(Кратенко М. В.) («Известия вузов. Правоведение», 2010, N 1)
ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ СВОБОДОЙ ДОГОВОРА: ПОСТАНОВКА ПРОБЛЕМЫ
М. В. КРАТЕНКО
Кратенко Максим Владимирович, кандидат юридических наук, доцент, кафедра гражданского права Сибирского федерального университета.
1. Свобода договора как принцип, элемент правоспособности и субъективное право
Свобода экономической деятельности, единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, а также равная защита всех форм собственности составляют основы конституционного строя современной России. В свою очередь, элементами конституционного статуса гражданина являются: право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности, право на свободное распоряжение своими способностями к труду, выбор рода деятельности и профессии (ст. ст. 34, 37 Конституции РФ). Перечисленные права неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения. Провозглашенный в Гражданском кодексе РФ принцип свободы договора, с одной стороны, является логическим продолжением вышеуказанных конституционных основ, а с другой — имеет собственное содержание и правоприменительное значение. Если конституционные нормы определяют свободу экономической деятельности в самом общем виде, то гражданское законодательство дает достаточно четкое представление о содержании свободы договора. В соответствии со ст. 421 ГК РФ свобода договора включает в себя следующие возможности: заключать или не заключать договор, определять вид заключаемого договора, формулировать условия договора по своему усмотрению. Свобода договора тесно взаимодействует с другими началами гражданского права — юридическим равенством и автономией воли субъектов гражданского права, беспрепятственным осуществлением гражданских прав, недопустимостью произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (п. п. 1 — 2 ст. 1 ГК РФ). Вместе с другими принципами, а также требованиями добросовестности, разумности и справедливости принцип свободы договора может использоваться для восполнения пробелов в гражданском законодательстве, т. е. путем применения аналогии права (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Конституционный характер свободы договора означает, что данное благо (свобода) может быть ограничено федеральным законом лишь в той мере, в какой это необходимо для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 3 ст. 55 Конституции РФ). Законодатель раскрывает принцип свободы договора путем перечисления тех возможностей (правомочий), которыми наделены субъекты гражданского права. Такой прием законодательной техники способствовал появлению в научной литературе подхода, согласно которому свободу договора следует рассматривать не только в качестве принципа гражданского права, но и как своеобразное субъективное гражданское право. В частности, Ю. Л. Ершов обращает внимание на то, что в контексте ст. 421 ГК РФ свобода договора определяется как мера возможного поведения управомоченного лица <1>. Такое определение характерно именно для субъективного права <2>. ——————————— <1> Ершов Ю. Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве России. Дис. … к. ю.н. Екатеринбург, 2001. С. 47 — 48. Сходной позиции придерживается М. Ю. Козлова, исследуя некоторые аспекты злоупотребления свободой договора на товарных рынках (Козлова М. Ю. Проблема свободы договора и антимонопольное законодательство Российской Федерации. Дис. … к. ю.н. Волгоград, 2002. С. 115 и сл.). —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник Н. И. Матузова, А. В. Малько «Теория государства и права» включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2004. —————————————————————— <2> См., напр.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. 2-е изд. М., 2002. С. 525.
Взгляд на свободу договора как на субъективное право присущ и представителям зарубежной доктрины. По словам К. Осакве, в контексте договорного права свобода договора должна рассматриваться в качестве субъективного гражданского права с точно выверенными границами и пределами осуществления <3>. ——————————— <3> Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. N 7. С. 85.
Анализ свободы договора с позиции традиционных признаков субъективного гражданского права (наличие корреспондирующей праву субъективной обязанности и конкретного юридического факта, порождающего указанное право) приводит к довольно неожиданным выводам. По мнению Ю. Л. Ершова, субъективное право свободного заключения договора является абстрактным и не исчерпывается заключением или незаключением какого-либо конкретного договора с каким-либо определенным лицом. Конкретизация правоотношения, связанного с реализацией данного права, неизбежно потребует установления конкретного юридического факта, лежащего в основании возникновения данного права, что не представляется возможным. В силу указанных причин автор относит свободу договора к числу конституционных, неотчуждаемых и неимущественных по своему характеру прав гражданина, возникающих с момента его рождения <4>. ——————————— <4> Ершов Ю. Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве России. С. 64 — 66.
Между тем все вышеперечисленные свойства (абстрактность, неисчерпаемый характер, возникновение с момента рождения гражданина и прекращение со смертью) присущи в большей степени гражданской правоспособности, которая традиционно рассматривается в качестве абстрактной и всеобщей предпосылки для приобретения конкретных гражданских прав и обязанностей, т. е. как суммарное выражение всех возможных прав и обязанностей <5>. В соответствии со ст. 18 ГК РФ, правоспособность гражданина включает в себя способность иметь имущество на праве собственности, наследовать и завещать имущество; свободу заниматься предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельностью; возможность совершать любые не противоречащие закону сделки. Из процитированной нормы следует, что способность совершать сделки, включая двусторонние и многосторонние договоры, является одним из элементов гражданской правоспособности. Будучи составной частью последней, свобода договора не может быть ограничена посредством совершения субъектом каких-либо сделок, кроме предусмотренных законом случаев (п. 3 ст. 22 ГК РФ) <6>. ——————————— <5> Братусь С. Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 8 — 10. <6> К числу таких исключений можно отнести конструкцию предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), а также условия о неконкуренции в договорах посреднического типа (п. 2 ст. 990, п. п. 1 — 2 ст. 1007, п. 1 ст. 1033 ГК РФ).
В отличие от правоспособности субъективное гражданское право существует в рамках конкретного гражданского правоотношения. В структуру любого субъективного права входит правомочие требовать определенного поведения от обязанного лица <7>. Однако вполне очевидно, что праву (свободе) заключать договор не противостоит обязанность какого-либо конкретного лица или нескольких лиц <8>. ——————————— <7> Власова А. В. Структура субъективного гражданского права: Автореф. дис. … к. ю.н. СПб., 1998. С. 4. <8> В теории гражданского права выделяют и промежуточные правовые явления, находящиеся на пути от правоспособности к субъективному гражданскому праву. Примером могут служить секундарные права (права на односторонние действия): право акцептовать оферту, право отказаться от исполнения договора. См. подробнее: Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 290.
Обоснование свободы договора в качестве классического субъективного права (с корреспондирующей ему субъективной обязанностью) возможно лишь при условии обращения к теории преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo), хорошо известной зарубежной доктрине. Именно эта теория объясняет существование субъективных прав и обязанностей на стадии, предшествующей заключению договора, — после начала переговоров или схожих деловых контактов. Для примера обратимся к немецкому законодательству. После реформы обязательственного права и внесения соответствующих изменений в Германское гражданское уложение (в конце 2001 г.) к числу оснований возникновения обязательств были прямо отнесены преддоговорные контакты сторон — вступление в переговоры о заключении договора, обмен соответствующей информацией и схожие деловые контакты (§ 311). Изменилось и само понятие обязательства, в содержание которого могут включаться обязанности каждой из сторон учитывать права, правовые блага и интересы друг друга (§ 241) <9>. ——————————— <9> Гражданское уложение Германии / Пер. с нем.; науч. ред. А. Л. Маковский (и др.). М., 2004. С. 48, 70.
В противоположность вышеуказанному подходу российский законодатель предусмотрел лишь несколько частных случаев возникновения преддоговорных обязанностей: обязанности урегулировать разногласия при заключении договора поставки (ст. 507 ГК РФ), предоставить необходимую информацию потребителю при заключении договора розничной купли-продажи (ст. 495) и договора бытового подряда (ст. 732). С некоторой долей условности к случаям преддоговорной ответственности можно отнести санкцию в форме возмещения реального ущерба пострадавшей стороне недействительной сделки, заключенной под влиянием заблуждения (ст. 178), обмана, угрозы или насилия (ст. 179). Однако в целом институт преддоговорной ответственности не сформирован ни в законодательстве, ни в доктрине <10>. ——————————— <10> Отсутствие полноценной нормативной базы для регулирования преддоговорных отношений объясняет немногочисленность отечественных научных исследований в данной области. Исключение составляют следующие работы: Глинцевич К. В. Преддоговорная ответственность в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2009. N 3; Кучер А. Н. Теория и практика преддоговорного этапа. М., 2005; Овчинникова К. Д. Преддоговорная ответственность // Законодательство. 2004. N 3 — 4.
Учитывая вышеизложенное, попыткам обосновать свободу договора в качестве субъективного права следует предпочесть взгляд на свободу договора как на одно из проявлений гражданской правоспособности или охраняемый законом интерес <11>. В некоторых случаях этот законный интерес может обрести качество субъективного права — когда закон возлагает на лицо определенные обязанности на стадии заключения договора: заключить публичный договор (ст. 426 ГК РФ), предоставить покупателю информацию о продаваемом товаре (ст. 495) и т. п. Однако чаще всего свобода договора не нуждается в наделении ее обладателя какими-либо конкретными правомочиями, адресованными к обязанным субъектам. Достаточно предоставления правовой охраны на случай возможных посягательств на данное благо — создания тех или иных препятствий в реализации свободы договора. ——————————— <11> По способу правовой охраны свобода договора имеет некоторое сходство с личными неимущественными правами и нематериальными благами гражданина, перечисленными в ст. 150 ГК РФ. По мнению некоторых авторов, данные блага выступают в качестве охраняемых законом неимущественных интересов. См. подробнее: Апранич М. П. Охраняемые законом личные неимущественные интересы // Правоведение. 2001. N 2. С. 126 — 127; Лапач В. А. Система объектов гражданских прав в законодательстве России. Автореф. дис. … д. ю.н. М., 2002. С. 4 — 5.
2. Содержание свободы договора: основные элементы и ограничения
Следуя буквальному смыслу ст. 421 ГК РФ, в содержании свободы договора можно выделить три составляющих: свободу заключать или не заключать договор; выбирать вид заключаемого договора (включая возможность заключения смешанного или непоименованного договора); определять условия договора по своему усмотрению. Эти три элемента традиционно выделяются в научной и учебной литературе <12>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <12> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. 2-е изд. М., 2000. Кн. 1. Общие положения. С. 153; Забоев К. И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб., 2003. С. 89.
Существуют и другие подходы к определению содержания свободы договора. Некоторые авторы в качестве самостоятельных элементов выделяют свободу: выбора контрагента по договору <13>; выбора формы договора; <14> выбора места и времени заключения договора, а также порядка его заключения; установления срока действия договора <15>. ——————————— <13> Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. М., 1996. Ч. I. С. 429 (автор главы — Н. Д. Егоров). <14> Татаркина К. П. Форма сделок в гражданском праве России: Автореф. дис. … к. ю.н. Томск, 2009. В своей работе автор формулирует принцип свободы формы сделки и раскрывает его содержание. <15> Ершов Ю. Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве России. С. 101.
Широкий подход к определению свободы договора характерен для англо-американского права. К проявлениям свободы договора относят следующие возможности: заключать или не заключать договор (на этапе преддоговорных отношений), выбирать контрагента, определять форму договора и способ его заключения, определять условия договора по своему усмотрению, выбирать способ обеспечения исполнения договора, уступать права и переводить долги по договору и пр. <16>. Приведенный перечень свидетельствует о том, что свобода договора представляет собой весьма многогранное явление, отдельные стороны которого сначала вырабатываются в деловом обороте, а в последующем получают закрепление в законодательстве или в прецедентном праве. ——————————— <16> Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. N 7. С. 86 — 87.
Разнообразие взглядов на содержание свободы договора объясняется и многозначностью самого термина «договор», под которым понимается волеизъявление сторон (сделка), правоотношение (обязательство) и документ <17>. В ст. 421 ГК РФ свобода договора раскрывается с акцентом на договор-сделку, т. е. соглашение двух и более сторон об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Поэтому нет ничего удивительного в том, что три основных элемента свободы договора отражают особенности его заключения. В то же время применительно к договорному правоотношению вполне уместно выделять свободу уступки прав по договору и перевода долга, свободу расторжения договора по соглашению сторон <18>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <17> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. С. 17 — 20; Иоффе О. С. Избр. труды: В 4 т. СПб., 2004. Т. 3: Обязательственное право. С. 75 — 76. <18> Хотя в данном случае правильнее говорить о свободном осуществлении субъективных гражданских прав, т. е. диспозитивности гражданско-правового регулирования.
Обращаясь к тексту Гражданского кодекса РФ, можно заметить, что ряд элементов свободы договора получил закрепление за пределами ст. 421 ГК. В соответствии с п. 2 ст. 425 ГК РФ стороны вправе распространить действие заключенного ими договора на свои отношения, сложившиеся еще до заключения договора (придать договору обратную силу) <19>. К проявлениям свободы договора также следует отнести возможность: определять условия заключаемого договора путем отсылки к примерным условиям, разработанным ранее для договоров данного вида и опубликованным в печати (п. 1 ст. 427 ГК РФ); заключить предварительный договор, позволяющий установить существенные условия основного договора и обязывающий стороны заключить его в течение определенного срока (ст. 429); указать в договоре третье лицо, которому будет производиться исполнение по договору (ст. 430). ——————————— <19> Указанная возможность существует в пределах разумного, поэтому контрагент не может быть привлечен к договорной ответственности за те «нарушения» договора, которые совершил в прошлом (пункт 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2002 г. N 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой» // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3).
Свобода договора не может быть безграничной. В противном случае она рискует превратиться в свою противоположность — господство одних над другими. Субъекты гражданского оборота изначально находятся в неравном экономическом положении, что обусловлено различием имеющихся у них материальных, финансовых, информационных и кадровых ресурсов. Экономически сильные субъекты стараются еще более упрочить свое положение в той или иной сфере деятельности, навязывая контрагентам удобные для себя условия договора, заключая соглашения о проведении единой ценовой политики на рынке определенного товара. Принимая во внимание данные обстоятельства, неизбежные в условиях рыночной экономики, законодатель предусмотрел ряд ограничений для договаривающихся сторон. Так, конструкция публичного договора позволяет потребителю понуждать коммерческую организацию, осуществляющую публичную деятельность по продаже товаров, к выполнению работ и оказанию услуг, к заключению соответствующего договора (ст. 426 ГК РФ). Сторона, присоединившаяся к договору в стандартной форме, вправе требовать изменения или расторжения такого договора, если он содержит явно обременительные для нее условия (ст. 428 ГК РФ). В связи с необходимостью защиты конкуренции на товарных рынках законодатель объявляет недействительными условия договора коммерческой концессии, в силу которых правообладатель вправе определять цену продажи товаров пользователем, а также условия, ограничивающие пользователя в выборе покупателей и заказчиков его продукции (п. 2 ст. 1033 ГК РФ). Примечателен и тот факт, что отдельными авторами обосновывается существование принципа защиты слабой стороны договора, который развивает общеправовые принципы справедливости, добросовестности и недопустимости злоупотребления правом, а также оказывает корректирующее воздействие на свободу договора <20>. ——————————— <20> См. подробнее: Славецкий Д. В. Принцип защиты слабой стороны гражданско-правового договора. Автореф. дис. … к. ю.н. Волгоград, 2004. С. 8 — 9.
По мнению М. И. Брагинского, предусмотренные законом ограничения свободы договора преследуют одну из трех целей: защита слабой стороны договора, защита интересов кредиторов либо защита публичных интересов (государства, общества) <21>. С этим утверждением следует согласиться. Сходные предпосылки для ограничения свободы договора выделяют и представители зарубежной науки. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <21> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. С. 159 (автор главы — М. И. Брагинский).
В англо-американской правовой системе ограничение свободы договора обосновывается необходимостью защиты интересов государства, потребителей (в сделках с предпринимателями) и кредиторов. При несоблюдении установленных ограничений, в зависимости от характера допущенного нарушения, наступают различные последствия: ничтожность договора (null and void), оспоримость (voidable) или непринудительность (unenforceable) <22>. Законодательство Германии, Австрии, Франции и других стран — участниц Евросоюза также содержит ряд предписаний, ограничивающих свободу договора и направленных на защиту интересов более слабой стороны — работника в трудовом договоре, заемщика в договоре потребительского кредитования, нанимателя в договоре найма жилого помещения. Их несоблюдение может повлечь недействительность договора в целом или в соответствующей части <23>. ——————————— <22> Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. N 8. С. 132. <23> См. подробнее: Кетц Х., Лорман Ф. Введение в обязательственное право // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 40 — 41; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. М., 2000. Т. 2. С. 17 — 28.
Ограничения свободы договора можно классифицировать по различным основаниям. Сторонники того взгляда, что свобода договора является субъективным гражданским правом, считают необходимым разграничивать пределы и границы (ограничения) свободы договора. Под пределами понимаются общие требования к осуществлению любого субъективного гражданского права, а именно: соблюдение прав и законных интересов третьих лиц; соблюдение публичного порядка; недопустимость злоупотребления правом. При нарушении контрагентами вышеуказанных пределов договор обычно признается ничтожным (ст. ст. 168 — 170 ГК РФ). Ограничения свободы договора, напротив, носят частный характер. Поэтому и последствия их несоблюдения более мягкие: оспоримость договора (ст. ст. 173 — 174 ГК РФ), возможность понуждения к заключению договора, внесение изменений в договор или его расторжение (ст. ст. 426, 428) <24>. К. И. Забоев дополняет перечень пределов договорной свободы правилами ГК РФ о правосубъектности лиц и оборотоспособности объектов гражданских прав. К ограничениям автор относит частные исключения из принципа свободы договора: требования к субъектному составу отдельных видов договоров; к предмету и другим существенным условиям отдельных видов договоров; к форме договора и его государственной регистрации; указание в законе на заключение договора определенного вида и пр. <25>. ——————————— <24> Ершов Ю. Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве России. С. 111 — 112. <25> Забоев К. И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. С. 186 — 187.
Встречаются в литературе и другие классификации. В частности, предлагается разделять внутренние и внешние ограничения свободы договора. Под внутренними (субъективными) ограничениями понимаются те, которые контрагент возложил на себя добровольно, например в силу предварительного договора (ст. 429 ГК РФ) либо в силу договора агентирования с оговоркой о неконкуренции (ст. 1007). В качестве внешних ограничений выступают нормы ГК РФ и других федеральных законов, предусматривающие обязательное заключение договора (ст. 426 ГК РФ), предписывающие конкретный вид договора или включение в договор тех или иных обязательных условий <26>. ——————————— <26> Козлова М. Ю. Проблема свободы договора и антимонопольное законодательство Российской Федерации. С. 145.
В англо-американском праве принято выделять так называемые надзорные доктрины (policing doctrines) или надзорные теории (policing theories), суть которых сводится к тому, чтобы определить момент, «когда свобода договора заканчивается и начинается разрешительное правовое регулирование договорных отношений» <27>. Эти доктрины регламентируют вопросы, связанные с волеизъявлением контрагентов, формой договора и его содержанием, изменением и расторжением договора, оборотоспособностью объектов договора, переменой лиц в договоре. Таким образом, указанные надзорные доктрины охватывают все стадии договорного процесса — от момента заключения договора до прекращения обязательств, возникших из договора. ——————————— <27> Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. N 8. С. 133.
Несмотря на обилие предложенных в литературе классификаций ограничений свободы договора, практически все авторы придерживаются одной и той же системы их изложения. Все известные ограничения могут быть сгруппированы вокруг тех элементов свободы договора (ст. 421 ГК РФ), которые подверглись ограничению. Таким образом, можно выделить три группы ограничений: ограничения свободы заключать или не заключать договор (включая ограничения свободы выбора контрагента); свободы выбора вида заключаемого договора (включая ограничения заключать непоименованный или смешанный договор); свободы в определении условий договора по своему усмотрению. К ограничениям первой группы относятся: — конструкция публичного договора (ст. 426 ГК РФ); — иные случаи обязательного заключения договора, например: добровольно принятое обязательство заключить договор (ст. 429 ГК РФ); обязательное заключение государственного контракта на поставку материальных ценностей в государственный резерв поставщиком, занимающим доминирующее положение на товарном рынке <28>; заключение договора обязательного страхования (п. 2 ст. 927 ГК РФ); ——————————— <28> Пункт 4 ст. 9 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ «О государственном материальном резерве» // СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 3.
— случаи принудительного выкупа тех или иных объектов (ст. ст. 238 — 241, 293 ГК РФ); — предусмотренные законом преимущественные права отдельных субъектов на заключение договора (ст. ст. 250, 621, 684 ГК РФ) <29>. ——————————— <29> Ершов Ю. Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве России. С. 80 — 84, 92 — 94.
Общим ограничением свободы выбора вида заключаемого договора является требование закона к тому, чтобы волеизъявление сторон соответствовало их действительной воле. Выбор подходящей договорной модели, т. е. типа и вида заключаемого договора, зависит от совокупности факторов: юридического результата (cause), к которому стремятся стороны; предмета договора (индивидуально-определенные или родовые вещи); особенностей субъектного состава отношений (участие потребителя или предпринимателя); наличия встречного предоставления (возмездный или безвозмездный договор). В частности, по признаку направленности на достижение того или иного результата выделяют следующие группы договоров (обязательств): по возмездной реализации имущества; по возмездной передаче имущества в пользование; по безвозмездной передаче имущества в собственность или в пользование; по выполнению работ и оказанию услуг и пр. <30>. ——————————— <30> См., напр.: Гордон М. В. Система договоров в советском гражданском праве // Ученые записки Харьковского юрид. ин-та. Вып. 5. Харьков, 1954. С. 65 — 66; Иоффе О. С. Избр. труды. Т. 3. С. 72 — 73.
В идеале избранная сторонами модель договора должна адекватно отражать реально складывающиеся между ними экономические отношения. Расхождения могут быть связаны с заблуждением одной из сторон относительно природы договора (ст. 179 ГК РФ) либо с умышленными действиями обеих сторон при заключении притворного договора, скрывающего под собой другой (п. 2 ст. 170 ГК РФ). В последнем случае можно говорить о злоупотреблении свободой выбора вида договора — в ущерб интересам третьих лиц (кредиторов, сособственников, субъектов преимущественных прав) или публичным интересам (получение необоснованной налоговой выгоды). Свобода выбора вида заключаемого договора ограничена и в тех случаях, когда закон предписывает строго определенный вид договора для оформления правоотношения. Например, в соответствии со ст. 835 ГК РФ привлекать денежные средства во вклады могут исключительно банки на основании договора банковского вклада. Привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирных домов допускается исключительно на основании договора участия в долевом строительстве, либо посредством членства в жилищно-строительном или жилищном накопительном кооперативе, либо посредством выпуска в установленном порядке жилищных сертификатов <31>. ——————————— <31> Пункт 2 ст. 1 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ «Об участии граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 40.
Свобода определять условия договора по своему усмотрению также ограничена определенными рамками. К их числу следует отнести императивные нормы закона о том или ином договоре, с помощью которых законодатель обычно защищает интересы более слабого контрагента: предоставляет ему право одностороннего отказа от исполнения договора (п. 3 ст. 627, п. 1 ст. 687, п. 1 ст. 782 ГК РФ), наделяет его преимущественным правом на перезаключение договора (ст. 621), устанавливает минимальный объем выплат в его пользу (п. 2 ст. 597, п. 2 ст. 602). Своим соглашением стороны не вправе исключить или ограничить применение указанных норм. В качестве другого ограничивающего фактора выступают квалифицирующие признаки того или иного договора. Так, договор возмездного оказания услуг отличается от договора подряда отсутствием какого-либо овеществленного результата, передаваемого заказчику. В соответствии с п. 1 ст. 779 ГК РФ обязанности исполнителя ограничиваются совершением определенных действий (осуществлением определенной деятельности) по заданию заказчика. Подобная формулировка, по мнению Ю. В. Романца, исключает для сторон договора возмездного оказания услуг возможность согласовать передачу какого-либо результата заказчику, равно как и выплату исполнителю вознаграждения за достижение указанного результата <32>. К аналогичным выводам пришел Конституционный Суд РФ при рассмотрении вопроса о соответствии закону практики выплаты юристам так называемых гонораров успеха — за достижение положительного результата по итогам судебного разбирательства. Конституционный Суд подчеркнул, что свобода договора имеет объективные пределы. Определяя исчерпывающим образом такое существенное условие договора возмездного оказания услуг, как его предмет, законодатель намеренно не включил в него достижение какого-либо результата, поскольку д аже в рамках одного вида услуг результат, ради которого заключается договор, в каждом конкретном случае не всегда достижим. Следовательно, заключая договор возмездного оказания услуг, стороны, будучи свободны в определении цены договора, сроков его исполнения, порядка и размера оплаты, вместе с тем не вправе изменять императивное требование закона о предмете данного договора <33>. ——————————— <32> Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 82. <33> Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. N 1-П // Вестник Конституционного Суда РФ. 2007. N 1.
3. Злоупотребление свободой договора
3.1. Злоупотребление субъективным правом и злоупотребление свободой договора: общее и особенное
Злоупотребление правом относится к числу дискуссионных тем в теории гражданского права. Высказываются различные мнения относительно того, корректно ли использовать подобный термин в законодательстве, относится ли злоупотребление правом к числу противоправных действий (правонарушений), какие санкции могут применяться в отношении лица, злоупотребившего правом. В 1970-е годы В. П. Грибанов предложил рассматривать злоупотребление правом как особый тип гражданского правонарушения, при котором управомоченное лицо осуществляет принадлежащее ему субъективное право с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения <34>. Эта концепция получила признание в отечественной науке, вошла во многие учебники по гражданскому праву, послужила отправной точкой для последующих научных исследований. ——————————— <34> Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 62 — 63.
Согласно другому подходу, идея о злоупотреблении правом порочна, поскольку размывает четкую границу между осуществлением субъективного права (действием правомерным) и правонарушением. Действия, называемые злоупотреблением правом, в действительности находятся за пределами субъективного права. Использование конструкции злоупотребления правом чревато судебным произволом, противопоставлением «буквы» и «духа» закона, отрицанием в конечном итоге самих субъективных прав <35>. ——————————— <35> Кудрявцев В. Н., Малеин Н. С. Закон и пределы правомерного поведения // Советское государство и право. 1980. N 10. С. 38; Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. 3-е изд., стереотип. М., 2001. С. 116 — 117.
Споры относительно юридической природы злоупотребления правом продолжаются и в современной литературе <36>. Не углубляясь в детали указанной дискуссии, согласимся с авторами, которые относят злоупотребление правом к числу противоправных действий. Предусмотренные в законе санкции в отношении лица, злоупотребляющего принадлежащим ему правом, наглядно свидетельствуют об отрицательном отношении законодателя к подобному поведению (ст. 10 ГК РФ). ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография О. А. Поротикова «Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом» включена в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2007. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография С. Д. Радченко «Злоупотребление правом в гражданском праве России» включена в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2010. —————————————————————— <36> Об этом свидетельствует обилие диссертаций, посвященных злоупотреблению правом. См., напр.: Зайцева С. Г. Злоупотребление правом как правовая категория: вопросы теории и практики: Дис. … к. ю.н. Коломна, 2003; Малиновский А. А. Злоупотребление субъективным правом как юридический феномен: Дис. … д. ю.н. М., 2009; Поротикова О. А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом: Дис…. к. ю.н. Саратов, 2002; Радченко С. Д. Злоупотребление правом в гражданском праве России: Дис. … к. ю.н. М., 2008; Тимаева И. А. Злоупотребление правом в корпоративных отношениях: вопросы квалификации, способы гражданско-правовой защиты: Дис. … к. ю.н. Казань, 2007.
Для злоупотребления свободой договора характерна часть тех признаков, с помощью которых в литературе описывают феномен злоупотребления субъективным правом: видимость легальности поведения субъекта; использование недозволенных средств и способов осуществления права (свободы); осуществление права вопреки его социальному назначению; осознание лицом незаконности своих действий (наличие умысла); причинение вреда (ущерба) другим лицам вследствие совершения вышеуказанных действий. Сходны и предпосылки возникновения на практике случаев злоупотребления субъективным гражданским правом и свободой договора: пробельность гражданского закона или недостаточная четкость правовой регламентации тех или иных отношений, обусловленная общедозволительной направленностью и диспозитивностью гражданско-правового метода регулирования <37>. ——————————— <37> Подробнее о ситуациях «правовой неопределенности» см.: Волков А. В. Злоупотребления гражданскими правами: проблемы теории и практики. М., 2009. С. 211 и сл.
Специфика злоупотребления свободой договора заключается в том, что многие формы злоупотребления прямо запрещены законом <38>, например: продавцу (исполнителю) запрещается навязывать потребителю дополнительные товары (работы, услуги), а также включать в договор условия, ущемляющие законные интересы потребителя <39>; хозяйствующим субъектам запрещается заключать соглашения, направленные на ограничение или устранение конкуренции на товарном рынке <40>. Несоблюдение указанных запретов является основанием для привлечения субъекта, допустившего злоупотребление, к гражданской, административной и даже уголовной ответственности. В отличие от злоупотребления субъективным гражданским правом, которое относят к особому типу правонарушений, злоупотребление свободой договора в большинстве случаев является правонарушением безусловным (обычным) и влечет применение соответствующих мер гражданско-правовой ответственности. В целом злоупотребление свободой договора можно определить как умышленное несоблюдение контрагентом предусмотренных законом ограничений договорной свободы, повлекшее причинение вреда (ущерба) третьим лицам или государству. ——————————— <38> Следует согласиться с А. В. Волковым в том, что о злоупотреблении субъективным гражданским правом можно говорить лишь в отсутствие специальной нормы, запрещающей те или иные действия (бездействие). В противном случае утрачивается специфика данного типа правонарушения и вообще потребность в использовании конструкции злоупотребления правом (Волков А. В. «Иные формы» злоупотреблений гражданскими правами по ст. 10 ГК РФ // Исполнительное право. 2008. N 2. С. 2 — 3). В то же время судебная практика исходит из возможности применения ст. 10 ГК РФ в совокупности с другими положениями Кодекса или иных федеральных законов. В обзоре практики Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам применения ст. 10 ГК РФ приводится соответствующий пример: суд признал недействительным договор купли-продажи имущества на основании п. 2 ст. 10 и ст. 168 ГК РФ, поскольку со стороны покупателя имело место злоупотребление правом при заключении договора (п. 9 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 ноября 2008 г. N 127 // Вестник ВАС РФ. 2009. N 2). <39> Пункты 1 — 2 ст. 16 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 «О защите прав потребителей» // СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140. Далее — Закон о защите потребителей. <40> Статья 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434. Далее — Закон о защите конкуренции.
Несмотря на отмеченные выше особенности злоупотребления свободой договора, в литературе встречаются попытки рассматривать данное явление с позиции классического злоупотребления субъективным правом. Поводом служит то обстоятельство, что в ст. 10 ГК РФ упоминается о злоупотреблении доминирующим положением на товарном рынке. С точки зрения терминологии, по мнению В. Н. Даниленко, правильнее было бы говорить о злоупотреблении гражданским правом со стороны хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке. Иными словами, доминирующее положение — это лишь средство для злоупотребления правом <41>. Что касается характеристики указанного права, то здесь автор солидарен с Ю. Л. Ершовым и М. Ю. Козловой — речь идет о «праве свободного заключения договора», включая свободу установления цен на собственную продукцию, свободу выбора контрагента по договору и т. д. <42>. ——————————— <41> Даниленко В. Н. Гражданско-правовая ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарных рынках: Дис. … к. ю.н. М., 2005. С. 7 — 8. <42> Там же. С. 42; Ершов Ю. Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве России. С. 117; Козлова М. Ю. Проблема свободы договора и антимонопольное законодательство Российской Федерации. С. 116 — 117.
Как представляется, неточность формулировки ст. 10 ГК РФ куда значительнее. Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке не может быть отнесено к числу злоупотреблений субъективным гражданским правом, поскольку образует состав гражданского и административного правонарушений. Действия (бездействие), прямо запрещенные законом, не могут рассматриваться в качестве осуществления субъективного права.
3.2. Типы и формы злоупотребления свободой договора. Правовые последствия злоупотребления
При выделении типов злоупотребления свободой договора следует ориентироваться на элементы этой свободы, перечисленные в ст. 421 ГК РФ. Каждый из них может стать средством для злоупотребления. Соответственно, выделяем три типа злоупотреблений: злоупотребление свободой заключать или не заключать договор с отдельными контрагентами; свободой выбора вида заключаемого договора; свободой в определении условий договора. Для всех злоупотреблений определенного типа характерны общность используемого средства злоупотребления (один и тот же элемент свободы договора), сходство негативных последствий злоупотребления и, как следствие, сходные приемы доказывания факта злоупотребления. Внутри каждого из перечисленных типов существуют конкретные формы злоупотребления свободой договора (частные случаи). Злоупотребление свободой заключать или не заключать договор может проявляться в следующих действиях или бездействии: — ведение переговоров без цели заключить договор (с намерением отвлечь контрагента от других коммерческих предложений; с целью получения информации, составляющей коммерческую тайну); — уклонение коммерческой организации от заключения публичного договора; — экономически или технологически необоснованный отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, от заключения договора с отдельными покупателями или заказчиками <43>; ——————————— <43> Подпункт 5 п. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.
— продажа потребителю одних товаров при условии обязательного приобретения потребителем других товаров; — заключение мнимых сделок (с целью сокрытия имущества от кредиторов, получения необоснованной налоговой выгоды). Злоупотребление свободой выбора вида заключаемого договора, как правило, находит свое выражение в форме притворных сделок. Кроме того, не исключена возможность злоупотреблений при заключении смешанного договора, когда соединение элементов нескольких договоров производится с целью ограничения прав одной из сторон договора или ущемления ее законных интересов <44>. ——————————— <44> Встречаются примеры, когда соединение элементов договора аренды и договора возмездного оказания услуг осуществляется исключительно с целью «заблокировать» право заказчика отказаться от исполнения договора (п. 1 ст. 782 ГК РФ). См. подробнее: Кратенко М. В. Договор об оказании юридической помощи в современном гражданском законодательстве. М., 2006. С. 91.
Внутри последнего типа злоупотребления можно выделить следующие формы: — включение в договор присоединения условий, явно обременительных для присоединяющейся стороны; — включение в договор с потребителем условий, ущемляющих его права по сравнению с правилами, предусмотренными законами и иными правовыми актами в области защиты прав потребителей; — навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора, а именно: предъявление экономически или технологически не обоснованных и не предусмотренных законодательством требований о передаче финансовых средств или иного имущества, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован <45>; ——————————— <45> Подпункт 3 п. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.
— заключение сделки на крайне невыгодных для одной из сторон условиях (в ущерб интересам данной стороны и ее кредиторов); — заключение хозяйствующими субъектами соглашений, направленных на устранение или ограничение конкуренции <46>. ——————————— <46> Статья 11 Закона о защите конкуренции.
В зависимости от формы злоупотребления свободой договора различаются правовые последствия, т. е. санкции в отношении лица, допустившего злоупотребление. Это может быть классический отказ в защите права, которым злоупотребляют (например, отказ в удовлетворении требования, основанного на несправедливых условиях договора), применение последствий недействительности мнимой или притворной сделки, изменение или расторжение договора <47>. В тех случаях, когда злоупотребление свободой договора направлено против публичных интересов (злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, извлечение необоснованной налоговой выгоды), последствия злоупотребления не исчерпываются гражданско-правовыми санкциями. Лицо может быть привлечено к административной, налоговой, уголовной ответственности. ——————————— <47> Несмотря на то что в ст. 10 ГК РФ в качестве единственной санкции за злоупотребление правом предусмотрен отказ в его защите, в литературе высказано мнение о необходимости расширительного толкования и применения данной санкции. Отказ в защите права, которым злоупотребляют, в конкретной ситуации может означать не только отказ в удовлетворении исковых требований, основанных на злоупотреблении правом, но и удовлетворение иска потерпевшей стороны (вопреки возражениям лица, допустившего злоупотребление правом), и даже принудительное лишение права, которым злоупотребляют. См. подробнее: Волков А. В. Злоупотребления гражданскими правами. С. 282 — 284.
Кроме типов и форм злоупотребления свободой договора могут быть классифицированы в зависимости от субъектного состава отношений: злоупотребления продавцов (исполнителей) в отношениях с потребителями; хозяйствующих субъектов на товарном рынке; налогоплательщиков при составлении налоговой отчетности и уплате налогов (извлечение необоснованной налоговой выгоды). Типы и формы злоупотребления свободой договора во всех перечисленных сферах могут совпадать или иметь много общего, однако правовые последствия злоупотреблений будут различными. Например, навязывание несправедливых условий договора может иметь место как в отношениях между продавцом и потребителем, так и в отношениях между двумя хозяйствующими субъектами, один из которых занимает доминирующее положение на товарном рынке. В первом случае такие условия договора признаются ничтожными (п. 1 ст. 16 Закона о защите потребителей), во втором — по требованию антимонопольного органа договор может быть изменен или расторгнут судом (подп. 6 п. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции) <48>. Сложно объяснить, чем обусловлен различный подход законодателя к определению правовых последствий одного и того же типа злоупотребления свободой договора, тем более что в общих положениях ГК РФ предпочтение отдается такому способу защиты, как изменение или расторжение договора по иску более слабого контрагента (ст. 428). ——————————— <48> Кроме того, в первом случае продавец может быть привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ («Включение в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителя»), во втором же случае хозяйствующий субъект несет ответственность по ст. 14.31 КоАП РФ («Злоупотребление доминирующим положением»).
Доказывание факта совершения мнимой сделки при рассмотрении спора между двумя частными субъектами либо спора между налогоплательщиком и налоговым органом (по поводу извлечения необоснованной налоговой выгоды) также имеет незначительные отличия <49>. В обоих случаях суд устанавливает, исполнялась ли соответствующая сделка сторонами: изменилось ли место нахождения имущества, которое было предметом спорной сделки; есть ли доказательства его оплаты. Учитывается также, имеются ли между сторонами сделки родственные отношения либо отношения зависимости (аффилированности) <50>. ——————————— <49> См. подробнее: Щекин Д. М. Налоговые последствия недействительных сделок. М., 2004. С. 74 и сл. <50> Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19 июля 2006 г. N А33-25172/05-Ф02-3213/06-С2 // СПС «КонсультантПлюс». Возвращая дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на необходимость дополнительной проверки следующих обстоятельств, свидетельствующих о мнимом характере договора купли-продажи недвижимого имущества: сторонами договора являются заинтересованные лица, продавец продолжает пользоваться имуществом на основании договора аренды, отсутствуют доказательства оплаты покупателем стоимости имущества.
Несмотря на сходство в доказывании факта злоупотребления, последствия разрешения вышеуказанных споров будут различными: в первом случае суд констатирует недействительность сделки и тем самым аннулирует ее юридический результат (переход права собственности, возникновение обязательства и пр.), во втором — налоговый орган вправе произвести перерасчет суммы соответствующего налога, после чего взыскать с налогоплательщика сумму задолженности, пени и штрафные санкции <51>. ——————————— <51> Пункт 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 апреля 2008 г. N 22 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2008. N 5.
3.3. Использование гражданско-правовых институтов и терминов в других отраслях права. Публично-правовые аспекты злоупотребления свободой договора
Гражданское законодательство определяет основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, регулирует договорные и иные обязательства, придает юридическую форму всему экономическому обороту. Его термины и категории используются для построения норм других отраслей права, включая публично-правовые отрасли: налоговое право, уголовное право и пр. Так, в главе 22 Уголовного кодекса РФ содержится описание составов преступлений в сфере экономической деятельности: незаконной банковской деятельности (ст. 172 УК), незаконного использования товарного знака (ст. 180), преднамеренного банкротства (ст. 196) и пр. Привлечение к уголовной ответственности за совершение подобных преступлений во многом зависит от гражданско-правовой квалификации действий обвиняемого, а также имеющихся у следователя познаний в области гражданского права, законодательства о банках и банковской деятельности, законодательства о банкротстве. Нередки случаи обращения следователя к специалистам в области гражданского права с просьбой дать правовое экспертное заключение о наличии в действиях обвиняемого тех или иных признаков объективной стороны преступления <52>. ——————————— <52> По вопросу о допустимости проведения «правовой экспертизы» при расследовании уголовного дела и ее доказательственном значении см.: Плесовских Ю. Г. Оценка судом заключений «правовых судебных экспертиз» в уголовном процессе // Российский судья. 2006. N 9; Эксархопуло А. А. Специальные познания в уголовном процессе и их нетрадиционные формы // Вестник криминалистики. Вып. 2. М., 2001.
Так, в январе 2008 г. на кафедру гражданского права Сибирского федерального университета поступило обращение из Главного следственного управления ГУВД Красноярского края с просьбой дать экспертное заключение по вопросу о наличии признаков банковской деятельности (банковских операций) в деятельности ООО «К». Уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ <53>, было возбуждено в отношении директора общества. Директору вменялось в вину то, что в период 2000 — 2005 гг. ООО «К», не будучи кредитной организацией, осуществляло привлечение денежных средств физических лиц по договорам займа, договорам поручения по накоплению суммы первоначального взноса. Одновременно в указанный период ООО «К» осуществляло размещение привлеченных денежных средств от своего имени и за свой счет по договорам займа и договорам об оказании посреднических услуг в приобретении предметов одежды и бытовой техники. Вышеперечисленные договоры использовались обществом для сокрытия имевших место в действительности банковских операций (привлечения денежных средств во вклады, размещения привлеченных денежных средств посредством выдачи кредитов) и были приобщены к материалам уголовного дела в качестве доказательств. Изучив представленные договоры, сотрудники кафедры пришли к выводу, что в них имеются условия, характерные для банковских сделок <54>. ——————————— <53> Незаконная банковская деятельность, сопряженная с извлечением дохода в особо крупном размере (в сумме, превышающей один миллион рублей). <54> См. подробнее: Кратенко М. В. О проблемах привлечения к уголовной ответственности за осуществление незаконной банковской деятельности // Уголовное право. 2009. N 5.
Еще большая взаимосвязь существует между нормами гражданского и налогового законодательства. По словам М. Ю. Челышева, предприниматель выстраивает свои гражданско-правовые отношения с учетом норм налогового права и закрепленных в нем льгот. Являясь правовой формой экономических отношений, гражданско-правовой договор представляет собой важнейшее средство налогового планирования <55>. В ряде случаев порядок расчета налогооблагаемой базы и сроки уплаты налога зависят от того, как конкретная хозяйственная операция трактуется в гражданском праве <56>. ——————————— <55> См. подробнее: Челышев М. Ю. Взаимодействие гражданского и налогового права в регулировании отношений с участием предпринимателей: Дис. … к. ю.н. Казань, 1998. С. 153 — 154. <56> Гусева Т. А. Свобода выбора договора и экономическая обоснованность налога // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 3. С. 29.
Налоговый кодекс РФ содержит правило о том, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом (п. 1 ст. 11 НК РФ). Посредством использования институтов и терминов гражданского права законодатель: — определяет объекты налогообложения, в качестве которых могут выступать имущество и имущественные права; реализация товаров, работ и услуг (ст. 38 НК РФ); — устанавливает особенности исчисления налогооблагаемой базы. Например, в ст. 155 НК РФ предусмотрены особенности исчисления налогооблагаемой базы по НДС для доходов, полученных от реализации имущественных прав; в ст. 156 — для доходов, полученных по договорам посреднического типа (поручения, комиссии, агентирования); в ст. 158 — для доходов от реализации предприятия как имущественного комплекса; — устанавливает исключения из налогооблагаемой базы. В соответствии с п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде имущества или имущественных прав, которые получены в форме залога, задатка или иного способа обеспечения обязательств и т. д. Использование в Налоговом кодексе РФ гражданско-правовых понятий не лишено определенных недостатков и неточностей. Так, в соответствии с п. 2 ст. 149 НК РФ освобождаются от налогообложения НДС услуги по предоставлению в пользование жилых помещений. В той же статье упоминаются услуги некоммерческих образовательных учреждений по сдаче в аренду помещений. Между тем любому специалисту в области гражданского права хорошо известно, что договоры аренды и найма жилого помещения относятся к группе договоров о передаче имущества в пользование (а не к договорам об оказании услуг). Удивляет и тот факт, что в Налоговом кодексе получили «прописку» институты, далеко не бесспорные с точки зрения гражданского права: операции РЕПО с ценными бумагами (ст. 282 НК РФ) <57>; услуги по предоставлению персонала, или так называемый «аутсорсинг» (подп. 19 п. 1 ст. 264) <58>; премии, выплачиваемые продавцом покупателю вследствие выполнения определенных условий договора поставки (подп. 19.1 п. 1 ст. 265) <59>. При этом популярность договоров аутсорсинга объясняется не только их положительным экономическим эффектом (сокращением издержек работодателя по найму и высвобождению работников), но и тем, что данный институт позволяет налогоплательщику извлекать налоговую выгоду, далеко не всегда обоснованную <60>. ——————————— <57> Обзор позиций по вопросу о правовой природе сделок РЕПО см. в работе: Павлодский Е. А. РЕПО — гражданско-правовой договор // Журнал российского права. 2008. N 3. <58> О правовой природе договора аутсорсинга см.: Нуртдинова А. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право. 2004. N 9; Шиткина И. С. Договор предоставления персонала: что это такое? // Хозяйство и право. 2004. N 1. <59> См. подробнее: Кратенко М. В. Премии и скидки по дистрибьюторскому договору (к вопросу о нетипичных договорных отношениях) // Закон. 2008. N 7. <60> Так, суд признал необоснованными расходы общества в виде выплат по договорам аутсорсинга, поскольку договоры были заключены обществом исключительно с целью ухода от налогообложения. В качестве предоставленного персонала фигурировали бывшие работники общества, которые после увольнения из общества и приема в штат другой организации фактически сохранили трудовые отношения с обществом: место, режим их работы и выполняемая трудовая функция не изменились (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 июня 2009 г. N А44-3292/2008. // СПС «КонсультантПлюс»).
Недостатки юридической техники всегда были благодатной почвой для разного рода злоупотреблений. При использовании гражданско-правовых терминов в диспозициях норм уголовного и налогового права законодатель должен стремиться к тому, чтобы исключить возможность их многозначного толкования, обхода соответствующих уголовно-правовых запретов или извлечения налоговой выгоды посредством произвольного выбора вида заключаемого договора, включения в договор тех или иных условий.
