(Горбунов Е. В.) («Вестник гражданского права», 2012, N 4)
РЕЦЕНЗИЯ НА МОНОГРАФИЮ Е. В. ТЫЧИНСКОЙ «ДОГОВОР О РЕАЛИЗАЦИИ ФУНКЦИЙ ЕДИНОЛИЧНОГО ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА ХОЗЯЙСТВЕННОГО ОБЩЕСТВА» <1>
Е. В. ГОРБУНОВ
——————————— <1> Тычинская Е. В. Договор о реализации функций единоличного исполнительного органа хозяйственного общества / Под ред. д-ра юрид. наук, проф. Л. Ю. Михеевой. М.: Статут, 2012. 175 с.
Горбунов Е. В., аспирант кафедры гражданского права НИУ ВШЭ.
В статье проводится анализ монографии Е. В. Тычинской «Договор о реализации функций единоличного исполнительного органа хозяйственного общества». Главными вопросами монографии являются вопрос о правовой природе договора с лицом, осуществляющим полномочия единоличного исполнительного органа, а также вопрос о природе самого органа. Рецензент отмечает противоречия в выводах автора, признающего орган представителем хозяйственного общества, но вместе с тем отрицающего агентскую природу договора между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа. Вывод автора о представительской природе органа, по мнению рецензента, также противоречит отстаиваемой автором идее приоритетной защиты интересов контрагентов хозяйственного общества. В рецензии рассматриваются освещенные в монографии вопросы о моменте возникновения договорных отношений с директором, об основаниях ответственности директора за убытки, причиненные обществу, об обязанности директора действовать добросовестно и разумно в интересах общества.
Ключевые слова: единоличный исполнительный орган, органическая теория юридического лица, ведение чужого дела, агентский договор, фидуциарные обязанности.
The article analyses the monograph by E. V. Tychinskaya «Contract on realization of functions of a chief executive officer of a company». The central issues of the monograph are the legal nature of contract with a person exercising the authority of a chief executive officer and the legal nature of the chief executive officer. The reviewer notes contradictions of the author, recognizing the organ of a company as its representative, but at the same time denying that contract between a company and a person exercising the authority of a chief executive officer is agency agreement by its legal nature. In the opinion of the reviewer, the author’s conclusion about the representative nature of the company’s organ is contrary to the idea of a priority protection of interests of counterparties of a company, defended by the author. The review considers the issues covered in the monograph on the moment of creation of contractual relations with the director, about grounds for liability of director for the damages inflicted upon the company, about director’s duty to act in good faith and reasonably in the interests of the company.
Key words: chief executive officer (CEO), legal nature of authority of a chief executive officer, organic theory of the legal entity, management of another’s affaires, agency agreement, fiduciary duties.
Монография Е. В. Тычинской представляет собой одно из первых исследований по данной теме, опубликованное в формате книги. Это обстоятельство способствует тому, чтобы идеи, заложенные в монографии автором, стали основой для дальнейшего развития теории и практических решений в области законотворчества и правоприменения. Е. В. Тычинская, в отличие от многих других авторов, рассматривает отношения, возникающие в связи с реализацией функций единоличного исполнительного органа как физическим лицом (генеральным директором (директором)), так и юридическим лицом — управляющей организацией. Автор рассматривает договор о реализации функций единоличного исполнительного органа как единый по своей природе независимо от того, физическое или юридическое лицо реализует соответствующие функции, отрицая трудовую природу договора с директором — физическим лицом <1>. ——————————— <1> Тычинская Е. В. Указ. соч. С. 59 — 69.
Предпринятая Е. В. Тычинской попытка обосновать сугубо гражданско-правовой характер договора с директором — физическим лицом ложится на вполне благодатную почву в сфере правоприменения. Достаточно вспомнить решения арбитражных судов, в которых заключенные как трудовые договоры с директорами рассматривались, по крайней мере в части, как гражданско-правовые сделки, на которые распространяются правила об одобрении их как крупных сделок или сделок с заинтересованностью. Несомненным достоинством взгляда, отстаиваемого автором монографии, является возможность унификации правового регулирования отношений с лицом, реализующим функции единоличного исполнительного органа. Вместе с тем рано ставить точку в дискуссиях трудовиков и цивилистов относительно природы договора с директором. Проблематика соотношения трудового и гражданского права в регулировании отношений с директором компании заслуживает самостоятельного исследования. Можно предположить, что попытки представителей «цивилистического империализма» изъять из ТК РФ нормы, регулирующие отношения с руководителями организаций, или ограничить круг их действия вызовут новую волну полемики на сей счет. Рассуждая о природе единоличного исполнительного органа хозяйственного общества, Е. В. Тычинская присоединяется к точке зрения, приобретающей все большее число сторонников среди современных российских юристов, а именно взгляду на единоличный исполнительный орган как на представителя хозяйственного общества. Здесь автор монографии не выступает как новатор, а лишь развивает ранее высказанные другими авторами (например, Г. В. Цеповым <1> и Д. И. Степановым) идеи. Так, идея о том, что единоличный исполнительный орган выступает во внутренних отношениях как часть юридического лица, а во внешних — как его представитель, в отечественной литературе была обоснована Д. И. Степановым <2>. ——————————— <1> Цепов Г. В. Акционерные общества: теория и практика: Учеб. пособие. М.: Проспект, 2008. С. 186 — 190. <2> Степанов Д. И. Еще раз о природе полномочий исполнительного органа и управляющего хозяйственным обществом // Вестник ВАС РФ. 2006. N 8, 9, 10.
Позволим себе, однако, не согласиться с Е. В. Тычинской и А. В. Егоровым, сожалеющим в своем предисловии и в рецензии на монографию, что России не удалось своевременно «переболеть» взглядами органической теории <1>, восходящей к трудам немецкого цивилиста Отто фон Гирке. ——————————— <1> См.: Егоров А. В. Предисловие // Тычинская Е. В. Указ. соч. С. 4; Он же. Рецензия на монографию Е. В. Тычинской «Договор о реализации функций единоличного исполнительного органа хозяйственного общества» // Вестник гражданского права. 2011. N 6. Т. 11. С. 246.
Органическая теория юридического лица (кстати говоря, именуемая в германской литературе теорией реальной союзной личности (Theorie der realen Verbandspersonlichkeit) <1>) признает юридическое лицо дееспособным субъектом права и именно поэтому отличает орган от представителя. Если признать орган законным представителем, как это имеет место в современной германской доктрине (впрочем, основанной на буквальном тексте ГГУ, а именно § 26, согласно которому правление имеет статус законного представителя), тогда, строго говоря, нужно признать юридическое лицо не вполне дееспособным. Ведь по российскому гражданскому законодательству законные представители призваны восполнять отсутствие или неполноту дееспособности представляемых ими лиц (несовершеннолетних, лиц, признанных недееспособными). ——————————— <1> См.: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts. Munchen, 2004. S. 149.
В то же время юридическое лицо в российском праве признается дееспособным субъектом. Представляется, что признание его не вполне дееспособным было бы шагом назад в развитии гражданского законодательства. Кроме того, различия между органической и представительской теориями проявляются в вопросе защищенности участников оборота, взаимодействующих с юридическим лицом. Эта проблема получила освещение в работе Е. А. Дубовицкой, которая пишет, что представительская модель в меньшей степени защищает контрагентов общества, поскольку при превышении полномочий органом-представителем общество не является связанным его действиями. Напротив, из органической теории вытекает принцип неограниченных полномочий: «…участники общества могут ограничивать полномочия исполнительного органа во внутренних отношениях, однако вовне его полномочия являются неограниченными и не подлежащими ограничению» <1>. При таком подходе «злоупотребления со стороны управляющих полностью ложатся на плечи участников компании, в то время как третьи лица защищены от них» <2>. ——————————— <1> Дубовицкая Е. А. Европейское корпоративное право. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 110 — 111. <2> Там же. С. 111.
Любопытно, что сама Е. В. Тычинская высказывается в пользу приоритетной защиты контрагентов хозяйственного общества, указывая, что ограничения полномочий директора хозяйственного общества в уставе общества не должны иметь силы для третьих лиц <1>. По нашему мнению, эта позиция автора монографии идет вразрез с декларируемым отказом от органической теории в пользу представительской теории. ——————————— <1> Тычинская Е. В. Указ. соч. С. 53.
Идея признания единоличного исполнительного органа юридического лица ценна лишь тем, что позволяет применять отдельные нормы о представительстве к отношениям с участием единоличного исполнительного органа. Так, в практике вставал вопрос о возможности применения ст. 179 ГК РФ к случаям злонамеренного соглашения генерального директора с другой стороной. Формально закон говорит лишь о злонамеренном соглашении представителя одной стороны с другой стороной, однако суд применил эту статью по аналогии права, указав, что она подлежит толкованию с учетом основополагающих принципов гражданского права <1>. ——————————— <1> Постановление ФАС Уральского округа от 21 мая 2007 г. N Ф09-4473/06-С6 по делу N А50-46272/2005.
Представляется, что и в конкретном деле, и в иных случаях, когда к отношениям с участием единоличного исполнительного органа уместно применение норм о представительстве, их нужно применять не по аналогии права, а по аналогии закона, поскольку отношения являются сходными (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Такой подход в некоторой степени примиряет органическую теорию и взгляды сторонников представительской природы органа и вместе с тем позволяет решать практические задачи. Правильно подметив, что сторонники теории органа как части юридического лица «теряются» при объяснении отношений с управляющей организацией, Е. В. Тычинская рассматривает их сомнения как довод в пользу представительской теории. Нам такой вывод представляется поспешным. Очевидно, что лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа, никуда не растворяется, не теряет свою личность независимо от того, физическое оно или юридическое. Но действия этого лица рассматриваются как действия управляемого им хозяйственного общества, его воля по общему правилу признается волей хозяйственного общества. Поэтому передача полномочий управляющей организации не есть некий новый феномен, а всего лишь представляет собой случай, когда в качестве органа выступает юридическое лицо. Такие случаи известны зарубежным правопорядкам, например английскому праву компаний. Склоняясь к представительской теории единоличного исполнительного органа, Е. В. Тычинская тем не менее отказалась квалифицировать договор между лицом, осуществляющим полномочия этого органа, и обществом (далее — договор об управлении) в качестве агентского договора. В то же время автор делает заслуживающий поддержки вывод о том, что договор об управлении относится к договорам на ведение чужих дел. Выделение этой группы договоров характерно скорее для германского гражданского права, на что справедливо указывает Е. В. Тычинская. Но и в современной российской литературе можно встретить указание на наличие договоров на ведение чужих дел. Так, Ю. В. Байгушева относит к ним поручение, комиссию, агентирование и доверительное управление <1>. ——————————— <1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учебно-практический комментарий / Под ред. А. П. Сергеева. М.: Проспект, 2010. С. 742.
Сопоставив договор об управлении с каждым из указанных договоров, Е. В. Тычинская пришла к выводу о необходимости квалификации договора об управлении как интегрированного договора, соединяющего в себе обязательства из договоров поручения и возмездного оказания услуг. Отметим, что аналогичный взгляд высказан в литературе по германскому корпоративному праву <1>. ——————————— <1> Wirth G., Arnold M., Greene M. Corporate Law in Germany. Munchen, 2004. P. 94.
Эта точка зрения с первого взгляда выглядит логичной, поскольку единоличный исполнительный орган совершает как юридические действия, охватываемые предметом договора поручения, так и фактические действия, охватываемые предметом договора возмездного оказания услуг. Но ведь в российском гражданском праве есть специальный договор, предмет которого охватывает как юридические, так и фактические действия. Это агентский договор. Юридические и фактические действия совершает также и доверительный управляющий, однако доверительное управление предполагает действия управляющего от своего имени (п. 3 ст. 1012 ГК РФ), а кроме того — передачу имущества доверительному управляющему и его отражение на отдельном балансе у доверительного управляющего, чего нет при осуществлении полномочий единоличного исполнительного органа. Доводы, выдвигаемые Е. В. Тычинской против агентской природы договора об управлении, выглядят неубедительно. Нельзя согласиться с приведенным автором мнением В. А. Дозорцева, что агентский договор как самостоятельный вид в целом не получился. У агентского договора, с одной стороны, более широкий предмет, чем у поручения и комиссии, а с другой стороны, агентский договор рассчитан на длящиеся отношения сторон. В этом смысле конструкция агентского договора по сравнению с другими договорами может быть более удобной для участников оборота в силу ее гибкости (усиливающейся к тому же возможностью агента в обычном агентском договоре действовать как по модели поручения, так и по модели комиссии) <1>. ——————————— <1> Подробнее о доводах в пользу квалификации договора об управлении как разновидности агентского договора см.: Горбунов Е. Ю. К вопросу о правовой природе договора хозяйственного общества с юридическим лицом, осуществляющим полномочия единоличного исполнительного органа // Закон. 2012. N 4. С. 156 — 162.
Ссылка на работу Л. С. Таля, написанную в то время, когда относительно агентского договора не было специальных законодательных предписаний, также не звучит убедительно. Можно, конечно, вслед за Л. С. Талем утверждать, что агентский договор рассчитан на представительство чужих интересов в ограниченной области, но вряд ли можно говорить о том, что действующее законодательство содержит какие-либо запреты или императивные предписания, которые бы делали невозможным рассмотрение договора об управлении в качестве агентского договора. Нельзя согласиться с мнением Е. В. Тычинской о квалификации договора об управлении как договора в пользу третьего лица, однако этот вывод автора монографии вполне логично выглядит на фоне утверждений о том, что юридическое лицо недееспособно. Более того, Е. В. Тычинская прямо сводит сущность юридического лица к имуществу: «…юридическое лицо как таковое (как имущество) неволеспособно» <1>. ——————————— <1> Тычинская Е. В. Указ. соч. С. 102.
Между тем само общество является стороной в договоре об управлении, а не третьим лицом. В отношениях между обществом и лицом, осуществляющим полномочия единоличного исполнительного органа, общество представлено другими органами. На это, в частности, указывает формулировка п. 3 ст. 69 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах», согласно которой договор от имени общества подписывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным советом директоров (наблюдательным советом) общества. Само общество может предъявить иск о взыскании убытков, причиненных действиями генерального директора (управляющей организации) (п. 5 ст. 71 Федерального закона «Об акционерных обществах»). В германском Акционерном законе прямо указано, что наблюдательный совет представляет общество в отношениях с членами правления в судебных и внесудебных вопросах (§ 112). Представляется, что такой подход мог бы быть воспринят и российским законодателем. Можно поддержать предложенную автором монографии модель заключения договора об управлении. В процессе подготовки общего собрания участников (акционеров) хозяйственного общества определяются и формулируются условия договора. Затем делается предложение лицу (лицам), чья кандидатура (кандидатуры) будет предложена к избранию на собрании, сообщаются предполагаемые условия договора. Согласие лица должно сопровождаться обязательством стать единоличным исполнительным органом, а документ об этом с приложением условий договора рассматривается как оферта. Протокол собрания, подтверждающий факт избрания лица единоличным органом, в этой модели выполняет двоякую роль, являясь одновременно актом наделения полномочиями и акцептом. Описанная модель, безусловно, позволит устранить существующие недостатки регулирования процесса заключения договора об управлении, в том числе такой, как расщепление акта наделения полномочиями (избрание лица единоличным исполнительным органом) и заключения договора. В последнем случае не исключается ситуация отказа избранного лица от подписания договора, при которой общество будет вынуждено повторить корпоративные процедуры, а значит, понесет лишние расходы. Мы полностью присоединяемся к выводу Е. В. Тычинской о том, что по своей природе ответственность единоличного исполнительного органа является ответственностью за нарушение договора. Правильным представляется и вывод автора монографии о необходимости рассматривать случаи непроявления разумности и добросовестности в рамках противоправности как элемента фактического состава, влекущего ответственность единоличного исполнительного органа. Этот вывод противостоит ошибочному, на наш взгляд, мнению, что категории «добросовестность» и «разумность» характеризуют субъективную сторону (вину) <1>. ——————————— <1> См., например: Плешков Д. В. Органы акционерного общества: основные правовые проблемы и пути их решения: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 6.
Вместе с тем рассуждения Е. В. Тычинской о специфике вины как условии ответственности единоличного исполнительного органа, в частности указания на обязанность принятия решений на основе всесторонней и достаточной информации, на отсутствие конфликта интересов, не позволяют понять, в чем же автор видит отличие субъективного момента от объективного. К примеру, действие в условиях конфликта интересов в новейшей судебной практике рассматривается как недобросовестность <1>, а нарушение обязанности действовать добросовестно в интересах общества автор монографии рассматривает в качестве проявления противоправности. ——————————— <1> Постановление Президиума ВАС РФ от 6 марта 2012 г. N 12505/11 по делу N А56-1486/2010.
Следует поддержать стремление автора обсуждать возможность введения ответственности без вины для лица, осуществляющего полномочия единоличного исполнительного органа. Такое предложение отвечает духу высказанной автором мысли о необходимости регистрации физического лица, осуществляющего соответствующие полномочия, в качестве индивидуального предпринимателя. В то же время указание в законе на вину ничего не дает в плане понимания предмета доказывания при взыскании убытков, поскольку на практике все сводится к обсуждению вопросов добросовестности и разумности, стандарту поведения «хорошего директора», т. е., в сущности, к объективному вменению. Приветствуя предложение автора рассматривать обязанность действовать добросовестно и разумно в качестве аналога duty of care (обязанности проявлять заботливость) и duty of loyalty (обязанности лояльности), мы полагаем необходимым прямо включить эти обязанности в нормы закона, с тем чтобы избежать мучительно долгой эволюции представлений о существовании этих обязанностей в судебной практике. Завершая, хотелось бы сказать, что монография Е. В. Тычинской, несмотря на отмеченные спорные моменты, представляет собой образец добросовестного научного исследования проблематики гражданско-правовых отношений между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа хозяйственного общества, и, по всей видимости, станет одной из отправных точек для ее дальнейшей разработки в цивилистической науке.
