. М. Грецкого. М., 1953.
Макинтайр указывает: «…историческим достижением Ницше было более отчетливое, чем у любого другого философа, определенно более отчетливое, чем у его аналогов в англосаксонском эмотивизме и европейском экзистенциализме, понимание не только того, что казавшееся апелляцией к объективности оказалось на самом деле выражением субъективной воли, но и понимание природы проблем, которые встают при этом перед моральной философией» <17>. ——————————— <17> Макинтайр А. Указ. соч. С. 158.
Фридрих Ницше в работе «Веселая наука» с иронией проводит уничтожающую критику всех основных этических концепций модерна, не исключая утилитаризм. Он замечает: если мораль представляет собой не что иное как выражение воли, моя мораль может быть только тем, что создает моя воля. Ницше отбрасывает фикции и призывает заняться «очищением наших мнений и оценок и созиданием новых собственных скрижалей — и не будем больше корпеть над «моральной ценностью наших поступков»! Да, друзья мои! Пробил час отвращения ко всей моральной болтовне одних в адрес других! Моральное судопроизводство должно быть оскорблением нашему вкусу! Предоставим эту болтовню и этот дурной вкус тем, кому нечего больше и делать, как волочить прошлое пядь за пядью сквозь времена, и кто сам никогда не есть настоящее, — многим, стало быть, очень многим! Мы же хотим стать тем, что мы есть, — новыми, неповторимыми, несравнимыми, полагающими себе собственные законы, себя-самих-творящими! И для этого должны мы стать лучшими выучениками и открывателями всего законного и необходимого в мире: мы должны быть физиками, чтобы смочь быть творцами в названном смысле…» <18>. ——————————— <18> Ницше Ф. Сочинения: В 2 т. / Пер. с нем. К. А. Свасьяна. М., 1990. Т. 1. С. 335, 336.
Действительно, эпитафия всей моральной философии модерна. Сверхчеловек отменяет рабскую мораль и становится сам источником нравственных предписаний, созидая новые собственные скрижали. Сам для себя. И таких источников столько же, сколько «сверхчеловеков». Данный этический апокалипсис А. Макинтайр объясняет следующим: в секулярную эпоху модерна произошел отказ от аристотелевско-томистического понимания этики. «В основе ее лежат структура, которую Аристотель анализирует в Никомаховой этике. В рамках этой телеологической схемы существует противопоставление человека-как-он-есть и человека-каким-он-мог-бы-быть-если-бы-он-понимал-свою существенную природу. Этика — это наука, которая позволяет людям понять, как они совершают переход от первого состояния ко второму… Мы имеем, таким образом, тройственную схему, в которой человеческая природа-как-она-есть (человеческая природа в ее необлагороженном состоянии) исходно противоречит предписаниям этики и должна быть преобразована в человеческую-природу-какой-она-должна-быть-если-бы-она-была реализована в цели с помощью практического разума и опыта» <19>. ——————————— <19> Макинтайр А. Указ. соч. С. 77, 78.
Таким образом, ценность моральной философии аристотелианской традиции заключается в ее мощном гуманистической пафосе, введении цели (telos’a) совершенствования человека и реализации всех заложенных в нем благих способностей, достижении добродетели. Указанный telos заставляет подняться упавшую лицом в кучу навоза фрейдовскую «анальную личность» и взглянуть на звездное небо. Этическое аристотелианство предполагает наличие объективных внеличностных стандартов и системы ценностных координат, предписаний, «которые вменяют в обязанность различные добродетели и запрещают пороки — противоположность добродетелей, говорят нам, как двигаться от потенциального к действию, как реализовать нашу истинную природу и достичь нашей истинной цели» <20>. ——————————— <20> Там же. С. 78.
В результате А. Макинтайр подводит нас к необходимости выбора между Ницше и Аристотелем <21>. Между диагнозом Ницше и его эмотивистским «сверхчеловеком» и функциональной концепцией человека, где в качестве telos’a выступает благая жизнь. Результат выбора представляется очевидным. Аристотелианский поворот обеспечит и теоретический инструментарий для постижения сущности справедливости, так как именно данное учение обеспечивает исследователя объективным и внеличностным стандартом для дифференциации справедливого и несправедливого. ——————————— <21> Там же. С. 167.
Уже непосредственно для цивилистики представляют интерес следующие характеристики аристотелевской этики, сформулированные А. В. Прокофьевым: она превосходит современную исключительно нормативную этику тем, что последняя упускает из вида акцентируемое этикой добродетели различие между двумя способами нанесения вреда обществу (посредством дефектности характера и посредством нарушения специфицированного закона). Этика добродетелей удачно описывает механизмы, позволяющие индивиду действовать в соответствии с моральными соображениями в конкретных, уникальных случаях, где неясно, как применять нормы и законы. Таким образом, если ее понимать как средство моделирования поведения, она представляет более эффективные ресурсы для принятия решений в подобных ситуациях <22>. ——————————— <22> Прокофьев А. В. Человеческая природа и социальная справедливость в современном этическом аристотелианстве // Этическая мысль. М., 2001. Вып. 2. С. 44, 45.
Указанная характеристика аристотелевской этики является дополнительным аргументом в пользу того, чтобы рассматривать ее в качестве идейной платформы цивилистики. В отечественном гражданском праве, по сути, уже наблюдаются проявления еще не совсем осознанного аристотелианского поворота, поскольку правоприменительная практика все чаще исходит из необходимости достижения не только формально-законных результатов, но и справедливых, этически обоснованных. Об аристотелианском повороте свидетельствуют и положения Концепции развития гражданского законодательства, послужившей идейным базисом для разработки проекта изменений в ГК РФ. Так, во введении к Концепции отмечается: «…развитие экономики и становление гражданского общества требуют использовать все возможные меры и средства гражданского законодательства, чтобы обеспечить добросовестность и надлежащее осуществление гражданских прав и исполнение гражданских обязанностей». С этой целью в Концепции предлагается широкий спектр мер, направленных на укрепление нравственных начал гражданско-правового регулирования, — введение в гражданское законодательство принципа добросовестности в качестве одного из наиболее важных и общих принципов гражданского права <23>. ——————————— <23> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А. Л. Маковского. М., 2009. С. 26, 31.
Как отмечает Джеймс Гордли в «Основах частного права», именно аристотелианство обладает общим смыслом для всех людей, исповедующих добродетель <24>. В связи с этим представляется необходимым кратко проанализировать суть аристотелианского подхода к пониманию справедливости. Г. Ю. Канарш указывает: «Классическое определение справедливости принадлежит Аристотелю: «справедливость есть равное, но только для равных (и наоборот: «неравное, но лишь для неравных»)» <25>. Таким образом, идея справедливости заключает в себе диалектическое единство равенства и неравенства, равного отношения к равным и, соответственно, неравного отношения к неравным. Поэтому позиции некоторых отечественных теоретиков права, как, например, В. С. Нерсесянца, сводящих сущность справедливости к идее голого «формального равенства» <26>, посвящена не справедливости, а именно и исключительно одному из правовых принципов — принципу «формального равенства». Выводы таких теоретиков просто искажают дискурс о сущности справедливости. ——————————— <24> Gordley J. Foundation of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment. Oxford: University Press, 2006. P. 14, 31. <25> Канарш Г. Ю. Указ. соч. С. 5. <26> Нерсесянц В. С. Философия права. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 55 — 59.
Аристотель в «Никомаховой этике» выделял общую и частную справедливость. Частная справедливость в цивилистической литературе обычно подразделяется на корректирующую (corrective justice) и распределяющую, т. е. дистрибутивную справедливость (distributive justice). Отдельным цивилистам, как, например, Ричарду Врайту, концепция общей справедливости (general justice) представляется сомнительной <27>. При этом многие цивилисты не рассматривают вопросы общей справедливости в своих работах, замыкаясь на анализе проблем гражданского права с позиций корректирующей или дистрибутивной справедливости. Например, Джеймс Гордли отмечает: выделяются две фундаментальные концепции справедливости, на которых право непосредственно основывается: дистрибутивная и коммутативная <28>. Целью дистрибутивной справедливости является обеспечение каждого субъекта необходимыми ресурсами, а целью коммутативной — обеспечение возможности их получения без создания несправедливых ограничений для других субъектов <29>. ——————————— <27> Wright R. W. The Principle of Justice // Notre Dame Law Review. 2000. Vol. 75. P. 1879. <28> Коммутативная (commutative justice) — «обменивающая» справедливость. Термин впервые введен Ф. Аквинским. В современной цивилистической литературе его часто используют вместо категории корректирующей справедливости. <29> Gordley J. Op. cit. P. 8.
Однако действительно ли правы ученые, считающие, что деление справедливости на общую и частную в настоящее время уже потеряло свое значение <30>, либо данное деление продолжает расширять исследовательские горизонты, в том числе для цивилистики? Чтобы ответить на данный вопрос, необходимо кратко проанализировать историческую эволюцию представлений об общей справедливости и некоторые из современных позиций, раскрывающих ее сущность. ——————————— <30> Hardie W. F. Aristotle’s Ethical Theory. Oxford: Clarendon Press, 1968. P. 185; Miller D. Social Justice. Oxford: Clarendon Press, 1976. P. 17.
Стагирит непосредственно в «Никомаховой этике» рассматривал общую справедливость в качестве «всеобъемлющей», полной добродетели, противопоставляя ее частным добродетелям (частным формам справедливости). Данная традиция была продолжена и переработана Фомой Аквинским. Названный автор транслировал идеи аристотелевской этики и синтезировал их с христианским учением, основываясь на идее «практической разумности», которая отграничивает роль разума от воли и возвышает его значение через способность к действию через понимание и осознание, что есть благо и что есть справедливость. Как отмечает видный теоретик права Джон Финнис, в учении Ф. Аквинского справедливость основывается на единстве прав обязанностей в отношениях, а равенство рассматривается в смысле правильной пропорции <31>. В результате легальная справедливость (legal justice — аналог аристотелевской общей справедливости) является силой, способностью и свободой в определении общего блага и, следовательно, корректного установления прав и обязанностей в интерсубъективных отношениях в соответствии с принципом моральной необходимости <32>. Таким образом, «всеобщая добродетель» аристотелевской общей справедливости предстает в качестве общесоциального блага и основы (базиса) частной справедливости, основы и правильности всех обязательств в межсубъектных социальных отношениях. ——————————— <31> Finnis J. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon Law series, 1980. <32> Solari S., Corrado D. Social justice and economic order according to natural law // Journal of market and morality. 2009. Vol. 12. N 1. P. 49.
Заслуживает внимания замечательное высказывание А. А. Гусейнова: общую справедливость можно определить как «последнюю нравственно-апелляционную инстанцию в общественных делах. Справедливость придает легитимность общественным действиям и формам жизни… Общая справедливость отвечает на вопрос о предназначении и смысле совместного, объединенного, социально-упорядоченного существования в обществе и государстве» <33>. Ценность данного высказывания заключается как в характеристике общей справедливости в качестве высшей нравственно-апелляционной инстанции, так и в ее телеологическом характере. Общая справедливость указывает нам на цель (telos) и смысл социального бытия, т. е. дает ориентиры в пути к уходящим за горизонт идеалам человеческого общежития. Как тут не вспомнить корнинговский биологический императив общества как предприятия в целях совместного выживания и нассбаумовский эвдемонический императив в достижении порогового уровня по всем основным способностям для процветания социума и каждого человека? ——————————— <33> Гусейнов А. А. Справедливость // Этика. Энциклопедический словарь. М., 2001. С. 458.
Частная справедливость, по мнению А. А. Гусейнова, — это основанная на данном предназначении система «распределения благ и зол (преимуществ и недостатков, выгод и потерь) совместной жизни людей в рамках единого социального, государственно-организованного пространства». В результате названный автор делает вывод: «Справедливость как этико-философская категория и как этико-юридическая категория связаны между собой столь органично, что ни одна не возможна без другой. Они образуют два аспекта одной теории справедливости» <34>. Однако, отмечает А. В. Прокофьев, единство данных типов справедливости является не гармоничным, а подвижным, т. е. самопроизводящейся проблемой перевода социальных и политических вопросов с языка общей справедливости на язык частный и наоборот <35>. ——————————— <34> Там же. С. 451. <35> Прокофьев А. В. Мораль индивидуального совершенствования и общественная мораль: исследование неоднородности нравственных феноменов. С. 191.
Таким образом, общая справедливость задает параметры и цели применения частной справедливости в сфере социально-политической и юридической конкретики, одновременно достигнутые и осознанные конкретные результаты способны корректировать и оказывать обратное влияние и на общие цели. А. В. Прокофьев трактует общую справедливость в качестве «общественног о блага» и стремления к социальному оптимуму, который выступает не просто как корректив, но и как источник частной справедливости <36>. ——————————— <36> Прокофьев А. В. Мораль индивидуального совершенствования и общественная мораль: исследование неоднородности нравственных феноменов. С. 198 — 203.
Представители христианской социальной этики, например Л. Тапарелли, социализировали этику Аристотеля и Ф. Аквинского, поскольку начали рассматривать категорию «общей справедливости» в качестве социальной справедливости <37>. Социализация общей справедливости, ее трактовка именно в качестве социальной справедливости и социального оптимума как источника и средства корректировки частной справедливости опровергает указанные выше позиции некоторых цивилистов и философов, что данная категория является «смутной» и от нее необходимо отказываться. Социализированное представление об общей справедливости становится ценным не только для этической философии, но и для юриспруденции, поскольку оно возвращает как в этическую философию, так и в право идею о цели, аристотелианский telos, идеал, к которому необходимо стремиться. При такой трактовке, например, гражданское право становится инструментом достижения социальной справедливости, происходит его конституционализация, так как в статье 7 Конституции РФ уже закреплен данный, пока не осознанный современной дескриптивной цивилистической наукой telos, что Российская Федерация — социальное государство, чья политика направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. Согласно статье 2 Конституции РФ человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства. ——————————— <37> Solari S., Corrado D. Op. cit. P. 47 — 62.
При таком социализированном понимании общей справедливости как цели гражданского права правоприменители получают конкретную возможность оценивать, соответствует ли применение отдельной нормы, реализация субъективного права в конкретной ситуации цели достижения социальной справедливости. В Манифесте социальной справедливости в Европейском договорном праве, подготовленном Рабочей группой по социальной справедливости в Европейском частном праве, указывается на ошибочность острого разграничения между публичной сферой конституционных прав и приватной сферой рыночных отношений. При этом цели социальной справедливости указывают скорее на то, чтобы правила, регулирующие рыночные отношения, были выверены и интегрированы с конституционными принципами, поскольку, как отмечается в Манифесте, частное право определяет базовые правила, устанавливающие социальную справедливость в рыночных отношениях <38>. ——————————— <38> Social Justice in European Contract Law: A Manifesto / Study Group on Social Justice in European Private Law // European Law Journal. November 2004. Vol. 10. N 6. P. 668, 673.
По мнению известного цивилиста и члена названной Рабочей группы Мартина Хесселинка, сейчас наблюдается тенденция по социализации гражданского права. Автор указывает: в течение XX в. проблемы социальной справедливости сильно трансформировали частное право, т. е. на смену классическому пришло современное частное право, в котором формальное понятие свободы договора и автономии дало путь для распознавания обстоятельства, что в реальности много индивидов в большинстве ситуаций не являются свободными и автономными. В договорном праве это означает, что свобода договора и его связующая сила ограничены обязанностями по предоставлению информации, осуществлению заботы и сотрудничеству и т. п. в целях избежания несправедливости и защиты слабой стороны. В вещном праве абсолютный характер права собственности ограничен, установлена ее социальная функция в целях недопущения злоупотреблений в данной сфере. В деликтном праве виновная ответственность во многих случаях заменена на безвиновную. Названная социализация осуществляется как законодательно, так и путем применения судами общих оговорок, например о добросовестности (good faith), особенно в англосаксонских странах. В некоторых странах процесс социализации вышел на конституционный уровень. Например, указание на социальный характер государства в статье 14 Конституции ФРГ или на социальную солидарность и социальную экономику в Конституции Италии. На социальный характер собственности указывается в Конституциях Ирландии, ФРГ, Италии, Греции, Испании и Португалии. Как считает М. Хесселинк, процесс социализации гражданского права идет рука об руку с постепенным размыванием разграничительной линии между частным и публичным правом. Гражданское право начинает конструировать новый синтез между инструментальными, дистрибутивными регулятивными мерами и традиционной ориентацией на цели корректирующей справедливости <39>. В отечественном гражданском праве схожие выводы относительно тенденции по социализации гражданского права впервые были высказаны в работах Е. В. Богданова <40>. ——————————— <39> Hesselink M. W., Mak C., Rutgers J. W. Constitutional Aspects of European Private Law. Freedom, Rights and Social Justice in the Draft Common Frame of Reference // Centre for the Study of European Contract Law. Working paper series N 2009/05. P. 7, 8 // http://ssrn. com/abstract=1413089. <40> Богданов Е. В. Влияние научных взглядов Леона Дюги на развитие гражданского права // Журнал российского права. 2008. N 6. С. 32 — 38; Он же. Гражданское право социального государства // Юстиция. 2007. N 5. С. 98 — 107.
Как уже указывалось, Аристотель помимо общей выделял частную справедливость. По мнению А. В. Прокофьева, она и представляет собой аристотелевское равное отношение к равным и неравное к неравным. «Таким образом, в центре внимания частной справедливости находится положение отдельного субъекта общественной кооперации в том, что касается соответствия между его долей подлежащих индивидуальному использованию благ (или подлежащих индивидуальному претерпеванию тягот) и характером его участия к кооперативной деятельности… Частная справедливость сосредоточена преимущественно на честном отклике на уже совершенное благо и уже причиненное зло и в этом смысле имеет ретроспективный характер» <41>. Таким образом, общая справедливость имеет более проспективный характер, так как направлена на установление параметров названного «честного отклика» в целях достижения общесоциального блага. ——————————— <41> Прокофьев А. В. Мораль индивидуального совершенствования и общественная мораль: исследование неоднородности нравственных феноменов. С. 199.
Ранее также указывалось: как в этико-философской, так и в иностранной цивилистической литературе выделяются следующие приписываемые Аристотелю виды частной справедливости: корректирующая, или коммутивная, а также дистрибутивная справедливость. Так, Джеймс Гордли отмечает: Аристотель выделял два типа коммутативной справедливости. В недобровольных транзакциях (например, деликт), где одно лицо отнимает у другого ресурсы против его воли, коммутативная справедливость требует вернуть обратно их денежный эквивалент. В добровольных транзакциях (например, меновых договорах) каждая сторона желает передать свои ресурсы в обмен на другие. Коммутативная справедливость требует, чтобы такие действия осуществлялись по цене, которая не обогатит одно лицо за счет потерь и расходов другого. Это относится, например, и к отношениям из неосновательного обогащения. Таким образом, базовая концепция гражданского права, по мнению названного автора, основывается на идее коммутативной (корректирующей) справедливости, которая не может быть отделена от дистрибутивной. Взаимодействие видов частной справедливости было описано Ф. Аквинским: дистрибутивная справедливость регулирует взаимодействие общества с отдельным субъектом, а коммутативная регулирует порядок взаимоотношений одного частного субъекта с другим <42>. ——————————— <42> Gordley J. Op. cit. P. 12.
Аристотель метафорически характеризовал корректирующую справедливость с позиции арифметической пропорции, т. е. арифметически формального равенства. Например, арифметического равенства между размером причиненного вреда и его компенсацией, стоимостью товара и встречным денежным эквивалентом в купле-продаже и т. п. В отличие от формального (арифметического) равенства, свойственного корректирующей справедливости, дистрибутивная справедливость базируется на геометрическом равенстве, равенстве в пропорциях. То есть доли в социальных благах или тяготах должны быть не формально (арифметически) равными, а справедливыми исходя из общепризнанного критерия, например каждому по его заслугам <43>. ——————————— <43> Wright R. W. Op. cit. P. 1882 — 1884; Englard I. Corrective and Disributive Justice: From Aristotle to Modern Times. Oxford: University Press, 2009; Кели Дж. М. Кратка история на западната теория на правото. София, 1998. С. 29 — 31.
В завершение рассмотрения вопроса об особенностях аристотелианской трактовки справедливости следует указать: в современной цивилистической литературе выделяется еще одно проявление частной справедливости — ретрибутивная, т. е. воздающая справедливость (retributive justice). Аристотелем данная форма частной справедливости прямо не выделялась, однако некоторые авторы обнаруживают неразработанные интуиции ретрибутивной справедливости и в оригинальных текстах Аристотеля. Так, цивилист Джереми Валдрон утверждает: ретрибутивная справедливость распознается в Никомаховой этике как отдельная форма справедливости <44>. Отечественные философы также выделяют данную форму частной справедливости. Например, Б. Н. Кашкин указывает: воздающая справедливость содержит в себе идею социального поощрения и социального наказания <45>. ——————————— <44> Waldron J. Does Law Promise Justice // Georgia State. University Law Review. 2001. Vol. 17. P. 759, 772. <45> Кашников Б. Н. Концепция общей справедливости Аристотеля: опыт реконструкции // Этическая мысль. М., 2001. Вып. 2. С. 103.
Таким образом, под справедливостью как категорией гражданского права следует понимать исторически сложившиеся в обществе представления о соответствии социальным идеалам (параметрам) распределения между участниками прав и обязанностей, правомочий субъектов и пределов их осуществления, частной автономии и обязанности по сотрудничеству и социальной кооперации, благ, убытков, потерь, иных неблагоприятных последствий в связи с неисполнением договора или причинением вреда, недобросовестным поведением и др., а также необходимого применения неблагоприятных последствий с целью корректировки поведения субъектов.
Библиография
Богданов Е. В. Влияние научных взглядов Леона Дюги на развитие гражданского права // Журнал российского права. 2008. N 6. Богданов Е. В. Гражданское право социального государства // Юстиция. 2007. N 5. Голубева Г. А. Этика: Учебник. М., 2007. Дворкин Р. О правах всерьез / Пер. с англ.; под ред. Л. Б. Макеева. М., 2004. Канарш Г. Ю. Социальная справедливость: философская концепция и российская ситуация. М., 2011. Кант И. Сочинения: В 6 т. М., 1963 — 1966. Т. 4. Кашников Б. Н. Концепция общей справедливости Аристотеля: опыт реконструкции // Этическая мысль. М., 2001. Вып. 2. Кели Дж. М. Кратка история на западната теория на правото. София, 1998. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А. Л. Маковского. М., 2009. Корнинг П. А. Справедливые доли: по ту сторону капитализма и социализма, биологические основания социальной справедливости // Грани познания: наука, философия, культура в XXI веке / Отв. ред. Н. К. Удумян. М., 2007. Кн. 1. Макинтайр А. После добродетели: исследование теории морали / Пер. с англ. М.; Екатеринбург, 2000. Нерсесянц В. С. Философия права. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2006. Ницше Ф. Сочинения: В 2 т. / Пер. с нем. М., 1990. Т. 1. Нозик Р. Анархия, государство и утопия / Пер. с англ.; под ред. Ю. Кузнецова и А. Куряева. М., 2008. Прокофьев А. В. Мораль индивидуального совершенствования и общественная мораль: исследование неоднородности нравственных феноменов. Великий Новгород, 2006. Прокофьев А. В. Человеческая природа и социальная справедливость в современном этическом аристотелианстве // Этическая мысль. М., 2001. Вып. 2. Ролз Д. Теория справедливости / Пер. с англ.; науч. ред. и предисл. В. В. Целищева. 2-е изд. М., 2010. Сартр Ж.-П. Экзистенциализм — это гуманизм / Пер. с фр. М., 1953. Bielskis A. Teleology and Utopia in Alasdair MacIntyre’s Ethics and Politics // Sociologija. Mintis ir veiksmas. 2008. N 1. Englard I. Corrective and Disributive Justice: From Aristotle to Modern Times. Oxford: University Press, 2009. Finnis J. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon Law series, 1980. Gordley J. Foundation of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment. Oxford: University Press, 2006. Hesselink M. W., Chantal M., Jacobien W. Rutgers. Constitutional Aspects of European Private Law. Freedom, Rights and Social Justice in the Draft Common Frame of Reference // Centre for the Study of European Contract Law. Working paper series N 2009/05. P. 7, 8 // http://ssrn. com/abstract=1413089. Nussbaum M. C. Human functioning and social justice: In defense of Aristotelian essentialism // Political Theory. 2000. Vol. 20. N 2. Nussbaum M. C. Capabilities as Fundamental Entitlements: Sen and Social Justice // Feminist Economics. 2003. Vol. 9 (2 — 3). Schaefer D. L. Procedural versus substantive justice: Rawls and Nozik // Social philosophy and policy. 2007. Vol. 24. Issue 01. Sen A. Development as Freedom. New York, 1999. Social Justice in European Contract Law: A Manifesto / Study Group on Social Justice in European Private Law // European Law Journal. November 2004. Vol. 10. N 6. Solari S., Corrado D. Social justice and economic order according to natural law // Journal of market and morality. 2009. Vol. 12. N 1. Waldron J. Does Law Promise Justice // Georgia State University Law Review. 2001. Vol. 17. Wright R. W. The Principle of Justice // Notre Dame Law Review. 2000. Vol. 75.
