Концепция владения и владельческой защиты в законопроекте о внесении изменений в ГК РФ: традиции континентального права и особенности российского правотворчества

(Синицын С. А.) («Вестник гражданского права», 2011, N 4)

КОНЦЕПЦИЯ ВЛАДЕНИЯ И ВЛАДЕЛЬЧЕСКОЙ ЗАЩИТЫ В ЗАКОНОПРОЕКТЕ О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В ГК РФ: ТРАДИЦИИ КОНТИНЕНТАЛЬНОГО ПРАВА И ОСОБЕННОСТИ РОССИЙСКОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА

С. А. СИНИЦЫН

Синицын С. А., кандидат юридических наук.

В статье ставится ряд актуальных вопросов, связанных с возможностью включения норм о владении и владельческой защите в текст ГК РФ в настоящий момент времени, рассматривается состояние современной науки гражданского права в этой области, осуществляется сравнительно-правовой анализ проблем защиты владения в России и странах континентальной Европы (Германия, Австрия, Швейцария, Франция) на разных исторических этапах развития науки гражданского права.

Ключевые слова: владение, виды владения, иски о защите владения.

The article deals with the number of issues related to the possibility of inclusion of the provisions of ownership and protection of ownership into the text of the Civil Code of the Russian Federation at the present time, considers the contemporary state of civil law science in this area, gives a comparative analysis of the problems of ownership protection in Russia and in the European countries (Germany, Austria, Switzerland and France) on various historical stages of the civil law development.

Key words: ownership, types of ownership, actions for protection of ownership.

Впервые после революции 1917 г. Концепцией развития гражданского законодательства РФ и Концепцией развития законодательства о вещном праве <1> признается необходимость введения в гражданское законодательство России группы специальных норм, посвященных защите владения. В настоящее время в соответствии с Указом Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» завершается работа по подготовке изменений и дополнений в ГК РФ. Объем и характер изменений в разд. II «Право собственности и иные вещные права» дают основания утверждать, что они придают особое значение защите владения и вещных прав <2>. ——————————— <1> См.: Концепция развития гражданского законодательства РФ. М., 2009. С. 72; Концепция развития законодательства о вещном праве // Вестник ВАС РФ. 2009. N 4. С. 103, 105. <2> См. проект изменений в разд. II ГК РФ (http:// arbitr. ru/ _upimg/ 733FFC289F062808694E12ABA110BC7B_ II. pdf) (далее — законопроект).

В современной юридической литературе появились работы, посвященные анализу положений о владении и вещных правах, закрепленных Концепцией развития гражданского законодательства РФ и Концепцией развития законодательства о вещном праве <1>. Однако к моменту написания настоящей статьи опубликован законопроект о внесении изменений и дополнений в редакцию ныне действующего ГК РФ, где институт владения и владельческой защиты приобрел более четкое нормативное содержание и специфику. Изложенное позволяет нам сконцентрироваться на рассмотрении проблем, связанных с систематизацией правовых институтов в разд. законопроекта «Вещные права», рассмотрении особенностей регулирования института владения и владельческой защиты в законопроекте в свете традиций европейского континентального права с учетом исторически сложившихся особенностей развития гражданского права России. Очевидно, что рассмотрение указанной проблематики имеет не только академическое, но и прикладное значение. ——————————— <1> См., например: Толстой Ю. К. О концепции развития гражданского законодательства // Журнал российского права. 2010. N 1; Рудоквас А. Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве // Вестник ВАС РФ. 2009. N 5; Латыев А. Н. О владении по Концепции развития гражданского законодательства // Вещные права: постановка проблемы и ее решение. М., 2011.

Одной из особенностей расположения нормативного материала в законопроекте является то, что его открывает подразд. 1, гл. 13 которого посвящена не общим положениям о вещных правах, не праву собственности и даже не ограниченным вещным правам, а понятию и видам владения, что позволяет провести аналогию со структурными особенностями группировки норм в кн. III «Вещное право» Германского гражданского уложения 1896 г. (Burgerliches Gesetzbuch Deutschlands (BGB)). В данной связи важно понимать, что такой порядок расположения норм в германском праве не был случайностью и не являлся научным экспериментом разработчиков проекта BGB, а был обусловлен социально-экономическими особенностями развития Германии на рубеже XIX — XX вв., что должно свидетельствовать об уникальной регламентации института владения в гражданском праве Германии <1>. Кроме того, такого расположения норм до BGB не знал ни один правопорядок мира. Напомним, что Французский гражданский кодекс 1804 г. (Code Civil des Francais) говорит о владении в ст. 2228 II гл. XX титула кн. 3 «О различных способах приобретения права собственности» и даже не в кн. II «Об имуществе и о различных видоизменениях собственности». Часть вторая Гражданского кодекса Австрии 1811 г. (Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch (ABGB)) также не отталкивается в регламентации институтов вещного права от владения. Как видно, примеру BGB в части расположения норм о владении не последовал и более поздний Гражданский кодекс Швейцарии 1907 г. (Code civil suisse; Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB)), который посвятил ч. I кн. IV «Вещное право» праву собственности, уделив внимание регламентации института владения уже после изложения норм об ограниченных вещных правах. В наиболее молодом ГК Нидерландов и вовсе не нашлось места институту владения в книге, посвященной вещному праву: его положение определено книгой об имущественном праве. Такому законодательному решению предшествовали особые обстоятельства. Дело в том, что при подготовке проекта ГК Нидерландов особую остроту приобрел не столько вопрос о месте данного института в системе вещного права, сколько в целом вопрос о целесообразности включения специальных норм о владении в текст гражданской кодификации. Столь радикальная позиция была аргументирована отсутствием четких критериев разграничения владения и смежных правовых институтов в теории и правоприменительной практике <2>. По результатам парламентских обсуждений было признано, что отказ от понятия владения повлечет за собой ряд негативных последствий, в том числе связанных с необходимостью коренных изменений во всей правовой системе государства, что в итоге способствовало появлению специальных норм о владении в тексте ГК Нидерландов <3>. ——————————— <1> Подробнее см.: Синицын С. А. Институт владельческой защиты в гражданском праве Германии // Юрист. 2002. N 12. <2> См.: Delden R. van. Na-Denken over bezit en houderschap. Rotterdam, 1986. S. 7. <3> См.: Rank-Berenschot E. B. Bezit. Deventer, 2001. S. 2 — 3.

В России и вовсе, в отличие от гражданского права Германии, никогда не существовало никаких историко-правовых предпосылок и национальных особенностей развития правопорядка для придания особой значимости владению, в то время как отечественная дореволюционная правовая школа относилась к этому институту весьма и весьма настороженно <1>. В данной связи интересен и тот факт, что кн. 3 проекта Гражданского уложения Российской империи, отличающегося высочайшим уровнем правовой культуры, юридической техники и систематизации нормативного материала, открывалась разделом «Общие положения о вотчинных правах», следующим затем разделом о праве собственности и лишь потом разделом о владении <2>. В Концепции развития законодательства о вещном праве признается, что владение не является субъективным правом, а потому включение положений о владении в подраздел об общих положениях о вещных правах было бы ошибочным. Однако при этом глава о владении открывает целый раздел «Вещное право», содержащий общие положения о вещных правах, положения о праве собственности и об ограниченных вещных правах, что, напротив, должно говорить о едином объекте гражданско-правового регулирования, общих принципах систематизации и нормативном единстве институтов регулируемой подотрасли права. Кроме того, из содержания законопроекта следует довольно тесная связь норм о владении и вещных правах, что наглядно демонстрируют положения п. 2 ст. 220 законопроекта. Весьма возможно, что помещение главы о владении первой в разделе о вещных правах способно породить всевозможные рассуждения о самостоятельной юридической природе владения в системе вещных прав вне института ограниченных вещных прав. Одной из форм возможного выражения этих опасений могут быть дискуссии о природе владения как о неполноценном или о «прочем вещном праве», что очень хорошо известно теории гражданского права Германии <3>, а это в условиях новизны института владения в системе гражданского права России может способствовать смешению посессорных и петиторных требований на стадии правоприменения и, как следствие, лишению всякого самостоятельного значения посессорной защиты владения. ——————————— <1> См., например: Гуляев А. М. Материалы для учения о владении по полному собранию законов. М., 1915. С. 9; Попов А. Владение и его защита по русскому гражданскому праву // Журнал гражданского и уголовного права. 1874. Кн. 4. С. 127; Юренев П. Иск о защите владения по русским законам // Журнал гражданского и уголовного права. 1875. Кн. 2. Наряду с этим обстоятельством хотелось бы отметить особое значение понятия владения в контексте действовавшего дореволюционного гражданского законодательства (об этом более подробно см.: Зайков А. В. Владение в Своде законов Российской империи и римская possessio // Древнее право. 2004. N 1. С. 117 — 128). <2> См.: Гражданское уложение. Проект (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Под ред. И. М. Тютрюмова; Сост. А. Л. Саатчиан. М., 2008. <3> Обзор соответствующих судебных решений см.: Westermann H. Sachenrecht. Heidelberg, 1998. S. 69; более подробное обоснование данной точки зрения см.: Diederichsen U. Das Recht zum Besitz aus Schuldverhaltnisses. Berlin, 1965. S. 67; Schellhammer K. Sachenrecht nach Anspruchsgrundlagen. Heidelberg, 2009. S. 31.

Также следует принять во внимание ряд следующих особенностей регламентации основных институтов вещного права и владения в законопроекте и Концепции развития законодательства о вещных правах: — п. 1 ст. 209 законопроекта под владением понимает фактическое состояние, но не право. Однако предметная область гражданско-правового регулирования вещных прав традиционно определяется проблематикой субъективных гражданских прав, объектом которых являются индивидуально-определенные вещи, но никак не фактические состояния. И если, как мы уже говорили, причины расположения норм о владении в книге о вещном праве в BGB следует объяснять не логическими умозаключениями, а историко-правовыми особенностями становления и развития германского правопорядка <1>, то, к примеру, в австрийском гражданском праве такой проблемы просто не существует, поскольку § 308 ABGB, следуя устоявшейся традиции, относит владение к числу вещных прав; ——————————— <1> Bekker E. I. Zur Reform des Besitzrechts // Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts. 1891. Bd. 18. S. 241; Rotering J. Zur Lehre vom Besitze // Archiv fur burgerliches Recht. 1906. Bd. 27. S. 56; Strohal E. Zum Besitzrecht des Entwurfs eines burgerlichen Gesetzbuchs fur das Deutsche Reich // Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts. 1892. Bd. 19; Bunsen F. Besitzschutz im B. G.B. // Archiv fur burgerliches Recht. 1904. Bd. 23; Last A. Fragen der Besitzlehre // Jherings Jahrbucher fur die Dogmatik des burgerlichen Rechts. 1913. Bd. 27; Eugen J. Erlauterungen zu den Besitzklagen des Burgerlichen Gesetzbuchs aus dem Preussischen Recht und der Preussischen Rechtsprechung // Archiv fur burgerliches Recht. 1899. Bd. 15.

— Концепция развития законодательства о вещном праве, говоря о назначении разд. II ГК РФ, исходит из того, что основная цель появления нового раздела в ГК РФ «Вещное право» состоит не только в необходимости регламентации права собственности, но и в создании полноценной системы ограниченных вещных прав, в то время как под владением здесь однозначно подразумевается фактическое состояние. Буквальное толкование этих положений заставляет сделать вывод о том, что предметная область гражданско-правового регулирования вещных прав не имеет прямого отношения к месту и роли владения в гражданском праве. Следовательно, уместно было бы говорить о разъединении понятий владения и вещных прав в контексте российского гражданского права; — основанием защиты владения в Концепции развития законодательства о вещном праве признается борьба с самоуправством <1>, что непосредственно не связано с задачей восстановления правового господства лица над вещью в нарушенном вещном праве. Это обстоятельство, безусловно, придает особую специфику институту защиты владения в сравнении с институтом защиты вещных прав. Следует также учесть, что Концепция при обосновании необходимости владельческой защиты в гражданском праве России опирается на мнение И. А. Покровского о том, что защита владения — кульминационный пункт идеи личности, что также непосредственно не охватывается предметом вещного права. ——————————— <1> Хотелось бы подчеркнуть следование законопроекта в этом аспекте традициям отечественного правопорядка. Показательно, что защита владения исторически в российском праве объяснялась необходимостью противостояния самоуправным действиям. Именно так определено в ст. 213 Соборного уложения царя Алексея Михайловича 1649 г. (ч. 1 ст. 531 т. X Свода законов Российской империи).

Принимая во внимание изложенное, возможно, было бы более целесообразно включить главу о владении в часть первую ГК РФ, расположив главу о владении и его защите после главы об осуществлении и защите гражданских прав. Думается, такой прием законодательной техники может считаться более прогрессивным методом разграничения беститульного владения и вещных прав. Следующей особенностью законопроекта является значительное включение в главу о владении норм процессуального права <1>. Прежде всего, это касается вопросов об определении оснований для приостановления производства по делу (п. 4 ст. 218 законопроекта), рассмотрении встречного требования (ст. 218 законопроекта), распределении бремени доказывания (ст. 217 законопроекта), определении вида производства (ст. 216 законопроекта), определении надлежащего ответчика (п. 5 ст. 218 законопроекта), распределении судебных расходов (п. 3 ст. 218 законопроекта), о процессуальных сроках и правилах их исчисления (п. 2 ст. 218 законопроекта). При этом рассмотрение указанных вопросов никогда не относилось к предмету гражданского права ни как науки, ни как отрасли законодательства. С присутствием аналогичных норм в тексте гражданских кодексов не знакомы правопорядки германской ветви континентального права (Германия, Австрия, Швейцария), где соответствующие вопросы традиционно регулировались процессуальным законодательством. И связано это, прежде всего, с тем, что основная задача гражданских кодификаций в названных правопорядках состояла в регламентации и систематизации норм материального гражданского права, но никак не в придании гражданскому кодексу характера всеобъемлющего источника права по принципу Omne autem ius, quo utimur, vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones. Скорее, отмеченная особенность включения процессуальных норм в гражданский закон в целом характерна больше для Code Civil, отражающего специфику становления правовой системы Франции, но при этом следует оговориться, что даже Code Civil не устанавливает особых правил для рассмотрения споров о владении; особые правила, регламентирующие особенности производства по спорам о защите владения, установлены в ст. 1264 — 1267 Гражданско-процессуального кодекса Франции (NCPC). Не соответствует включение норм процессуального права в текст гражданского закона и отечественной правовой традиции. Так, основные вопросы, связанные с рассмотрением и разрешением споров о защите владения, в России традиционно регулировались процессуальным законодательством <2>. К примеру, Уставом гражданского судопроизводства 1864 г. устанавливались особенности судопроизводства и срок предъявления требований по владельческому иску, споры о владении относились к подсудности мировых судей <3>. Аналогичным образом источниками процессуального права вносились соответствующие изменения в регламентацию порядка и оснований предъявления требований о защите владения, исчислении процессуальных сроков, о чем, в частности, может свидетельствовать Закон от 15 июля 1912 г. «О преобразовании местного суда». ——————————— <1> Стоит напомнить, что этим, правда, в меньшей степени, грешит и Концепция развития законодательства о вещном праве (п. 2.3, 2.7). <2> Как видно, из этих же соображений исходили редакторы проекта Гражданского уложения Российской империи (см.: Журналы Редакционной комиссии, Высочайше утвержденной для составления проекта Гражданского уложения. СПб., 1904. Т. 1. С. 145). <3> Как видно, отнесение споров о нарушении и восстановлении фактического владения к подсудности мировых судей также было неслучайно. По свидетельству Д. М. Генкина, важнейшей гарантией правосудия мирового судьи являлось не столько юридическое образование, сколько знание местных условий жизни (см.: Генкин Д. М. Местный суд и его реформа. М., 1908. С. 12).

Впрочем, на некоторое время оставим вопрос о целесообразности и допустимости включения норм процессуального права в текст гражданского кодекса и обратимся к рассмотрению вопроса об эффективности этого законодательного решения. Так, п. 5 ст. 215 законопроекта устанавливает, что защита владения судом осуществляется в порядке искового производства <1>. Далее, в п. 4 ст. 217 законопроекта говорится, что лицо, к которому предъявлено требование о защите владения, не вправе в качестве возражения ссылаться на доказательства принадлежности ему права на объект владения, если иное не предусмотрено законом. Пунктом 1 ст. 218 законопроекта признается право лица, к которому предъявлено требование о защите владения, заявить встречное требование о защите вещного права на объект владения лишь при условии предварительной передачи спорного объекта во владение лица, определенного судом (секвестр). Надо сказать, что такой особенности при рассмотрении спора о владении не знает гражданское законодательство основных правовых систем, образующих германскую ветвь права континентальной Европы (Германия, Австрия, Швейцария). При этом мы не утверждаем, что в современном процессе о защите владения в названных правопорядках по образцу римского права недопустимы никакие ссылки на право, но это не значит, что ответчик вправе заявлять встречные иски в посессорном процессе о защите владения! ——————————— <1> Напомним, что изначально Концепцией о развитии законодательства о вещном праве было рекомендовано рассматривать соответствующие споры в порядке особого производства.

Современный посессорный процесс о владельческой защите в странах континентальной Европы приобрел ряд специфических свойств, что в ряде случаев позволяет поднимать вопрос о праве гражданском. Так, § 863 BGB подразумевает, что ответчик по владельческому иску вправе заявить возражения, что нарушение владения не является запрещенным самоуправством. Структура данной нормы сама по себе предполагает необходимость рассмотрения судом вопроса о статусе нарушителя владения и его полномочий в случае заявления соответствующего возражения. Швейцарский законодатель в ст. 927 ZGB идет значительно дальше немецкого, предоставляя возможность ответчику по владельческому иску представить сведения о «лучшем праве» к спорному владению, сделав невозможным последующее удовлетворение владельческого иска. Однако в чем смысл приведенных выше законодательных решений в развитых правопорядках? Представляется, что эти исключения направлены не на изменение идеи посессорного процесса и не на его сращение с петиторным, а на усовершенствование системы владельческой защиты в современных условиях. Назначение данных норм видится в предупреждении возникновения ситуаций злоупотребления материальными и процессуальными правами в виде заявления безосновательных исковых требований в целях злонамеренного засорения судопроизводства бесперспективными спорами исключительно в ущерб ответчику (к примеру, иск недобросовестного арендатора к собственнику вещи по истечении срока аренды, заранее обреченный в рамках петиторного процесса на негативные перспективы). Как мы уже говорили, при этом речь нигде не идет о встречном иске. Допустим ли он здесь с точки зрения теории? Думается, на этот вопрос следует дать отрицательный ответ. Прежде всего, предъявление и принятие к производству встречного иска — это особые юридические факты процессуального права, но никак не разновидность такого процессуального действия, как возражение, а эти понятия в ст. 218 законопроекта слиты воедино. Да и как понимать положение п. 2 ст. 218 законопроекта о том, что предъявление встречного иска не является основанием для изменения срока рассмотрения требования о защите владения. При этом не учитывается, что предъявление иска и принятие его к производству представляют собой два разных по природе и последствиям факта процессуального права. Получается, что если встречный иск оставлен без движения, а срок рассмотрения требования о защите владения (который, кстати, тоже пока нигде не определен!) истекает, то это никак не мешает суду принять решение по основному иску, но такой вывод противоречит одной из основных идей встречного иска, согласно которой встречный и основной иски должны быть рассмотрены одновременно в рамках одного дела. Не стоит также забывать о том, что встречный иск изначально должен быть связан с первоначальным иском, но в нашем случае данные исковые требования не только имеют различный предмет и основания, но и ориентированы на совершенно различные обстоятельства, подлежащие установлению судом: в одном случае обязанность суда видится в подтверждении права, а в другом — в исследовании фактического положения <1>. К тому же использование конструкции встречного иска позволит ответчику, который уже будет считаться истцом по встречному иску, получить дополнительные основания для обжалования судебного акта, отложения рассмотрения дела, приостановления производства по делу, дополнительного исследования доказательств по встречному иску, вступления в дело третьих лиц, что может весьма существенно сказаться на эффективности и быстроте иска о защите владения. ——————————— <1> В этой связи любопытно вспомнить позицию юристов и судебной практики по указанному вопросу в дореволюционной России. Так, Л. П. Герваген справедливо отмечал, что если в споре о владении заявлялся встречный иск о праве, то это влекло изменение подсудности, прекращение производства по делу о посессорном иске у мирового судьи, передачу дела о первоначальном и встречном исках в окружной суд и последующее рассмотрение дела по всем правилам об исковом производстве без каких-либо изъятий (см.: Герваген Л. П. Характер и защита владения. Петроград, 1916. С. 34). Позиция Сената по этому вопросу выглядела более категоричной: с одной стороны, Сенат не допускал никаких возражений о праве в споре о защите владения (см.: решения Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената за 1879 г. (N 281). Екатеринославль, 1879), с другой — негативно оценивая возможность использования конструкции встречного иска в споре о владении, в отдельных случаях был готов признать допустимость возражений о праве (см.: решения Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената за 1889 г. (N 44). Екатеринославль, 1890).

Кроме того, представляется, что с точки зрения юридической техники употребление ряда юридических понятий и терминов в главе законопроекта о защите владения не всегда выглядит корректно. Так, например, в ст. 216, 217, 218, 219 законопроекта устойчиво используется понятие «требование о защите владения». Очевидно, законопроект уравнивает понятия «требование» и «иск», что является не в полной мере обоснованным, тем более если вспомнить многовековую дискуссию о разграничении понятий «иск» и «притязание» в теории гражданского права Германии <1>. Далее, в ст. 218 законопроекта используется понятие «встречное требование», по букве закона не знакомое ни действующей редакции АПК РФ, ни ГПК РФ, которые согласно многолетней традиции используют понятие встречного иска. ——————————— <1> См., например: Hellwig K. Anspruch und Klagerecht. Jena, 1900. S. 6; Windscheid B. Die actio romischen Zivilrecht von Standpunkte des heutigen Recht. Berlin, 1856. S. 19.

Важно и то, что законопроект предлагает важные новеллы в сфере процессуального законодательства в части рассмотрения и разрешения споров о владении, в то время как до настоящего времени не решены более глобальные вопросы, непосредственно касающиеся практических последствий предлагаемых законодательных решений. Так, не установлена подведомственность и подсудность споров о защите владения, не установлено каких-либо требований и особенностей предъявления соответствующих исков, стадий гражданского процесса и особенностей судебного разбирательства, допустимости применения обеспечительных мер, порядка вступления в силу, исполнения и обжалования состоявшихся судебных актов, возможных изъятий из правил о доказательствах и доказывании. При этом не стоит забывать о том, что связь между процессуальным и материальным правом сильна и ее можно определить как отношение между формой и содержанием (по известному выражению, «процесс есть форма жизни права»), чем не стоило бы пренебрегать ни в коем случае. Согласно положениям Концепции о развитии гражданского законодательства РФ и Концепции о развитии законодательства о вещном праве основная идея введения в действующее законодательство института владельческой защиты преследует цели оперативной защиты от самоуправства. Но, как мы постарались показать, подготовленными изменениями в ГК РФ эта цель в полной мере реализоваться не способна, в том числе из-за очевидного разрыва в реформировании гражданского, гражданско-процессуального и арбитражного законодательства, но дело не только в этом. В странах континентальной Европы в основе владельческой защиты, по примеру римского права, лежит принцип процессуальной срочности. Соответственно, исторический смысл посессорного владельческого процесса видится в оперативной защите против нарушения или лишения владения. Задача суда состоит в восстановлении предшествующего положения, пусть даже восстанавливаемое положение и желаемое правопорядком состояние законности расходятся. В целях реализации принципа срочности посессорная форма гражданского процесса в странах континентальной Европы предусматривает ряд дополнительных особенностей, не свойственных обычному исковому производству, возбуждаемому при защите большинства гражданских прав. К примеру, в Германии посессорный процесс о защите владения не предполагает возможности предъявления встречного иска, а равно принятия обеспечительных мер. В частности, о справедливости аналогичного вывода красноречиво свидетельствуют и нормы австрийского процессуального права (§ 454 AZPO), определяющие, что процессы о нарушении владения могут вестись в судах в рамках упрощенного и сокращенного производства с особыми изъятиями из общих правил судопроизводства: необязательное участие адвоката, особые требования при составлении протокола и т. д. При этом согласно § 459, 457, 454 AZPO суд ограничивается обсуждением доказательств фактов последнего состояния владения и обстоятельствами его нарушения, исключая и не принимая во внимание любые возражения и доводы о добросовестности, необходимости компенсации нанесенного вреда. Аналогичным образом особенности владельческой защиты устанавливаются в Швейцарии. Прежде всего, судебные тяжбы, предметом которых является нарушение владения, отнесены к компетенции кантонов и, как правило, рассматриваются в рамках приказного производства, предполагающего немедленное установление обстоятельств (к примеру, Цюрих, Люцерн) <1>. По поводу характеристики особенностей производства по спорам о защите владения довольно лаконично говорится в ст. 222 ГПК Цюриха: «…schnelle Handhabung klaren Rechts bei nicht streitigen oder sofort beweisbaren tatsachlichen Verhaltnissen» («…быстрое рассмотрение дела при наличии ясной правовой ситуации и не являющихся спорными или сразу доказуемыми обстоятельств»). ——————————— <1> См.: Portmann W. Der Besitzesschutz des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs. Zurich, 1997. S. 192 — 195.

Отдельное внимание регламентации особенностей и разграничения петиторного и посессорного исков о защите владения уделяется французским правом, доктрина которого исходит из общего принципа разграничения названных исков — separation du possessoire et du petitoire <1>. При этом стоит обратить внимание на последовательную реализацию данного принципа в гражданском и гражданско-процессуальном праве Франции. Общее руководство по этому вопросу следует искать в ст. 2282 Code Civil, гласящей, что владение защищается независимо от наличия вещного права, и устанавливающей ограничение на применение владельческого иска в отношениях между контрагентами <2>. Процессуальным законодательством рассмотрение посессорных исков отнесено к подсудности судов основного звена, в то время как рассмотрение петиторных исков определено исключительной компетенцией судов среднего и высшего звена судебной системы Франции. При этом ст. 1265 NCPC постановляет, что посессорная и петиторная защиты никогда не объединяются в одном иске, а суд при разрешении владельческого иска лишен возможности исследовать вопросы о праве. Однако практика дает очень интересное толкование этому правилу. Так, кассационная инстанция неоднократно отмечала, что правоустанавливающие документы могут приобщаться к материалам дела и исследоваться судом, но не в качестве доказательства права, а в целях установления иных обстоятельств, имеющих значение для дела: дата вступления во владение, характеристика владения и др. <3>. Логично предположить, что исследование титула владения может оказаться полезным для проверки судом наличия необходимого составляющего элемента владения. К примеру, изучение правоустанавливающих документов может выявить принадлежность спорной вещи государству, что сделает невозможной ситуацию владения ею частным лицом по французскому законодательству. Далее в ст. 1266 NCPC закрепляются два взаимосвязанных важных правила о том, что предъявление петиторного иска влечет невозможность предъявления посессорного ис ка, а также о том, что ответчик по посессорному иску не вправе не только ссылаться на правовое основание в порядке возражения, но и параллельно заявлять петиторные иски до завершения посессорного процесса и до исполнения вынесенного по нему решения <4>. Также немаловажно, что французское право не придает преюдициального значения в петиторном процессе никаким обстоятельствам, установленным ранее при разрешении владельческого иска между теми же лицами. Данные обстоятельства представляются чрезвычайно важными и должны быть учтены в процессе восстановления института владельческой защиты в гражданском праве России. ——————————— <1> См., например: Voirin P., Goubeaux G. Droit civil. T. 1. Paris, 2009. P. 297; Simler P. Les biens. Grenoble, 2006. P. 56; Malaurie P., Aynes L. Les biens. Paris, 2007. P. 151; Delestraint P. D. Les biens. Dalloz, 1987. P. 57; Chamouland-Trapiers A. Droit des biens. Breal, 2007. P. 52. <2> В данной связи любопытно отметить, что если в гражданском праве Франции судебной практикой этот подход был единообразно сформирован лишь во второй половине XX в., а законодательно закреплен в ст. 2282 Code Civil (в ред. Закона от 9 июля 1975 г.) (подробнее см.: Malaurie P., Aynes L. Op. cit. P. 153), то в дореволюционной отечественной правоприменительной практике аналогичное решение существовало с конца XIX в. Так, с одной стороны, Сенат признавал за любым фактическим владельцем возможность владельческой защиты (см. решения Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената за 1880 г. (N 284). Екатеринославль, 1881; решения Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената за 1876 г. (N 239). Екатеринославль, 1877; решения Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената за 1874 г. (N 474). Екатеринославль, 1874), а с другой — сделал из данного правила исключение, указав, что споры о владении между арендатором (или чиншевиком) и собственником не могут быть решены без рассмотрения вопроса о праве на владение (см.: решения Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената за 1893 г. (N 34). Екатеринославль, 1894; решения Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената за 1878 г. (N 160). Екатеринославль, 1879; решения Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената за 1874 г. (N 244). Екатеринославль, 1875). <3> См.: Malaurie P., Aynes L. Op. cit. P. 152. <4> См.: Simler P. Op. cit. P. 57.

С точки зрения материального права правила о судебном секвестре вещи в споре о посессорной защите владения, которые были бы аналогичны положениям ст. 218 законопроекта, не знакомы правопорядкам Германии, Австрии и Швейцарии. Кроме того, возникают серьезные вопросы о распространении этих правил на движимые и недвижимые вещи в равной степени. К примеру, не совсем ясно, как будут на практике реализовываться нормы о секвестрации помещений, комнат, отдельных зданий и сооружений, которые вполне могут быть обременены арендой или залогом в пользу третьих лиц, совершенно не относящихся к конфликту и, конечно, не привлеченных к участию в деле. Понятно, что передача владения таким предметом спора лицу, определенному судом, представляет собой важное обременение вещи, которое по большому счету должно быть отражено в реестре прав, что само по себе достаточно долгосрочно и проблематично. Важно и то, что законопроект не содержит никаких указаний относительно того, будет ли считаться хранитель владельцем вещи на период спора с правомочиями владельческой защиты. Наконец, ст. 926 ГК РФ определяет в качестве основания возникновения секвестра не просто судебный акт, а решение суда. Однако решением, как правило, заканчивается рассмотрение спора по существу в первой инстанции, не значит ли, что оно должно предшествовать спору о владении? Конечно, утвердительный ответ на этот вопрос абсурден, но в то же время не вполне ясно, как это реализуется в споре о владельческой защите, ибо на практике маловероятно расширительное толкование данной нормы. Скорее, похожие законодательные решения были более характерны для правовых систем на раннесредневековом этапе развития имущественного оборота, что было связано с влиянием римских юридических конструкций в изложении глоссаторов на некоторые правопорядки Западной Европы (Италия, Франция, Германия). В этих условиях возникло особое, вспомогательное средство владельческой защиты, рожденное судебной практикой, — Summarissimum. В поисках обстоятельств возникновения этого правового явления проф. Ф. К. фон Савиньи пришел к выводу, что отпадают все сомнения относительно римских основ происхождения данного института <1>. В принципе, Summarissimum предусматривало тот же сокращенный судебный процесс, в рамках которого выявлялась лишь фактическая принадлежность имущества в текущий момент времени без рассмотрения обстоятельств ее возникновения с обязательным разрешением вопроса о временном владении спорной вещью на период судебного разбирательства. В этих условиях стороны находились в равном положении, каждая из них была заинтересована в том, чтобы доказать бесспорность своего обладания. И если это удавалось, то на время процесса владение вещью вручалось такой стороне, если же нет, то вещь подлежала судебной секвестрации. Этот принципиально новый подход к защите владения в литературе был охарактеризован как «предохранительное средство посессорного процесса» <2>. Однако не стоит забывать, что в эпоху Средневековья в связи с существованием особого правового института Gewere, аналогичного французскому saisine, владение защищалось особым образом в сравнении с римским правом. В первую очередь следует учесть, что процесс о защите владения перестал существовать исключительно в рамках упрощенных процессуальных форм и процедур. В этот период процесс о защите и восстановлении владения носил смешанную форму петиторного и посессорного процессов и уже не мог отвечать требованиям необходимости быстрой защиты владения в полной мере, в связи с чем едва ли можно считать приведенный пример достойным подражания. ——————————— <1> См.: Savigny F. C. von. Das Recht des Besitzes. Gissen, 1827. S. 580; Albert C. Uber das interdictum uti possidetis der Romer, als die Grundlage zur richtigen Erkenntniss des heutigen, sogenannten possessorium summarissimum und possessorium ordinarium. Halle, 1824. <2> См.: Daniels A. von. System des PreuBischen Civilrechtes. Berlin, 1866. S. 403.

Следующей ключевой особенностью Концепции развития гражданского законодательства РФ, Концепции развития законодательства о вещном праве и законопроекта в части регулирования владения и владельческой защиты может считаться то, что здесь закрепляются единый концептуальный подход и нормативное регулирование в отношении движимых и недвижимых вещей. Такое решение видится спорным. Что касается отечественной системы гражданского права, то в советский период его развития не было практической надобности в таком разграничении, поскольку в гражданском праве отсутствовал ряд классических понятий и категорий цивилистики: «недвижимость», «вещные права», «владение». В постсоветский период развития гражданского права России нормы о защите титульного владения, виндикационном и негаторном исках были заимствованы из советского гражданского законодательства практически без изменений (ср. ст. 301, 304, 305 ГК РФ и ст. 151 — 157 ГК РСФСР 1964 г.), что может объясняться переходным этапом законодательного развития регламентации имущественных отношений. В дореволюционном гражданском праве России с точки зрения действовавшего закона и теории не существовало ограничений на применение владельческого иска в отношении как движимых, так и недвижимых вещей <1>. Однако в своих решениях Сенат твердо встал на категоричную позицию, что владельческий иск допустим лишь в случаях владения недвижимостью <2>, что в отдельных судебных актах аргументировалось общими соображениями о необходимости и эффективности. С концептуальной точки зрения такая позиция судебных инстанций может показаться малоубедительной. Впрочем, весьма возможно, что такой избирательный подход судебной практики не был случайностью и может объясняться историческими особенностями развития правовых институтов и правопорядка в России. Как видно, после коренных преобразований и великих реформ третьей четверти XIX в. в российской действительности сложилась парадоксальная ситуация, при которой вследствие упущений и опрометчивости при отводе крестьянских наделов и составлении межевых планов крестьяне и помещики перестали понимать реальные границы своих владений <3>, в связи с чем споры о владении землей в тот период приобрели особую актуальность и злободневность. Редакционная комиссия по подготовке проекта Гражданского уложения Российской империи вовсе не усмотрела необходимости в проведении различий во владельческой защите движимых и недвижимых вещей, разумея, что «недвижимости могут быть во власти человека не посредством физического к ним прикосновения, а в смысле возможности проявлять свою волю в способе пользования ими» <4>. По сути, этот подход восходит к традициям французского права, где значение corpus как элемента владения уже давно не трактуется по догме римского права, практически подразумевая совершение действий в отношении имущества, а не только голый факт его держания <5>. Однако путем отказа во владельческой защите, к примеру, владельцам строений на чужой земле, торговых лавок на арендуемой земле, традиционно относимых в то время к движимости, Сенатом безосновательно сужалась сфера применения владельческого иска. ——————————— <1> См., например: Анненков К. Н. Начала гражданского права. СПб., 1900. С. 56. <2> См.: решения Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената за 1875 г. (N 26). Екатеринославль, 1875; решения Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената за 1873 г. (N 282). Екатеринославль, 1874. <3> См.: Орлов А. Заметки о вотчинном праве в России. СПб., 1902. С. 14; Записка Министра юстиции И. Г. Щегловитова по проектам введения вотчинного преобразования. СПб., б/г. С. 13. <4> См.: Гражданское уложение. Проект (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Под ред. И. М. Тютрюмова; Сост. А. Л. Саатчиан. С. 229. <5> См.: Voirin P., Goubeaux G. Op. cit. P. 292; Simler P. Op. cit. P. 44; Atias C. Droit civil. Les biens. Paris, 1999. P. 230 — 231.

Полагаем, что сохранение единого подхода в законодательном регулировании защиты владения движимыми и недвижимыми вещами в современных реалиях необоснованно и практически не оправдано. При этом следует особо подчеркнуть, что владение недвижимостью образует юридическое отношение владельца и вещи и, соответственно, должно определяться юридическим, а не физическим понятием и признаками; напротив, владение движимыми вещами может рассматриваться и как фактическое отношение. Думается, обоснованность данного вывода вытекает из самой природы и особенностей оборота движимых и недвижимых вещей. Действительно, спрятав зажигалку в карман пиджака, некое лицо может с уверенностью сказать, что обладает абсолютным фактическим господством над ней, сопротивляясь самоуправным посягательствам третьих лиц самопомощью либо владельческим иском. Совсем по-другому обстоит дело с понятием владения недвижимостью, подразумевающим не только и не столько фактическое господство, сколько правовой режим вещи, определенный необходимостью государственной регистрации прав. Кстати, о весьма ограниченных возможностях фактического владения недвижимыми вещами говорят сами физические свойства последних. К примеру, физическое присутствие лица на земельном участке как проявление его фактической власти над ним ничтожно, не говоря уже о том, что, находясь на территории конкретного земельного участка, его «владелец» может не располагать никакой информацией о физическом влиянии третьих лиц в этот же момент времени на этот же земельный участок. Максимальная степень физического (фактического) господства над объектом недвижимости — земельным участком с уверенностью может претендовать на его ничтожную часть, располагающуюся под моими ногами в данный конкретный момент времени. И эти свойства делают невозможным беспрепятственное перемещение объекта недвижимости в пространстве, подобно движимой вещи, волей его сиюминутного обладателя. Следовательно, находясь на чужом участке без правовых оснований, его владельцем я считаться не должен, даже если вобью колья и сообщу соседям, что я нахожусь на нем и поэтому отныне и навеки намерен именоваться в этом качестве <1>. Так что же тогда понимать под фактическим владением недвижимостью? Если, к примеру, на летней даче (дом, баня, беседка на земельном участке за городом) я осенью закрыл калитку и храню ключи от нее дома весь зимний период, значит ли это, что я владею ею, не проживая и не появляясь там в течение нескольких зимних месяцев и ранней весны? Понятно, что при такой постановке вопроса нет речи о том, что я утрачиваю правомочие владения в составе субъективного гражданского права на указанный период, важно другое: владею ли я фактически этим имуществом и какое это имеет значение и последствия? Как мне доказать фактическое владение в этом случае в посессорном процессе, если ссылки на право недопустимы? Едва ли первое время после вступления в силу законопроекта судебные инстанции единодушно и единообразно будут использовать сложные юридические конструкции, приравнивая владение ключом к фактическому владению помещением или строением, или же признавать, что в аналогичных случаях может идти речь о том, что вещь находится под действием ранее осуществленных владельцем распорядительных действий, выражающих его волю к сохранению владения в текущий момент времени. Тем более применение данных конструкций внесет дополнительные сложности в механизм владельческой защиты даже на уровне теоретических конструкций, поскольку владению в приведенных примерах будут приписываться признаки, свойственные праву. Так, в первом случае владение придется обосновывать пространственным отношением лица и вещи, неприкосновенность которого будет не только защищаться правом, но и нуждаться в определении конкретного содержания, напоминая не столько фактическое, сколько правовое господство лица над вещью. Во втором случае речь вообще должна будет идти не только о труднодоказуемых волевых актах владельца и их отражении в действительности, но и о необходимости поиска юридической связанности действий владельца и прочих лиц, которых придется считать субъектами пассивной юридической обязанности, в то время как статус владельца будет нуждаться в уточнении. Существует опасность и более простых решений. К примеру, при отсутствии соответствующего запрета факт и обстоятельства владения или невладения недвижимым имуществом, установленные решением суда по владельческому иску, могут быть использованы в рамках петиторного процесса между теми же лицами, но уже в значении преюдиции. ——————————— <1> Конечно, можно сказать, что пример с земельным участком — крайний случай, что существуют и другие объекты недвижимости: здания, сооружения, помещения и т. д. Пожалуй, при этом следует учесть, что любой из названных объектов не висит в воздухе, а все-таки имеет тесную связь с земельным участком, а равно и то, что в развитых правопорядках германского типа именно земельный участок является основным объектом недвижимости. Хочется верить, что восстановление такого подхода в гражданском праве России — дело сравнительно недалекого будущего.

Действительно, с формальной точки зрения, принимая во внимание законодательный запрет на возражение о праве при рассмотрении владельческого иска в посессорном процессе, доказательств именно обстоятельств физического держания может оказаться вполне достаточно для удовлетворения заявленного иска о защите владения недвижимостью. Такой ситуации допустить нельзя. В противном случае полностью утрачивает первоначальное значение конструкция книжного владения (Tabularbesitz), устанавливающая презумпцию тождества записи о праве и действительной принадлежности объекта, поскольку при защите владельческим иском недвижимой вещи публичный реестр прав будет признаваться менее достоверным доказательством, чем естественное обладание. Изложенное позволяет считать, что регламентация владельческой защиты движимых и недвижимых вещей в российском праве должна быть дифференцирована. Нормы о владении и его защите в первую очередь должны быть ориентированы на движимые вещи, ибо лишь при защите владения движимыми вещами владельческим иском имеются основания рассуждать о защите фактического состояния владения. Тогда получится, что владельческая защита будет представлять собой реальную гарантию интересов фактического владельца движимой вещи, который в силу презумпции закона предполагается собственником вещи, пока не доказано иного. В отношении недвижимости возможность владельческой защиты должна быть признана особым случаем, где рассмотрение вопросов о праве должно быть обязательным, пусть даже суд ограничится при этом выяснением титула <1>. При таком понимании, к примеру, выписка из ЕГРП может служить достаточным доказательством владения, а суд при разрешении спора о владении должен быть лишен возможности входить в разрешение вопросов о праве (законность совершения записи и т. д.). В этих условиях можно надеяться на быструю защиту владения в посессорном процессе. В противном случае доказательства владения недвижимостью придется искать в свидетельских показаниях соседей, а в некоторых случаях — в исследовании воли лица, предшествующего во владении истцу (п. 1 ст. 217 законопроекта), что способно не только внести дополнительные сложности в правоприменительную деятельность, но и поставить под сомнение обоснованность и эффективность введения института владельческой защиты в целом. ——————————— <1> Кстати, в дореволюционный период в прибалтийских губерниях «только корроборация имела последствие присвоения вещного права», а в спорах о защите владения недвижимостью значительное внимание уделялось исследованию петиторного момента (см.: Невзоров А. С. Краткое изложение курса местного права прибалтийских губерний. Юрьев, 1909. С. 85, 90).

Однако посмотрим, как обстоит дело в развитых правопорядках. Действительно, говоря о владении, BGB, в отличие от § 340 ABGB, ст. 937 ZGB, с формальной точки зрения не делает разницы между владением движимыми и недвижимыми вещами, хотя неоднородность подходов к ним очевидна. В данной связи любопытно пояснить, что при разработке BGB перед разработчиками стояли нелегкие задачи, связанные с обоснованием необходимости защиты владения движимыми и недвижимыми вещами. С первой задачей комиссия справилась довольно быстро, единодушно признав вслед за взглядами Р. Иеринга, что поскольку в реальной жизни за владением движимостью обычно скрывается действительное право на вещь, то презумпция владения не нарушает основ гражданского мира <1>. Однако с вопросами о необходимости защиты владения недвижимостью посессорным иском дело обстояло намного сложнее. Совершенно очевидно, что удовлетворение владельческого иска без исследования поземельной книги не соответствует не только требованиям о законности, но и здравой логике вообще. Объясняя случаи посессорной защиты владения землей, редакторы BGB были вынуждены следовать воззрениям Ф. К. фон Савиньи о деликтной природе владельческого иска. При разработке положений о защите владения было признано, что потребность в чисто владельческой защите недвижимости несравнимо мала по сравнению с движимостью, но все же законодатель не вправе ее игнорировать <2>. ——————————— <1> См.: Protokolle der Komission fur die zweite Lesung des Entwurfs des Burgerlichen Gesetzbuches. Berlin, 1899. S. 83. <2> См.: Motive zu dem Entwurfe eines Burgerliche Gesetzbuches fur das Deutsches Reich. Berlin, 1888. S. 116.

В гражданском праве Австрии владение недвижимостью также возможно по общему правилу только на основании записи в поземельной книге (§ 321, 322 ABGB). В доктрине специально подчеркивается, что при владении недвижимостью, сведения о котором содержатся в поземельной книге (Buchbesitz), посессорная защита владения недопустима независимо от обоснованности и законности совершения самой регистрационной записи вследствие того, что такое владение не образует фактического господства над вещью <1>. Аналогичным образом в п. 1 ст. 937 ZGB закрепляется правило, согласно которому, если речь идет о недвижимости, зарегистрированной в реестре недвижимости, то презумпция права на недвижимость и право подачи владельческих исков признаются только за зарегистрированным лицом. В качестве исключения следует расценивать положения п. 2 ст. 937 ZGB, закрепляющего положение о том, что лицо, фактически имеющее недвижимость в своем владении, может подавать иски о незаконном присвоении и нарушении владения. Данное исключение направлено только на предоставление облегченной возможности собственнику защиты своего права в рамках упрощенного процесса о защите владения. Едва ли при формулировке данной нормы законодатель руководствовался желанием предоставить владельческую защиту любому фактическому владельцу недвижимости, допустив тем самым возможные нарушения вещного права истинного собственника, тем более что в силу п. 2 ст. 927 ZGB в порядке возражения собственник всегда сможет сослаться на титульное владение как на «лучшее право», предрешив исход владельческого иска. ——————————— <1> См.: Iro G. Burgerliches Recht. Bd. IV: Sachenrecht. Wien, 2008. S. 17.

Теперь настал черед поговорить о видах требований о защите владения, которые допускаются законопроектом. Пунктом 2 ст. 215 законопроекта предусмотрено, что защита владения может осуществляться владельцем самостоятельно (самозащита) или посредством обращения к уполномоченным государственным органам (судам, органам исполнительной власти и т. д.). Далее, ст. 216 законопроекта «Требование о защите владения», по сути, определяются условия, при которых суд удовлетворяет требование о защите владения, и указывается на признаки надлежащего ответчика. Однако в данной статье ничего напрямую не говорится о видах таких требований. Из этого следует, что законопроект не считает нужным вводить и разграничивать виды требований о защите владения, но очевидно подразумевает наличие следующих <1>: ——————————— <1> Следует напомнить, что в гражданском праве Германии и России (имеется в виду дореволюционное законодательство), и тем более в проекте Гражданского уложения Российской империи, иски о защите владения подразделялись на виды и были четко структурированы. В этом смысле любопытно заметить, что ст. 2283 Code Civil вовсе не называет виды владельческих исков, говоря об их множественности, что совсем не характерно для гражданского права Франции, в то время как теория различает три иска о защите владения, предлагая исторические, но не логические объяснения этой особенности (об этом см.: Simler P. Op. cit. P. 54).

— требование лица, сохраняющего владение, о пресечении действий, направленных на лишение владения (п. 3 ст. 216 законопроекта); — требование об устранении угрозы лишения владения (п. 4 ст. 216 законопроекта); — требование о возврате или восстановлении владения (п. 1, п. 3 ст. 216 законопроекта). Помимо указанных видов требований о защите владения, законопроект прямо говорит еще о двух. Так, п. 6 ст. 215 законопроекта признается, что владелец вправе заявить иск о признании ненормативного акта, нарушающего его владение, недействительным. Однако при этом следует учесть, что спор в данном случае будет направлен на исследование вопроса о законности ненормативного акта, но не на борьбу с самоуправством путем возврата или восстановления нарушенного владения непосредственно, тем более что содержащиеся в ненормативном акте положения сами по себе физически не способны нарушить владение как фактическую власть над вещью. Другое дело, если речь идет о конкретных действиях, направленных на исполнение требований, изложенных в таком акте, но тогда до признания ненормативного акта недействительным такие действия будут считаться законными, и до момента утраты юридической силы последнего говорить о борьбе с самоуправством едва ли корректно, тем более что спор в данном случае приобретает не фактический, а исключительно правовой характер. Также не совсем ясно из содержания законопроекта, любой ли владелец вправе обратиться в суд с таким требованием, ибо трудно себе представить незаконного владельца, да еще и недобросовестного, который при обосновании заявленного иска будет говорить о нарушении своих прав и законных интересов. Еще один способ защиты нарушенного владения определен в п. 2 ст. 220 законопроекта, где предусматривается, что, если судом будет принято решение о возврате объекта владения истцу, одновременно должен быть разрешен вопрос о возврате (возмещении) доходов и расходов по правилам, установленным ст. 230 ГК РФ. Однако как понимать это положение? Идет ли речь о преобразовании предъявленного иска в другой иск или об автоматическом дополнении предмета заявленных требований ex lege? Не возникает ли при этом ситуация, что независимо от предмета заявленных требований суд каждый раз при восстановлении владения в силу прямого указания закона будет вынужден рассматривать вопросы о возмещении доходов и расходов, невзирая на принцип состязательности гражданского и арбитражного процессов? Впрочем, уместно ли в принципе рассмотрение вопросов о возмещении доходов и расходов, возмещении ущерба в споре о защите владения? Думается, это не соответствует основной задаче разрешения спора о защите владения, которая, как представляется, заключается в быстром рассмотрении дела и принятии решения о восстановлении владения. В германском праве принцип срочности посессорного процесса диктует необходимость оставить в стороне актуальные для петиторного процесса вопросы, связанные с оценкой степени и компенсации причиненного ущерба <1>. Именно по этой причине, если вор снимает деньги с украденной сберегательной книжки, то заявление требований о возврате снятых денежных сумм в посессорном процессе о защите владения невозможно, поскольку содержание требования о защите владения всегда будет направлено на возврат во владение утраченной вещи, но не на возмещение причиненного ущерба. Однако в правопорядках континентальной Европы и из этого правила возможны исключения. Так, в Швейцарии согласно положениям п. 3 ст. 927 ZGB говорится, что в споре о владении иск подается о возврате вещи и о возмещении ущерба. В развитие данных положений в п. 2 ст. 928 ZGB сказано, что иск о защите владения направлен на то, чтобы прекратить нарушение, на то, чтобы запретить его повторение, и на возмещение ущерба. Однако это не значит, что требование о защите владения должно включать в себя все перечисленные притязания в совокупности во всех случаях. Можно утверждать, что включение требования о возмещении ущерба не дополняет, а, скорее, видоизменяет сам владельческий иск, поскольку при таком стечении обстоятельств, по праву Швейцарии, должен быть рассмотрен вопрос о вине ответчика. Существенные различия в этом случае очевидны и с точки зрения процессуального права, поскольку при включении в число требований о защите владения притязаний о возмещении ущерба соответствующий иск подлежит рассмотрению уже в порядке обычного искового производства и уже отнесен к компетенции федерального суда, а не суда кантона <2>. В гражданском праве Австрии согласно § 339 ABGB формально существует возможность притязания о возмещении ущерба в споре о защите владения, но данную норму не стоит понимать отдельно от положений § 457, 454 ZPO <3>, где целью процесса о нарушении владения признается максимально быстрое устранение нарушения владения и исключается возможность заявления требований о возмещении ущерба. В судебной практике этот вопрос имеет давнюю историю, связанную с заявлением истцом требования о защите владения и запрещении его дальнейшего нарушения, фактическим основанием которого был проезд и прогон скота ответчика через земельный участок истца, на котором была установлена табличка с надписью о том, что проезд разрешен за плату в два гульдена. Истец настаивал на нарушении владения, ссылаясь на неуплату стоимости прохода, подчеркивая, что если бы необходимый платеж был совершен, то нарушения владения не последовало бы. В результате суд второй инстанции признал доводы истца не основанными на законе, отказав в защите владения, поскольку нарушение владения не может ставиться в зависимость от внесения платы за проезд (проход), поскольку в данном случае подразумевается наличие спора о праве <4>. ——————————— <1> См.: Ballon O. J. Einfuhrung in das osterreichische Zivilprozessrecht. Streitiges Verfahren. 11. Aufl. Leykam, 2006. Rz. 493; Boehm. Der Besitzstorungsverfahrer unter besonderer Berucksichtigung des Possessoriums gegenuber dem petitorischen Rechtsstreit. S. 15 — 16, 18. <2> См.: Schweizerisches Privatrecht / M. Gutzwiller, H. Hinderling, A. Martin-Hayoz, H. Merz, P. Piotet, R. Secretan, W. von Steiger, F. Vischer (Hgs.). Zurich, 1977. S. 458; Kodek G. Die Besitzstorung: Materielle, Grundlagen und prozessuale Ausgestaltung des Besitzschutzes. Wien, 2002. S. 16; Nef C. Grundzuge des Sachenrechts. Zurich, 2004. S. 10 — 12; Schmid J., Huerlimann-Kaup B. Sachenrecht. Zurich, 2009. <3> См.: Kodek G. Op. cit. S. 598. <4> Цит. по: Barta H. Zivilrecht. Wien, 2004. S. 181.

Особые вопросы возникают с пассивной легитимацией требования о защите владения. По смыслу п. 3 ст. 216 законопроекта требование о защите владения предъявляется к лицу, фактически владеющему объектом владения после нарушения, послужившего основанием для предъявления соответствующего требования. Таким образом, получается, что иск может быть заявлен совсем не к первому нарушителю владения, а к уже совершенно другому лицу, которому «злодей» передал или продал вещь или же который вовсе оказался обладателем вещи после допущенного самоуправства в силу случайных обстоятельств, не будучи даже знакомым с нарушителем владения. С такой законодательной особенностью давно не знакомы системы гражданского права Германии (§ 861 BGB), Швейцарии (ст. 928 ZGB) <1>. Допустив возможность предъявления владельческого иска к любому фактическому обладателю, российский законодатель, по сути, идет по пути придания владельческой защите абсолютного характера, что было свойственно праву средневековой Европы (actio redintegranda и actio spolii) <2>, что сложно признать оправданным. Кроме того, текстом законопроекта допускается такая ситуация, при которой ответчик по владельческому иску никакого отношения к содеянному самоуправству иметь не будет, но по букве закона будет признан не только надлежащим ответчиком по владельческому иску, но и еще в силу положений п. 2 ст. 220 законопроекта судом будет разрешаться вопрос о возврате (возмещении) доходов и расходов по правилам, установленным ст. 230 ГК РФ. При этом представим себе ситуацию, что истец по владельческому иску сам изначально не является ни собственником, ни титульным владельцем вещи, а, может быть, является первым правонарушителем. Из этого, очевидно, два вывода. В одном случае мы буквально понимаем положения п. 1 ст. 217 и п. 4 ст. 217 законопроекта, закрепляющие, что лицо, к которому предъявлено требование о защите владения, не вправе в качестве возражения ссылаться на доказательства принадлежности ему права на объект владения, если иное не предусмотрено законом, и не допускаем никаких споров о праве в споре о защите владения. При таких обстоятельствах присуждение доходов и расходов будет в пользу лица, которое вообще не имеет никакого правового отношения к спорной вещи, в то время пока настоящий собственник вещи никому не известен и больше всех озабочен розыском и возвратом движимой вещи. Вторая ситуация будет связана с тем, что положения ст. 220 законопроекта как раз таки и устанавливают исключение из общего правила и допускают ссылку на правовое основание принадлежности вещи в споре о защите владения. Это более разумный вариант, тем более что правила ст. 230 законопроекта изначально ориентированы в большей степени на петиторный процесс о защите нарушенных прав, а не на защиту фактического положения. В любом случае решение вопросов о возмещении убытков (п. 1 ст. 220 законопроекта) и вопросов, связанных с возвратом доходов и расходов (п. 2 ст. 220 законопроекта), сильно осложняет разрешение спора о защите фактического владения и едва ли способствует оперативному разрешению спора, тем более если усматривать преимущества владельческой защиты в сравнении с виндикационным и негаторным исками в сокращенных сроках и упрощенной процедуре судопроизводства. ——————————— <1> Тем не менее в теории иногда можно встретить обоснование, согласно которому любой соисполнитель нарушения владения может рассматриваться в качестве ответчика по владельческому иску в целях противостояния укрывательству и нарочитой грубой неосторожности при приобретении владения (Schweizerisches Privatrecht. S. 454). <2> Wesenbeck M. In Pandectas Iuris Civilis et Codicis Iustinianei Commentarii. Brandenburg, 1597. S. 1110 — 1114; Jacobi J. Besitzschutz vor dem Reichskammergericht. Frankfurt a. M., 1998. S. 51, 58.

Не в полной мере удачной является формулировка п. 2 ст. 216 законопроекта, признающая субъектом активной легитимации лицо, владевшее объектом владения до нарушения, послужившего основанием для предъявления соответствующего требования, если иное не предусмотрено законом. В данной связи вызывает сомнение обоснованность установленной законопроектом возможности исключения из этого правила нормой закона. Напрямую на текущий момент законопроект не признает права на предъявление владельческого иска лицом, фактически не владеющим предметом владения, исключая рецепцию известной гражданскому праву Германии конструкции «двойного владения», что, с нашей точки зрения, является правильным. Но тем не менее вопрос остается открытым, и редакция законопроекта делает возможным внесение соответствующих изменений не поправками в ГК РФ, а любым федеральным законом, который на практике может оказаться источником иной отрасли права, но тем не менее устанавливать такие исключения (для примера вспомним конструкцию публичных сервитутов, закрепленных ЗК РФ), что кажется недопустимым. Кроме того, стоит обратить внимание на то, что законопроект не содержит особенных требований к положению истца по владельческому иску. По смыслу п. 1 ст. 217 законопроекта истцу достаточно доказать, что он владел спорной вещью в течение одного года. При этом допускается парадоксальная ситуация, при которой под маской владельца вполне может оказаться вор, разбойник или мошенник, который будет успешно использовать владельческую защиту для защиты от настоящего собственника и титульного владельца, а вот законный приобретатель вещи до истечения года будет лишен такой возможности в силу прямого указания закона. Проблема в том, что законопроект не содержит на этот случай специальных правил, известных гражданскому праву Германии, где согласно § 861 BGB требование о владельческой защите исключается, если владение уже было порочно в отношении существующего владельца-истца или гражданского права Франции, где для удовлетворения владельческого иска факта нарушения владения недостаточно — необходимо также, чтобы само владение, о защите которого просит истец, было непрерывным, мирным и открытым <1>. ——————————— <1> См.: Voirin P., Goubeaux G. Op. cit. P. 294.

В рамках изложенного отдельного внимания заслуживает вопрос о течении срока исковой давности по владельческим требованиям. Согласно ст. 219 законопроекта срок исковой давности по требованию о защите владения устанавливается равным одному году с момента утраты владения или — при предъявлении требования в порядке, указанном в п. 4 ст. 216, — с момента совершения действий, которые создают угрозу утраты владения. Надо сказать, что в данном случае это правило не содержит каких-либо изъятий из общего правила, за исключением установления специального срока исковой давности. Полагаем, что этого недостаточно, ибо должны быть введены исключения в правила о начале течения срока исковой давности применительно к защите владения движимыми вещами. Сложно представить владельческую защиту иском до осознания владельцем не только факта утраты вещи, но и личности правонарушителя, ибо при отсутствии знаний о личности правонарушителя владелец по объективным причинам не имеет возможности преследовать вещь. На практике получается, что владелец, утративший владение, по истечении сроков исковой давности теряет возможность принудительной защиты своих интересов в посессорном процессе, так и не осознав, кем его право было нарушено. Приведенную ситуацию сложно признать допустимой: до тех пор пока владельцу не будет известна личность правонарушителя, предъявление владельческого иска бессмысленно, хотя и о факте утраты вещи он осведомлен лучше, чем кто бы то ни было. Да и кто в этих условиях будет считаться надлежащим ответчиком с процессуальной точки зрения? С обозначенными проблемами давно знакомы правопорядки Германии и Швейцарии. Так, в § 864 BGB установлено, что требование, основанное на предписаниях § 861 и 862, погашается по истечении одного года с момента совершения запрещенного самоуправства, если оно не было ранее заявлено. Как представляется, это положение может быть актуальным в отношении недвижимости, но в отношении движимости оно непригодно в силу физических свойств движимых вещей. К тому же закрепление таких положений в российских условиях способно породить дополнительные сложности, которые сами чреваты распространением самоуправства. К примеру, по истечении установленных законом сроков исковой давности владельцу становятся известны местонахождение вещи, владение которой он утратил, и личность нарушителя владения. Осознав, что обращение в суд с требованием о владельческой защите не эффективно в связи с истечением сроков давности, он прибегает к акту самозащиты владения, на который эти сроки никак не распространяются. В результате исход дела будет определяться силой. Думается, более прогрессивную позицию занимает швейцарский законодатель: п. 1 ст. 929 ZGB определяет основания отказа во владельческом иске и срок исковой давности, указывает, что владельцу отказывают в иске, если он не потребует возврата вещи или прекращения нарушения сразу после того, как ему станут известны факт нарушения и личность нарушителя его прав. Помимо исковой защиты владения, законопроект в ч. 3 ст. 215 предусматривает самозащиту владения любым способом, не противоречащим ст. 14 законопроекта. В свою очередь, ст. 14 законопроекта, допуская самозащиту гражданских прав, гласит, что способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения. Да, но кто и когда определит границы этого соответствия? Очевидно, что лицо, подвергшееся превышению пределов самозащиты (в данном случае — правонарушитель), будет вправе обратиться в суд с иском об обязании прекратить осуществление противоправных действий на текущий момент и на будущее время, возможно, соединенным с иском о возмещении причиненного вреда, который будет предъявлен к обороняющемуся владельцу, но уже в петиторном процессе. В германском гражданском праве вопросы о необходимости и допустимости самозащиты в отношении владения стояли особо остро на протяжении не одного десятилетия <1>. Действующий закон в § 859 BGB указывает, что владелец может силой противиться запрещенному самоуправству. Далее разъясняется, что если у владельца отнята движимая вещь, то он вправе силой отобрать ее у нарушителя, который был застигнут на месте происшествия или найден по горячим следам. В случае захвата земельного участка владелец также правомочен силой устранить нарушителя немедленно после произведенного им противоправного действия. Параграфами 229, 230 BGB устанавливаются особенности и пределы осуществления самопомощи. Однако современная судебная практика безоговорочно возлагает на владельца, пользующегося актами самозащиты владения, бремя доказывания степени оправданности примененных средств самозащиты владения в каждом конкретном случае <2>. А вот Гражданский кодекс Швейцарии более осторожно подходит к вопросу о самозащите владения. Так, в ст. 926 ZGB закрепляется, что владелец имеет право силой противодействовать любому акту по незаконному присвоению вещи или нарушению владения, а если вещь взята у него путем насилия или тайно, он может немедленно забрать ее обратно, изгнав захватчика, если речь идет о недвижимости, или, если речь идет о движимом имуществе, отобрать вещь у похитителя, застигнутого с поличным или пойманного при попытке к бегству. В части второй цитируемой статьи специально оговаривается, что владелец должен воздерживаться от любых насильственных действий, не оправданных обстоятельствами. Как представляется, еще более жестко к возможности осуществления самозащиты владения относится право Австрии (§ 19, 344, 1306, 1310 ABGB), где случаи применения самозащиты владения будут считаться правомерными, только если они осуществлены в рамках необходимой обороны или крайней необходимости. ——————————— <1> См.: Westermann H. Op. cit. S. 139; Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch und dem Einfuhrungsgesetze / Erlautert von K. Kober. Bd. III: Sachenrecht. Munchen; Berlin, 1912. S. 39; Endemann F. Lehrbuch des Burgerlichen Rechts. Bd. II. Berlin, 1905. Abt. I. S. 233 — 236. <2> См.: Gaisbauer G. Abschleppen von Fahrzeugen als Selbsthilfe // ImmZ. 1993. S. 149; ср.: Bydlinski P., Bollenberger R. Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch: Kommentar. Wien, 2005. S. 18.

Наряду с изложенным хотелось бы отметить, что в спорах о владении самозащита зачастую стоит не на страже неприкосновенности какого-либо субъективного гражданского права, а фактического состояния. При этом в силу особенностей конструкции владения неизбежны случаи, когда в образе использующего прерогативы самозащиты владельца в действительности предстанет незаконный и недобросовестный обладатель. К тому же следует учесть то, что цитируемые выше тексты гражданских кодификаций зарубежных правопорядков, которые, кстати, содержат куда более развернутую регламентацию института самозащиты, нежели законопроект, сформулированы столетие и более назад, а между тем жизнь показывает, что способы самозащиты не только могут включать богатый арсенал средств, но и использоваться и одним пострадавшим, и привлеченными им в помощь лицами. Помимо регламентации самозащиты владения и исковой защиты нарушенного владения, законопроект содержит особые указания и на возможность защиты владения в административном порядке. Так, п. 4 ст. 215 законопроекта устанавливает, что защита владения может осуществляться посредством обращения к органам исполнительной власти в случаях, предусмотренных законом. Однако какие органы исполнительной власти имеются в виду? Вполне очевидно, что речь идет главным образом о правоохранительных органах силовой направленности. При таком понимании следует учитывать, что задачи этих органов власти тесно связаны с охраной общественного правопорядка, предупреждением и пресечением противоправных действий при помощи применения специфических методов принуждения в рамках определенных процедур и компетенции. И здесь задачи восстановления владения у конкретного лица будут иметь уже вторичный характер. Тем более сомнительна возможность практической реализации абз. 2 п. 4 ст. 215 законопроекта, устанавливающего правило, что действия органов исполнительной власти должны быть направлены исключительно на возврат владения тому лицу, которое его лишилось, поскольку защита владения в этих условиях будет зависеть от правовых форм, средств и содержания публичного (полицейского) права. В противном случае может возникнуть курьезная, но недопустимая ситуация, когда органы публичной власти, как правило, осуществляющие функции принуждения, будут решать вопрос о законности и обоснованности владения одним частным лицом определенным имуществом относительно другого, обладая «какими-то особыми» в силу закона полномочиями по восстановлению владения, а частное право, в свою очередь, будет определять объем их полномочий, сообразно тому, насколько это будет преследовать цели восстановления владения. Полагаем, что отдельная регламентация вопроса о возможности обращения владельцев в органы исполнительной власти с заявлениями о восстановлении владения в ГК РФ является излишней. При этом никто не ограничивает права и возможности владельца обратиться в те же самые правоохранительные органы с заявлениями о пресечении правонарушения при наличии соответствующих признаков и квалификации последнего, но уже в рамках специального отраслевого законодательства. Как представляется, проблема взаимодействия частного и публичного права в сфере владельческой защиты этими положениями законопроекта не исчерпывается. Пункт 4 ст. 210 законопроекта закрепляет правило, что, если объект владения изъят уполномоченным государственным органом, последний не считается его владельцем. Тем самым уполномоченные органы исключаются из круга субъектов владения. Данные положения нуждаются в ряде уточнений. Напомним, что Концепция развития законодательства о вещном праве исходит из того, что действия административных органов, которые приводят к обладанию имуществом, не являются владением, а выступают как отличные от владения властные действия, что, по сути, и отражено в законопроекте. Однако при этом остается открытым вопрос о принципиальной возможности и условиях предъявления владельческих исков к уполномоченным государственным органам. Четкого ответа на этот вопрос в законопроекте не обнаруживается. По всей видимости, такая возможность не исключается п. 2.5 Концепции развития законодательства о вещном праве, где говорится, что частноправовые средства защиты допускаются здесь лишь постольку, поскольку административные органы действуют вне своей компетенции. С нашей точки зрения, обоснованность подобного решения вызывает некоторые сомнения. В первую очередь следует учесть, что изначально защита владения призвана устранить текущее нарушение, ограждая имущественную сферу одного частного лица от насилия и посягательств другого, но никак не от вмешательства государства. Во-вторых, применение владельческого иска в данном случае потребует от суда установления объема полномочий и компетенции органа государственной власти, что неминуемо приведет к рассмотрению спора в правовой, но уже не в фактической плоскости. В-третьих, трудно представить, что спор о пределе полномочий органа государственной власти будет считаться спором о владении и будет рассматриваться по правилам о гражданском или арбитражном судопроизводстве. Изложенные доводы говорят об исключении возможности применения гражданско-правовых средств владельческой защиты в отношениях субъектов частного права с органами публичной власти. Как представляется, достойный внимания опыт по этому вопросу может быть обнаружен в гражданском праве Германии, где признается, что существующее фактическое бытие владения не должно изменяться или нарушаться кем-либо, за исключением органов власти, что представляет собой особую функцию правопорядка (Ordnungsfunktion) <1>. При этом возможность оспаривания правомерности актов публичной власти целиком оставляется на усмотрение пострадавшего и в любом случае остается далеко за рамками посессорного процесса. Из сказанного очевидно, что нарушение владения носителем властных полномочий, например, при патрулировании улиц или задержании преступника по германскому праву не образует состава владельческого правонарушения. Судебная практика исходит из того, что такое лицо нельзя привлечь к посессорному процессу в качестве ответчика, поскольку он является представителем суверенной власти и носителем публично-правовых полномочий, а частное право не должно вмешиваться в монополию публичной власти по «принципу взаимности» <2>. ——————————— <1> См.: Pichler J. Die «eigenmachtige» Besitzstorung // OJZ. 1963. S. 510. <2> См.: Zechner A. Besitzstorung durch Hoheitsakt // JBI. 1991. S. 122.

Суммируя вышеизложенное, можно заключить, что правила о владении и владельческой защите, изложенные в Концепции развития гражданского законодательства РФ, Концепции развития законодательства о вещном праве и законопроекте, не заимствуют в точности известные модели владельческой защиты, сложившиеся в системах гражданского права стран континентальной Европы, не воспроизводят нормы о защите владения, известные дореволюционному гражданскому праву России, а в действительности создают индивидуальный правовой институт, отличающийся своеобразием правовой формы и содержания.

——————————————————————