ЕДИНОЛИЧНЫЙ ИСПОЛНИТЕЛЬНЫЙ ОРГАН ХОЗЯЙСТВЕННОГО ОБЩЕСТВА И РЕАЛИЗАЦИЯ ЕГО ФУНКЦИЙ И ПОЛНОМОЧИЙ
С. А. ЗИНЧЕНКО
Зинченко Станислав Акимович, заведующий кафедрой гражданского и предпринимательского права Южно-Российского института — филиала РАНХиГС при Президенте Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации.
В статье рассматриваются проблемы статуса единоличного исполнительного органа хозяйственного общества с точки зрения гражданского и трудового права; исследуются спорные вопросы правового статуса указанного органа в судебно-арбитражной практике.
Ключевые слова: единоличный исполнительный орган хозяйственного общества, ответственность, физическое лицо.
One-man executive organ of economic society and realization of functions and powers thereof S. A. Zinchenko
The article considers the problems of status of one-man executive organ of economic society from the viewpoint of civil and labor law; studies disputable issues of legal status of the said organ in judicial-arbitrazh practice.
Key words: one-man executive organ of economic society, responsibility, natural person.
Одним из самых сложных и недостаточно разработанных в системе корпоративных правоотношений является вопрос о соотношении правовых статусов органов хозяйственного общества и субъектов, их реализующих. Хозяйственное общество характеризуется усложненной управленческой структурой (общее собрание, совет директоров, единоличный исполнительный орган; коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, реализующие функции исполнительного органа), что вызвало необходимость научного осмысления механизма взаимодействия ее элементов, влияющего на единообразную правоприменительную практику. К сожалению, удовлетворительного результата здесь пока не достигнуто. «Юридическое лицо» и «орган (органы) его» — базовые понятия. В лице своего органа, пишет Б. Б. Черепахин, юридическое лицо выступает само. И ни в коем случае нельзя сказать, что орган представительствует от имени юридического лица <1>. ——————————— <1> См.: Черепахин Б. Б. Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 472.
Этот классический подход нашел закрепление и в ст. 53 ГК РФ: юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Данная классическая модель соотношения юридического лица и его органа получила в современном предпринимательском законодательстве дальнейшее свое развитие. Прежде всего произошла дифференциация управления хозяйственного общества на отдельные органы, каждый из которых состоит из определенных полномочий. Кроме того, между данными субъектами устанавливаются отдельные правоотношения. И здесь возникает порой парадоксальная ситуация, когда каждый орган действует от имени общества и его действия являются действиями данного юридического лица. При этом складывается впечатление, что споры между ним и обществом означают споры общества с самим собой. Например, акционерное общество может предъявить иск о признании недействительной сделки, заключенной единоличным исполнительным органом, или иск о возмещении убытков обществу этим органом или членом совета директоров (ст. 71, 72 Закона об акционерных обществах). Выход из сложившейся ситуации может быть найден, если будет применена дифференциация в системе управления путем обособления компетенции от конкретного физического лица, которое реализует ее. Нельзя отождествлять, отмечает И. П. Грешников, руководителя организации (президент, председатель, директор и т. п.) с конкретным человеком, занимающим данный пост <2>. Физическое лицо, реализующее полномочия хозяйственного общества, выступает в качестве должностного лица, т. е. его органа. И действие такого органа означает непосредственное действие самого хозяйственного общества. Но и при этом возникает сложность, состоящая в том, как подключить физическое лицо к реализации полномочий организации. Все научные и практические споры в этой части связаны с установлением правовой природы договора, заключенного хозяйственным обществом и физическим лицом, претендующим на должность единоличного исполнительного органа. Одни авторы признают, что такой договор основан на законодательстве о труде. Так, Ю. А. Тарасенко отмечает, что содержание трудовой функции и компетенции единоличного исполнительного органа общества дает основание полагать: тот круг вопросов, которые возложены на директора в рамках трудового законодательства, полностью охватывает и обязанности, которые он должен выполнять согласно корпоративному законодательству <3>. ——————————— <2> Грешников И. П. Субъекты гражданского права. СПб., 2002. С. 207. <3> Тарасенко Ю. А. Правовая природа договора хозяйственного общества с единоличным исполнительным органом // Вестник ВАС РФ. 2010. N 11. С. 23.
Статья 273 ГК РФ, пишет Д. Р. Акопов, предусматривает, что руководитель организации работает по трудовому договору, за исключением двух случаев, где такой договор не заключается (единственный учредитель, управление осуществляется на гражданско-правовом договоре) <4>. Эта же линия прослеживается и в отдельных правоприменительных актах. При рассмотрении иска о взыскании убытков с руководителя ООО Арбитражный суд Ростовской области указал, что отношения с директором регулируются нормами трудового законодательства (дело N А53-22184/2009). Суд апелляционной инстанции оставил без изменения решения вышеуказанного суда, сославшись на пропуск исковой давности при взыскании убытков с руководителя ООО, при этом была применена гражданско-правовая норма (ст. 181 ГК РФ) (дело N А53-22184/2009). ——————————— <4> Акопов Д. Р. Правовой статус единоличного исполнительного органа хозяйственного общества (трудовой аспект) // Северо-Кавказский юридический вестник. 2011. N 2.
В решениях арбитражных судов прослеживается и другая позиция. В Постановлении ФАС СЗО от 18 января 2007 г. (дело N А42-1345/2006) указано, что при выяснении вопроса о том, является ли спор трудовым или корпоративным, необходимо исходить не из оснований заявленных требований, а из предмета спора. Проблема природы договора, заключенного физическим лицом с хозяйственным обществом, осложняется и той двойственностью законодательного решения данного вопроса. Так, в Законе об АО указано, что на эти отношения распространяется законодательство о труде в части, не противоречащей положениям данного Закона (п. 3 ст. 69). Как видно, на отношения, связанные с деятельностью единоличного исполнительного органа общества, распространяются корпоративные нормы и нормы трудового права. Эта особенность обнаруживается и в нормах процессуального права. Так, трудовые споры бывших руководителей общества о восстановлении их на работе подведомственны судам общей юрисдикции. И в то же время в силу ст. 225.1 АПК РФ оспаривание решения о прекращении полномочий единоличного исполнительного органа ведется в рамках арбитражного процесса. Принятие решения о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества, полагает В. В. Галов, одновременно является и решением о досрочном расторжении с ним трудового договора <5>. Какая взаимосвязь и различие между договором, заключенным с руководителем общества, и теми полномочиями, которые он реализует? Составляют ли они содержание трудовых правоотношений руководителя, которые он обретает и реализует? ——————————— <5> Галов В. В. О подведомственности спора о восстановлении на работе руководителя корпоративной организации // Северо-Кавказский юридический вестник. 2011. N 2. С. 62.
Выявляя природу классического договора как юридического факта и порождаемого им правоотношения, нельзя не прийти к выводу о том, что связь между ними предстает как сущность и содержание. Если трудовой договор как юридический факт включает в себя и потенциальные полномочия руководителя в сфере корпоративных отношений, тогда он перестает быть только трудовым. Если же он закрепляет собой только отношения по привлечению лица на должность руководителя организации и все, что связано с трудовыми его отношениями, тогда такой договор сохраняет свою классическую правовую природу. Но если руководитель общества функционально участвует в корпоративной деятельности, может привлекаться к ответственности по нормам этого законодательства, прекращаются его полномочия наряду с прекращением трудового договора, такой договор носит комплексный характер. По поводу правовой природы договора с единоличным исполнительным органом, отмечает И. Шиткина, представляется, что это комплексный договор, который может регулировать как трудовые, так и корпоративные отношения. При этом к трудовым правоотношениям применяются нормы трудового законодательства, к корпоративным — корпоративного законодательства <6>. ——————————— <6> Шиткина И. Соотношение трудового и корпоративного законодательства при регулировании правового положения единоличного и членов коллегиального исполнительных органов // Хозяйство и право. 2007. N 2. С. 55.
Обосновывая взаимосвязь статусов физического лица и занимаемого им единоличного исполнительного органа, В. М. Пашин указывает, что там, где физическое лицо выступает в ипостаси органа хозяйственного общества, его отношения с обществом регулируются гражданским правом, а там, где физическое лицо выступает в качестве работника — наемного менеджера, — трудовым правом <7>. ——————————— <7> Пашин В. М. Правовой статус единоличного исполнительного органа хозяйственного общества: мнимый конфликт гражданского и трудового права // Законодательство. 2006. N 5. С. 6.
Думается, правовая природа складывающихся здесь отношений иная. При первом приближении становится очевидным, что руководитель хозяйственного общества в статусе единоличного исполнительного органа реализует полномочия хозяйственного общества не только в сфере корпоративных и трудовых отношений, но и в бюджетных, налоговых, иных административных правоотношениях, что вызывает сомнения в универсальности трудового договора. Единоличный исполнительный орган хозяйственного общества выполняет определенные функции и полномочия, реализовать которые может только физическое лицо, назначенное (избранное) на должность руководителя и с которым заключается договор. Такой договор может быть трудовым или гражданско-правовым (если функции и полномочия единоличного исполнительного органа передаются индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу). Ни тот ни другой договор в принципе не влияют на природу и механизм реализации полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества как юридического лица. Такие полномочия остаются неизменными. Задача же договоров состоит в том, чтобы подключить то или иное лицо к функциям и полномочиям единоличного исполнительного органа. Если такое подключение производится с использованием трудового договора, статус физического лица, занимающего должность единоличного исполнительного органа, определяется всецело трудовым законодательством. Особо отметим, что речь идет о трудовых правоотношениях его как физического лица, в том числе и правоотношениях ответственности. Реализация законодательства о труде в отношении работников общества осуществляется физическим лицом уже в статусе единоличного исполнительного органа. Таким образом, трудовым договором, заключаемым физическим лицом, а также гражданско-правовым договором доверительного управления не охватывается все межотраслевое законодательство, которое реализуется деятельностью единоличного исполнительного органа (доверительного управляющего). Назначение и объем их прав различны. Различен у них и предмет правового регулирования. Полномочия единоличного исполнительного органа (доверительного управляющего) реализуются посредством совершения им многочисленных юридических действий с использованием норм различных отраслей права. Посредством же указанных договоров решается лишь вопрос о признании за соответственными лицами (физическими, доверительными управляющими) статуса исполнительных органов, лишении этого статуса (прекращении договора), привлечении их к ответственности. Сказанное позволяет, на наш взгляд, разрешить непрекращающийся спор о природе и отраслевой принадлежности договора, заключенного хозяйственным обществом с его руководителем (директором, президентом и т. п.). Этот договор не может быть признан комплексным. Это обычный трудовой договор физического лица с юридическим лицом. В части отраслевой принадлежности договор доверительного управления споров не вызывает, хотя его правовая природа на сегодняшний день до конца не выяснена <8>. ——————————— <8> Зинченко С. А., Галов В. В. Представительство в гражданском и предпринимательском праве. Ростов-на-Дону, 2004. С. 84 — 89; Степанов Д. Компания, управляющая хозяйственным обществом // Хозяйство и право. 2000. N 10. С. 70; Дягилев А. Передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации: возможности и перспективы // Хозяйство и право. 2003. N 12. С. 46 — 47.
В силу невыясненности правовой природы договора о единоличном исполнительном органе хозяйственного общества законодатель не провел четкой границы при использовании норм соответствующей отраслевой принадлежности, регулирующих деятельность этого органа. Так, в ТК РФ записано, что руководитель организации несет полную материальную ответственность за действительный ущерб, причиненный организации, независимо от того, предусмотрена ли такая ответственность в трудовом договоре с ним (ч. 1 ст. 277, ст. 243). И в то же время в ТК РФ предусмотрено, что руководитель возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями (ч. 2 ст. 277). Расчет этих убытков производится почему-то по ст. 15 ГК РФ. Если учесть, что в Законах об АО (п. 1 ст. 71) и ООО (п. 2 ст. 44) предусмотрена также ответственность руководителя за убытки, причиненные обществу, трудно определить, какие применять нормы о его ответственности за причиненные им убытки. Закон об АО, как справедливо отмечает И. Шиткина, не содержит указание, какие именно отношения между обществом и директором должны быть подчинены акционерному, а не трудовому законодательству <9>. ——————————— <9> Шиткина И. Указ. соч. С. 52.
Разрешение этого вопроса предполагает исключение из ТК РФ норм (в том числе и отсылочных типа ч. 2 ст. 277) другой отраслевой принадлежности. Руководитель по нормам ТК может нести лишь материальную ответственность, которая не должна коррелировать с убытками, предусмотренными нормами гражданского права. Институты материальной ответственности и возмещение убытков принадлежат к разным отраслям права. О двойственном статусе руководителя (директора, президента и т. п.) свидетельствует и то, что в отношении его может быть принято решение о досрочном прекращении полномочий и, как следствие, с ним расторгается трудовой договор. Этот договор обеспечивает регулирование трудовых отношений руководителя — физического лица в качестве наемного менеджера. На него непосредственно распространяется законодательство о труде. Второй аспект назначения трудового договора состоит в том, что этому физическому лицу предоставляется реализация полномочий единоличного исполнительного органа общества. Занятию лицом этой должности на договорной основе предшествует избрание (назначение) его в качестве единоличного исполнительного органа. Теперь и на единоличный исполнительный орган, и на физическое лицо, реализующее его полномочия, непосредственно распространяется не трудовой договор, а все законодательство, а также и локальные нормативные акты общества. И если, например, возникают убытки по вине руководителя в связи с нарушением корпоративного законодательства, ответственность его как физического лица наступает только по нормам этого законодательства. Если по его вине причинен ущерб обществу в связи с нарушением трудового законодательства, наступает материальная ответственность по нормам этой отрасли права. Вся эта и возможная иная ответственность наступает не из трудового договора, а непосредственно из закона. Такой же порядок ответственности установлен при нарушении налогового, бюджетного, экологического и другого законодательства. При осуществлении индивидуальным предпринимателем или коммерческой организацией функций единоличного исполнительного органа хозяйственного общества заключается не трудовой, а гражданско-правовой договор, который позволяет возложить на указанных субъектов функции и полномочия единоличного исполнительного органа. Поэтому на них распространяется гражданское законодательство в части заключения, исполнения, прекращения договора, оплаты, ответственности. В статусе же единоличного исполнительного органа они реализуют все законодательство, регулирующее деятельность хозяйственного общества, в том числе и трудовое, регулирующее трудовые отношения наемных работников. Нельзя не отметить и еще одну особенность исполнения функций единоличного исполнительного органа посредством договора доверительного управления. Речь идет о привлечении доверительного управляющего к корпоративной ответственности за причинение убытков. В п. 2 ст. 71 Закона об АО указано, что управляющая организация или управляющий несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер не установлены федеральными законами. Эта же линия прослеживается и в судебной практике. Так, Президиум ВАС РФ, рассматривая в порядке надзора спор о привлечении единоличного исполнительного органа к ответственности, указал, что истец не доказал наличие вины ответчика в причинении убытков обществу. Это непременное требование касается и в случае передачи функций доверительного управления индивидуальному предпринимателю или коммерческой организации <10>. ——————————— <10> Постановление Президиума ВАС РФ от 8 февраля 2011 г., дело N 12771/10 // СПС «КонсультантПлюс».
Хотя дело упирается здесь в разную оценку правовой природы такого договора, но тем не менее есть веские основания полагать, что это предпринимательский договор, за нарушение которого в силу ст. 401 ГК РФ наступает ответственность не только за вину, но и за случай. Законодатель вовсе не случайно указал, что в качестве доверительных управляющих могут быть только субъекты предпринимательства. Это договор оказания организационно-управленческих услуг на коммерческой основе. Знакомство с правоприменительной практикой подтверждает эту позицию. Так, в договорах о передаче полномочия исполнительного органа управляющей компании или индивидуальному предпринимателю, как правило, содержится раздел «Обстоятельства непреодолимой силы как основания освобождения от ответственности стороны договора». Случай, как известно, не входит в эти обстоятельства. Полагаем, что ст. 71 Закона об АО необходимо в этой части привести в соответствие со ст. 401 ГК, содержащей повышенную ответственность субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Если же единоличный исполнительный орган исполняет свои функции не на основании договора доверительного управления, ответственность руководителя должна строиться на началах вины. Вопрос об основаниях и размере гражданско-правовой ответственности единоличного исполнительного органа хозяйственного общества по-прежнему остается актуальным для правоприменительной практики. Так, по делу N А32-21456/2009 с бывшего директора общества с ограниченной ответственностью взыскивались убытки в виде разницы в стоимости имущества (акций другого акционерного общества, отчужденных директором по номинальной стоимости, которая в 10 раз была меньше рыночной стоимости акций). Апелляционный суд исковые требования удовлетворил, сославшись на положения п. 1 ст. 44 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» об обязанности единоличного исполнительного органа действовать в интересах общества разумно и добросовестно. Суд прямо указал, что данная ответственность является гражданско-правовой, а поэтому убытки подлежат исчислению по правилам ст. 15 ГК РФ. Хотя сделка по отчуждению акций не являлась крупной и не требовала одобрения, директор общества при совершении сделки по продаже пакета акций мог и должен был получить информацию о рыночной стоимости акций. Суд отклонил ссылку ответчика на принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ), так как он не может толковаться как право единоличного исполнительного органа определять условия договора, существенным образом нарушающие законные интересы участников общества. Поскольку общество является коммерческой организацией и ее основной уставной целью (ст. 50 ГК РФ) является извлечение прибыли, орган юридического лица в своей деятельности обязан руководствоваться указанной уставной целью. Это обязывает единоличный исполнительный орган при совершении сделки руководствоваться принципом получения наибольшей прибыли, что достижимо при совершении сделки по рыночной цене. Апелляционный суд отметил, что отступление от совершения сделки по рыночной цене должно быть обосновано ответчиком. Оценивая элементы состава нарушения, суд учел, что противоправность поведения директора заключалась в неразумном недобросовестном поведении руководителя не в интересах общества. При этом он сослался на обычай делового оборота, зафиксированный в пункте 3.1.1 Кодекса корпоративного поведения <11>: «Обязанность действовать добросовестно и разумно в интересах общества означает, что они (руководители) должны при осуществлении своих прав и обязанностей проявлять разумность и осмотрительность, которых следует ожидать от хорошего руководителя в аналогичной ситуации при аналогичных обстоятельствах». В связи с этим суд пришел к выводу, что директор мог и должен был выяснить рыночную стоимость акций и заключить договор на соответствующих условиях. Совершенная ответчиком сделка не может быть отнесена к неудачному коммерческому риску, поскольку, не выяснив рыночную стоимость акций и не обосновав отступление от таковой, ответчик виновно действовал в ущерб интересам общества <12>. ——————————— <11> Рекомендован распоряжением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 4 апреля 2002 г. N 421-р // СПС «КонсультантПлюс». <12> Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2011 г. по делу А32-21456/2009 // СПС «КонсультантПлюс».
Представляется, что апелляционный суд указал верные критерии привлечения единоличного исполнительного органа к гражданско-правовой ответственности при совершении сделок. Такое толкование закона соответствует обычаям делового оборота, зафиксированным в абз. 3 п. 6.1.1 главы 3 и абз. 3 п. 6.1.1 главы 4 Кодекса корпоративного поведения, согласно которому руководитель считается действующим разумно и добросовестно, если он не заинтересован в принятии конкретного решения и внимательно изучил всю информацию, необходимую для принятия решения, при этом иные сопутствующие обстоятельства должны свидетельствовать о том, что он действовал исключительно в интересах общества. К сожалению, указанное Постановление апелляционной инстанции было отменено судом кассационной инстанции без достаточного обоснования, при этом окружной суд не указал: почему он отверг критерии ответственности, указанные апелляционным судом. О том, что проблема остается крайне важной для судебно-арбитражной практики, свидетельствует Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 марта 2012 г. N 12505/11. В Постановлении приведены критерии, аналогичные ранее указанным. Вместе с тем в Постановлении содержится ссылка на презумпцию добросовестности участников гражданских правоотношений (ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). Президиум посчитал, что данное правило распространяется и на руководителей хозяйственных обществ и товариществ, т. е. предполагается, что они при принятии деловых решений, в том числе рискованных, действуют в интересах общества и его акционеров (участников). Представляется, что норма ст. 10 Гражданского кодекса о добросовестности участников гражданских правоотношений неприменима к отношениям «руководитель — общество», поскольку здесь иная модель отношений, не выходящая в сферу гражданского оборота, в котором и востребована модель добросовестности юридически равных участников. Руководитель, как было указано выше, является органом юридического лица, и в этом случае должна действовать иная противоположная презумпция: «…в случае предъявления иска именно руководитель обязан доказать, что в конкретных условиях его поведение было разумным и добросовестным в интересах общества». По сути, указанная модель уже просматривается в норме п. 3 ст. 53 ГК РФ, установившей обязанность лица, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно (употреблен модальный глагол «должно действовать»). Такое толкование действующего Закона позволит усилить ответственность руководителей хозяйственных обществ за принимаемые решения.
——————————————————————
Интервью: Интервью с доктором юридических наук, профессором, руководителем магистерской программы «Корпоративное право» МГУ имени М. В. Ломоносова Ириной Сергеевной Шиткиной («Юрист», 2012, N 17)
ИНТЕРВЬЮ С ДОКТОРОМ ЮРИДИЧЕСКИХ НАУК, ПРОФЕССОРОМ, РУКОВОДИТЕЛЕМ МАГИСТЕРСКОЙ ПРОГРАММЫ «КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО» МГУ ИМЕНИ М. В. ЛОМОНОСОВА ИРИНОЙ СЕРГЕЕВНОЙ ШИТКИНОЙ
И. С. ШИТКИНА
— Ирина Сергеевна, Вы были в числе докладчиков на Форуме стран Азиатско-Тихоокеанского региона «Корпоративное право: поиск оптимальных моделей регулирования и разрешения споров», которая состоялась во Владивостоке 14 сентября 2012 г. Первый вопрос: как Вы оцениваете состоявшийся Форум? — Это было очень значимое и содержательное в профессиональном плане событие, которое на свойственном ему высоком уровне подготовил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации. В мероприятии приняли участие представители высших судов, иных государственных органов и предпринимательского сообщества стран Азиатско-Тихоокеанского региона, авторитетные российские и зарубежные ученые и специалисты. В течение пленарного заседания и трех панельных дискуссий была предоставлена возможность обменяться опытом, изучить новации в правовых и экономических системах стран-участниц, в рамках сравнительного правоведения обсудить наиболее значимые институты корпоративного права, в том числе вопросы судебной защиты прав субъектов корпоративных отношений.
— Известно, что на Форуме обсуждалось много интересных тем в сфере корпоративного права: защита прав участников юридического лица, ответственность в корпоративных правоотношениях, особенности трансграничных корпоративных отношений. А какую тему для выступления выбрали Вы и почему? — При том что было очень много значимых для меня направлений, я освещала проблему «снятия корпоративной вуали» в российском законодательстве и правоприменительной практике. Дело в том, что это действительно одна из самых обсуждаемых тем в деловых кругах и профессиональном сообществе, в том числе в связи с разработкой проекта Федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ, который, как Вы знаете, 27 апреля 2012 г. уже был принят в первом чтении Государственной Думой РФ (законопроект N 47538-6). Однако в процессе обсуждения концептуальных основ и уже после принятия законопроекта в первом чтении разгорелись жаркие дискуссии, прежде всего по поводу предлагаемых изменений в части ответственности контролирующих лиц по обязательствам подконтрольных, а также в связи с включением в Гражданский кодекс и значительным расширением понятия «аффилированные лица», что также имеет прямое отношение к «снятию корпоративной вуали». Понятно, что предпринимательское сообщество, и прежде всего крупный бизнес, чаще всего структурированный в холдинговую форму, был не доволен предполагаемыми новеллами. Через общественные организации и непосредственно от своих компаний собственники и менеджеры российских корпораций направили свои возражения по этому поводу в Государственную Думу. И ко второму чтению депутатами Государственной Думы из проекта ГК были исключены статьи, касающиеся аффилированности и ответственности контролирующих лиц в том виде, как это было в законопроекте, принятом в первом чтении. То есть в деловых кругах есть актуальный интерес к теме «снятия корпоративной вуали», к тому же мы даже видим заложенную в этой проблеме конфликтность, значит, этот вопрос надо более детально обсуждать. Перефразируя известного поэта, можно сказать: если звезды не зажигаются (в нашем случае — закон не принимается), то это тоже кому-то нужно. Вторая причина выбора темы в том, что доктрина «снятия корпоративной вуали» или «прокалывания корпоративной вуали» («lifting the wail», «piercing the wail of incorporation») пришла к нам из зарубежных правопорядков, где она реально получила более глубокое развитие. Поэтому данную тему было интересно проанализировать именно с нашими иностранными коллегами, которые приняли участие в международном форуме.
— Поскольку концепция «снятия корпоративных покровов» заимствована из иностранного права, расскажите, в каких случаях этот механизм работает за рубежом. — Доктрина «lifting the wail» или «piercing the wail of incorporation» широко используется судами ряда зарубежных государств, принадлежащих к разным правовым семьям. Еще Михаил Иванович Кулагин изучал эту тему в своих работах, посвященных исследованию групп компаний за рубежом (имеется в виду прежде всего известная работа этого ученого «Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо»). В зарубежном законодательстве и судебной практике исторически сложились две концепции возложения ответственности на головную организацию, формирующую волю подконтрольных юридических лиц: — «проникновения под корпоративный покров», которое все-таки более характерно для общего права и заключается в том, что для привлечения к ответственности доминирующего участника группы важен факт злоупотребления с его стороны правами; — презумпции ответственности головной компании по обязательствам дочерних, получившей наибольшее развитие в германском праве применительно к ответственности властвующего участника в договоре подчинения. Как отмечают исследователи, на практике в большинстве стран континентальной системы права применяется «дуалистическая» модель возложения ответственности основного общества по обязательствам дочернего, предполагающая априорное возложение ответственности на материнскую компанию при усло вии выявления причинно-следственных связей между ее действиями и возникшими у дочернего общества убытками.
— А в российском праве, когда «снимаются корпоративные покровы»? — В российском правопорядке концепция «снятия корпоративной вуали» может использоваться в нескольких институтах. Первое — при привлечении к ответственности основных обществ по обязательствам дочерних. Второе — при привлечении к ответственности так называемых теневых директоров (shadow directors) — лиц, не являющихся членами органов управления, но определяющих действия юридического лица. И третье — в процессуальных целях, когда одно лицо, реально вовлеченное в определенные правоотношения, может быть привлечено за другое, формально не являющееся субъектом правоотношения. Наибольшее распространение доктрина «снятия корпоративной вуали» нашла в признании на определенных условиях возможности возложения имущественной ответственности по сделкам дочерних обществ не только на них самих, но и на основные общества, реально определяющие их волю. Закон как бы пренебрегает в этом случае оболочкой юридического лица, призванной не допустить кредиторов к имуществу его участников (акционеров).
— Каковы же основные подходы к гражданско-правовой ответственности участника или акционера по обязательствам хозяйственного общества в российском праве? — Общий принцип гражданско-правовой ответственности, установленный ст. 56 ГК РФ, заключается в том, что учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по обязательствам этого юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом РФ либо учредительными документами. Статьи 87, 96 ГК РФ, ст. 3 Федерального закона «Об акционерных обществах» (Закон об АО) и ст. 3 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (Закон об ООО) не устанавливают ответственности акционеров (участников) хозяйственных обществ по их обязательствам, определяя соответственно, что акционеры акционерного общества и участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций или внесенных ими вкладов. Исключением из общих правил ответственности акционеров (участников) общества по его обязательствам является наличие отношений экономической зависимости между основным и дочерними хозяйственными обществами.
— А зачем вводятся эти исключения? — Прежде всего для обеспечения стабильности предпринимательского оборота, защиты интересов дочернего общества, его кредиторов. Замечу, что преодолеть конфликт интересов различных субъектов позитивное право не может, а вот обеспечить механизм их защиты — задача правовых норм. Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 15 ноября 2007 г. N 846-О-О, применительно к акционерным обществам положения п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об акционерных обществах», регулирующие такие отношения между основным и дочерним обществами, которые позволяют основному обществу влиять на деятельность дочернего общества при определенных обстоятельствах, направлены на защиту интересов дочернего общества от произвольных указаний основного общества. В другом Определении Конституционного Суда от 2 февраля 2006 г. N 17-О касательно предполагаемого при этом нарушения принципа равенства хозяйствующих субъектов указано, что п. 3 ст. 6 Закона об АО в части, устанавливающей основания наступления ответственности основного общества за убытки, причиненные дочернему обществу, не противоречит Конституции РФ. Субъекты предпринимательской деятельности равны перед законом, государство не вправе вводить неоправданные льготы или преференции либо неравный правовой режим функционирования в одинаковых отношениях и ситуациях, однако положение ст. 19 (ч. 1) Конституции Российской Федерации «все равны перед законом и судом» означает, что при равных условиях субъекты права должны находиться в равном положении; если же условия не являются равными, федеральный законодатель вправе установить для них различный правовой статус. ГК РФ (п. 2 ст. 105) и Законы о хозяйственных обществах (п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО) устанавливают два исключения при установлении ответственности основного общества (товарищества) по обязательствам дочернего: — солидарная ответственность наступает по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение обязательных указаний основного, если это основное общество имеет право давать обязательные указания дочернему; — субсидиарная ответственность по долгам дочернего общества применяется, если по вине основного общества наступило банкротство дочернего.
— В каких же случаях основное хозяйственное общество может быть привлечено к солидарной ответственности по сделкам дочернего? — Анализ законодательства и судебной практики позволяет сделать следующие выводы о характере, основаниях и порядке привлечения к ответственности основного общества по сделкам дочернего, совершенным во исполнение обязательных указаний основного общества: 1. Это внедоговорная ответственность — между кредитором дочернего общества и основным обществом отсутствуют договорные обязательства. 2. Право требовать возмещения имеет именно кредитор дочернего общества, но не само дочернее общество. 3. Принцип солидарной ответственности предоставляет кредитору право предъявить требование по своему выбору основному или дочернему обществу в части или в полном объеме неисполненного обязательства (ст. 323 ГК РФ). 4. Как установил Пленум ВС РФ и ВАС РФ в Постановлении от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основное и дочерние хозяйственные общества привлекаются по таким делам в качестве соответчиков в порядке, установленном процессуальным законодательством. 5. В судебном заседании должно быть доказано наличие отношений дочерности. При концентрации в руках одного участника (акционера) доли в уставном капитале 50 и более процентов российские суды, как правило, констатируют факт дочерности. Если доля участия в уставном капитале ниже указанной, то дочерность определяется по совокупности обстоятельств — как возможность определять решения. 6. Основное общество должно иметь право давать обязательные указания дочернему.
— А можно подробнее, что такое обязательные указания? Насколько мне известно, в действующем законодательстве это понятие не определяется? — Вопросы, связанные с обязательными указаниями, действительно не урегулированы в позитивном праве — отсутствуют требования к процедуре и осуществлению таких обязательных указаний и мало исследованы в научной доктрине. ГК РФ использует понятие «обязательные указания» при установлении оснований субсидиарной ответственности учредителей (участников), собственников имущества юридического лица и иных лиц, которые имеют право давать обязательные для этого лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (п. 3 ст. 56). Аналогичная норма содержится в п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, п. 1 ст. 14 Закона о банкротстве кредитных организаций. Действующее корпоративное законодательство использует понятие «обязательные указания» только применительно к сделкам — в п. 3 ст. 6 Федеральных законов об АО и ООО — при привлечении основного общества к ответственности по сделкам дочернего общества и в ст. 81 Закона об АО — при установлении лиц, заинтересованных в совершении сделки. Надо заметить, что понятием «обязательные указания» оперирует не только корпоративное, но и антимонопольное законодательство. В Федеральном законе «О защите конкуренции» наличие права юридического лица (или физического лица) давать обязательные указания хозяйственному обществу (товариществу) на основании его учредительных документов или договора позволяет отнести этих лиц к группе лиц со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями (ст. 9 Закона). Категория «обязательные указания» не раскрыта и в антимонопольном законодательстве. При этом для антимонопольной практики характерна позиция широкого понимания обязательных указаний как любого способа установления экономического влияния или рыночной власти, в том числе путем принятия решений органами управления дочернего общества через влияние основного общества на формирование их состава. Механизм реализации права основного общества давать обязательные указания дочернему в корпоративном законодательстве не урегулирован. В литературе называют два возможных подхода. Первый предполагает, что закрепление в уставе права одного юридического лица давать указания другому юридическому лицу означает ограничение дееспособности последнего путем определенных изъятий из компетенции его органов управления. В случае осуществления обязательных указаний, исходя из такого понимания, они автоматически считаются решениями того органа управления дочернего общества, к компетенции которого решение данных вопросов относилось бы в случае отсутствия права выдачи обязательных указаний. При втором подходе механизм действия права давать обязательные указания более «мягкий»: основное общество дает указания, а дочернее обязано обеспечить принятие соответствующих решений. Исследование правовой природы и способов осуществления обязательных указаний позволило мне прийти к выводам, что легитимный механизм выдачи и реализации обязательных указаний должен соответствовать следующим подходам. Во-первых, поскольку в силу общего принципа, вытекающего из п. 1 ст. 53 ГК РФ, следует, что юридические лица реализуют свою правоспособность через свои органы управления, действия от имени дочернего общества могут быть совершены именно его органом управления, но только после получения обязательных указаний на этот счет основного. Здесь можно провести аналогию с заключением, например, крупных сделок единоличным исполнительным органом после предварительного одобрения советом директоров. Во-вторых, полномочия основного общества на предмет обязательных указаний не должны «пересекаться» с компетенцией совета директоров и общего собрания дочернего общества. Такой дуализм невозможен. В-третьих, право основного общества давать указания дочернему и обязанность дочернего общества исполнять эти указания должны быть соответственно зафиксированы в уставах основного и дочернего обществ или в договоре между ними с перечислением конкретных вопросов, по которым осуществляются указания. В-четвертых, в силу общих принципов корпоративного устройства волеизъявление от основного общества может реализовать только его единоличный исполнительный орган, даже если в соответствии с уставом основного общества для этих целей ему необходимо предварительное одобрение «собственного» совета директоров (совета директоров основного общества). И наконец, в-пятых, эти обязательные указания основного общества должны быть обращены именно к единоличному исполнительному органу дочернего общества, поскольку исполнение каких-либо указаний общим собранием акционеров (участников), советом директоров хозяйственного общества будет противоречить их правовой сущности как волеобразующих и коллегиальных органов, принимающих решения посредством голосования. В судебном заседании должен быть доказан факт обязательных указаний на совершение сделки на определенных условиях. В удовлетворении исковых требований о привлечении основного общества к солидарной ответственности по сделкам, совершенным дочерним, суды отказывают в случаях, если в материалах дела отсутствуют доказательства наличия фактов совершения этих сделок по указанию основного. Как указал Конституционный Суд в Определении от 8 апреля 2010 г. N 453-О-О, «разрешение вопроса об основаниях и условиях привлечения к ответственности основного общества требует исследования реального положения дел исходя из фактической роли основного общества в возникновении убытков дочернего, в связи с чем объективно возрастает значение судебного контроля со стороны арбитражных судов, рассматривающих вопросы имущественной ответственности основного общества как с точки зрения наличия в его действиях необходимой степени заботливости и осмотрительности, так и риска, неоправданного по условиям оборота, наличия деловых просчетов при отчуждении имущества юридического лица по существенно заниженной цене, при выборе контрагента и (или) при подготовке условий сделки и т. п., либо признаков злоупотребления правом».
— Имеются ли особенности привлечения к ответственности акционерных обществ? — Как следует из п. 3 ст. 6 Закона «Об акционерных обществах», для привлечения к ответственности основного акционерного общества право давать обязательные указания должно быть предусмотрено в договоре между основным и дочерним обществами или в уставе дочернего общества, что существенно затрудняет возможность реализации этой законодательной нормы. С целью предотвращения возможной ответственности основные общества пытаются скрыть степень своего участия и контроля за деятельностью дочернего; наличие в уставе дочернего общества или в договоре между основным и дочерним обществами положений о праве основного общества давать какие-либо обязательные указания дочернему — редкое явление для российской практики.
— Интересно, с момента принятия Гражданского кодекса и Закона об АО правовое регулирование и практика применения норм об ответственности основного общества по обязательствам дочернего были неизменными? — Нормы законодательства не менялись с момента принятия Гражданского кодекса и Закона «Об акционерных обществах», а вот судебная практика в вопросе применения нормы абз. 2 п. 3 ст. 6 Закона об АО складывалась противоречиво. В известных мне решениях, принимаемых до 2005 г., основное общество привлекалось к ответственности только исходя из его фактической роли в возникновении и исполнении обязательств дочернего общества, явившихся основанием для предъявления соответствующего иска. Так, Федеральным арбитражным судом Московского округа по делу N КГ-А40/2857-98 было указано, что ссылка заявителя кассационной жалобы на положения ст. 6 Закона об АО не может служить основанием для освобождения ответчика (основного общества) от солидарной ответственности, поскольку устав дочернего общества, хотя «не предусматривает права основного общества давать обязательные указания, однако и не содержит такого запрета». Позднее стала складываться противоположная практика. Так, ФАС Московского округа в Постановлении от 3 июня 2005 г. рассмотрел жалобу ОАО «РАО «ЕЭС России» о взыскании с него в качестве солидарного ответчика по иску ОАО «Сибирская угольная энергетическая компания» по обязательствам дочернего общества ОАО «Сахалинэнерго», которому указом руководителя ОАО «РАО «ЕЭС России» были даны письменные указания заключить договор поставки, в последующем не исполненный ОАО «Сибирская угольная энергетическая компания» в части оплаты за поставленную продукцию. Кассационная инстанция, подтвердив в ходе рассмотрения жалобы факты дочерности ОАО «Сахалинэнерго» и его исполнительного органа ОАО «Дальневосточная энергетическая управляющая компания», а также наличия письменного указания ОАО «РАО «ЕЭС России», не признала солидарной ответственности ОАО «РАО «ЕЭС России» по сделке, совершенной дочерним обществом, на основании ст. 105 ГК РФ и ст. 6 Закона об АО, поскольку в уставе дочернего общества ОАО «Сибирская угольная энергетическая компания» или в договоре между ним и ОАО «РАО «ЕЭС России» не было предусмотрено право основного общества давать указания дочернему. Таким образом, в текущий момент в практике российских судов сложилась тенденция формальной позиции «невлияния» основного акционерного общества на деятельность дочерних, если право давать обязательные указания не предусмотрено в договоре между основным и дочерними обществами или в уставе дочернего.
— С Вашей точки зрения это правильно? — С моей точки зрения, законодательная норма, предусматривающая необходимость закрепления права основного общества давать обязательные указания дочернему в письменном документе, не учитывает саму природу отношений экономической зависимости дочернего общества и подчиненность его основному. При сложившихся обстоятельствах основные общества не заинтересованы указывать в уставах дочерних свои права на управление ими, а также заключать договоры с дочерними обществами, в которых было бы предусмотрено право давать обязательные указания. Для обеспечения влияния на заключаемые дочерними обществами сделки основные общества используют механизм их предварительного одобрения советом директоров дочернего общества, персональный состав которого формирует основное общество, пользуясь своим преобладающим участием в уставном капитале. В этом случае менеджмент основного общества добивается тех же целей, что и при осуществлении обязательных указаний — информированность о совершаемых дочерними обществами сделках и влияние на их существенные условия. Однако привлечь к ответственности основное общество в этом случае невозможно, так как совет директоров дочернего общества является его собственным органом и ответственность за принимаемые решения возникает только у членов совета директоров в рамках соответственно ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО.
— Выше Вы назвали и второй повод для «снятия корпоративной вуали» — привлечение к субсидиарной ответственности основного общества при доведении дочернего общества до банкротства. Прокомментируйте, пожалуйста, это основание и механизм его применения. — Положение о привлечении основного хозяйственного общества к субсидиарной ответственности по обязательствам дочернего при его банкротстве, вызванном виновными действиями основного общества, соответствует общему принципу, установленному п. 3 ст. 56 ГК РФ об ответственности учредителя (участника) юридического лица, собственника его имущества или других лиц, имеющих право давать обязательные для этого юридического лица указания или иным образом определять его действия, при несостоятельности (банкротстве) этого юридического лица. Аналогичные нормы установлены п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО. Анализ законодательства и судебной практики позволяет мне сделать следующие выводы о характере, основаниях и порядке привлечения к ответственности основного общества по обязательствам дочернего при его банкротстве: 1. Это внедоговорная ответственность — между кредитором дочернего общества и основным обществом отсутствуют договорные обязательства. 2. Право требовать возмещения имеют кредиторы дочернего общества, а также конкурсный управляющий в соответствии с п. 5 ст. 129 Закона о банкротстве. 3. В судебном заседании должно быть доказано наличие отношений дочерности. 4. Основное общество должно иметь право давать дочернему обществу обязательные указания или иным образом определять его действия (ст. 56 ГК РФ). То есть в сравнении с привлечением к солидарной ответственности по сделкам дочернего общества при привлечении основного общества к ответственности при банкротстве дочернего перечень оснований привлечения к ответственности не ограничен только правом давать обязательные указания — возможно доказать любые иные обстоятельства, определяющие волю дочернего общества.
— А что такое «иным образом определять действия» дочернего общества? Можете привести пример? — К числу таких оснований, с нашей точки зрения, можно отнести случай, когда основное общество, имея 100% в уставном капитале дочернего, как единственный участник принимает решение общего собрания дочернего общества о внесении его имущества в уставный капитал другого хозяйственного общества (решение о выводе активов), которое приводит к банкротству дочернего общества из-за неспособности удовлетворить требования кредиторов в связи с отсутствием имущества, которое могло бы использоваться для осуществления хозяйственной деятельности. Осознавая опасность банкротства дочерних обществ, осуществляющих рискованный или низко рентабельный бизнес, основные общества стремятся не передавать ценное имущество в уставные капиталы дочерних обществ, а используют арендные отношения, позволяющие путем досрочного расторжения договора аренды «изъять» имущество у «неуспешной дочки». Судебная практика зачастую исходит из формальных критериев, обосновывая возможность досрочного расторжения договора аренды с дочерним обществом, и не относит такие обстоятельства к «доведению» дочернего общества до состояния банкротства. В этом плане интересен приведенный судом кассационной инстанции формальный довод для направления дела на новое рассмотрение: «…суд не дал оценку тому, что согласно Уставу ЗАО «Торговый дом ЛуТЭК» данное общество имело право заниматься различными видами деятельности, в том числе и такими, для которых не требовалось использование арендованного имущества» (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 30 января 2007 г. Дело N Ф03-А51/06-1/5135. — Прим. ред.). Замечу, при этом, что ответчик был единственным акционером ЗАО «Торговый дом ЛуТЭК» и последнее не имело никакого иного, кроме изъятого, имущества, которое могло бы использовать в хозяйственной деятельности, и, следовательно, реально вряд ли было способно вести какие-либо иные — «различные виды деятельности».
— Давайте вернемся к основаниям ответственности и порядку привлечения к ответственности основного общества по обязательствам дочернего при банкротстве последнего. — Помимо изложенных выше четырех аспектов, надо также назвать следующие: 5. В судебном порядке должно быть доказано совершение основным обществом фактических действий, свидетельствующих об использовании основным обществом права давать обязательные указания и (или) иные возможности. В правоприменительной практике возник вопрос — можно ли привлечь к ответственности основное общество за бездействие, в результате которого наступило банкротство дочернего? ФАС Московского округа в Постановлении от 30 апреля 2003 г. (дело N КГ-А40/2221-03) высказал следующую позицию по этому поводу: бездействие учредителей, свидетельствующее об использовании принадлежащего им права давать обязательные для юридического лица указания и (или) своих возможностей иным образом определять его действия, может стать основанием возложения на них субсидиарной ответственности. Такая практика формально соответствует букве закона — п. 3 ст. 3 Закона об АО прямо предусматривает, что несостоятельность общества может быть вызвана как действиями, так и бездействием акционеров. При этом такое буквальное прочтение нормы не всегда поддерживается судебной практикой. Так, ВАС РФ 12 декабря 2007 г. вынес определение, поддержав отказ в удовлетворении исковых требований о привлечении к субсидиарной ответственности по долгам ликвидируемого хозяйственного общества его учредителей, не оплативших уставный капитал общества. Замечу, что в отношении общества с ограниченной ответственностью закон не предусматривает возможность ответственности основного общества при банкротстве дочернего за бездействие. 6. Наличие причинно-следственной связи между использованием основным обществом права давать обязательные указания и (или) иных возможностей и обстоятельствами, повлекшими несостоятельность (банкротство) дочернего общества. 7. Принцип субсидиарной или дополнительной ответственности, установленный п. 1 ст. 399 ГК РФ, предоставляет кредитору право предъявить требование только в случае недостаточности имущества основного должника, на которое можно обратить взыскание. Суды последовательно придерживаются позиции, что право на предъявление требований к участникам (акционерам) с целью привлечения их к субсидиарной ответственности имеют кредиторы, чьи требования не удовлетворены в полном объеме в ходе конкурсного производства. Размер ответственности основного общества определяется, исходя из разницы между размером требований кредитора и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника или замещения активов организации-должника.
— Имеются ли особенности привлечения к ответственности акционерных обществ в сравнении с обществами с ограниченной ответственностью? — Да, это как раз тот момент, о котором я хотела сказать, и касается он формы вины в доведении дочернего общества до банкротства. Для привлечения к ответственности основного акционерного общества по долгам дочернего общества при его банкротстве необходимо доказательство вины в форме умысла, поскольку Закон об АО в п. 3 ст. 6 использует конструкцию «заведомо зная», что равнозначно прямому умыслу. Применительно к ответственности общества с ограниченной ответственностью заметим, что ГК РФ и Закон об ООО оперируют понятием «по вине основного общества», что предполагает наличие вины в форме как умысла, так и неосторожности. Коллизия между нормами Гражданского кодекса РФ и Закона об АО разрешается судебной практикой в пользу применения специальной нормы, установленной Законом об АО. Вина основного общества за доведение дочернего общества до состояния банкротства определяется по правилам, установленным ст. 401 ГК РФ. Согласно положениям абз. 2 п. 1 этой статьи лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Понятно, что доказать в действиях юридического лица наличие злого умысла на практике бывает крайне трудно, чаще всего это бывает сопряжено с наличием фактов преднамеренного банкротства. К тому же банкротство, как правило, бывает обусловлено целым комплексом причин, в результате которых организация становится несостоятельной удовлетворить требования кредиторов, и выявить в этом комплексе причин вину основного общества достаточно сложно. Резюмируя вопрос об основаниях ответственности основного общества при банкротстве дочернего, приведем позицию Пленумов ВС РФ и ВАС, высказанную в пункте 22 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»: для привлечения к субсидиарной ответственности, предусмотренной ч. 2 п. 3 ст. 56 ГК РФ, необходимо установление совокупности условий: наличие у ответчика права давать обязательные указания для истца либо возможности иным образом определять действия истца; совершение ответчиком действий, свидетельствующих об использовании такого права и (или) возможности; причинно-следственная связь между использованием ответчиком своих прав и (или) возможностей в отношении истца и действиями истца, повлекшими его несостоятельность (банкротство); недостаточность имущества истца для расчетов с кредиторами. Кроме того, необходимо установить вину ответчика для возложения на него ответственности.
— Вы весьма обстоятельно рассказали нашим читателям о «снятии корпоративной вуали» по инициативе кредиторов дочернего общества, а вот акционеры «дочки» имеют ли какие-либо дополнительные механизмы защиты? — Такие иски акционеров дочернего общества к основному я бы не назвала «снятием корпоративного покрова» в чистом виде, поскольку здесь речь идет о взыскании убытков. Российским законодательством в ст. 105 Гражданского кодекса, а также в п. 3 ст. 6 Закона «Об акционерных обществах» и п. 3 ст. 6 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» установлено право участников (акционеров) дочернего общества требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу. Такие иски акционеров дочернего общества к основному именуются в доктрине косвенными исками.
— Какова же правовая природа косвенного иска? — По поводу правовой природы исков акционеров дочернего общества к основному в российской правовой доктрине сложилось мнение об их косвенном (производном) характере. В косвенном иске происходит вынужденная защита права другого лица, при этом указанное лицо по каким-либо причинам может и не желать, чтобы его права были защищены. Вывод о том, что права лица, в интересах которого предъявляется иск, оказались нарушенными, делает не оно, а процессуальный истец по косвенному иску. Примерами косвенных исков в корпоративном праве, наряду с исками акционера (участника) дочернего общества к основному обществу о возмещении убытков, причиненных дочернему обществу, в частности, также признаются иск акционера (участника) к члену органа управления о взыскании убытков, причиненных обществу, — регулируется п. 5 ст. 71 Закона об АО и п. 5 ст. 44 Закона об ООО, иск акционера (участника) о признании недействительной крупной сделки — предусмотрен п. 6 ст. 79 Закона об АО, п. 5 ст. 46 Закона об ООО и сделки с заинтересованностью — предусмотрена соответственно п. 1 ст. 84 Закона об АО, п. 5 ст. 45 Закона об ООО. Во всех перечисленных случаях права акционера восстанавливаются посредством защиты прав самого общества.
— Каковы же механизмы привлечения к ответственности основных акционеров (участников) по косвенным искам, предъявляемым акционерами «дочки»? — Назову основные особенности взыскания убытков с основного общества по иску акционеров дочернего: 1. Право на предъявление иска имеет акционер дочернего общества независимо от категории, типа и количества принадлежащих ему акций или участник общества с ограниченной ответственностью независимо от размера доли участия. 2. Должно быть доказано наличие отношений дочерности. 3. Должен быть доказан факт причинения дочернему обществу убытков.
— Имеются ли особенности взыскания убытков с основного акционерного общества по иску акционеров «дочки» или законодательство в этом случае не делает различий между акционерными обществами и обществами с ограниченной ответственностью? — Различия имеются. Закон об АО, в отличие от ГК РФ и Закона об ООО, определяет, что убытки считаются причиненными по вине основного общества (товарищества) только при наличии в его действиях вины в форме умысла — в п. 3 ст. 6 Закона об АО используется правовая конструкция «заведомо зная». Поскольку ГК РФ устанавливает, что участники (акционеры) дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу, если иное не установлено законами о хозяйственных обществах, здесь отсутствуют какие-либо коллизии между Гражданским кодексом РФ и Законом об АО, т. е. для возложения на основное акционерное общество убытков по требованию акционеров в его действиях должен быть установлен прямой умысел.
— В каких случаях реально, в практике, встречаются такие иски акционеров дочерних обществ к основному? — Как показывает практика, причинами предъявления требований миноритарными акционерами дочернего общества к основному может быть вывод активов дочернего общества, вследствие чего снижается капиталоемкость акций; применение схем трансфертного ценообразования, в результате которых у дочернего общества изымается прибыль — например, когда дочернее общество производитель вынуждено продавать основному обществу производимую продукцию по цене себестоимости, а основное общество, «накручивая» значительную наценку, продает продукцию потребителю уже по рыночной цене, извлекая из этой операции максимальную прибыль. С сожалением следует заметить, что в российской действительности возможность предъявления иска от имени акционера (участника) дочернего общества к основному используется зачастую как инструмент корпоративного шантажа. Такие иски предъявляются от имени миноритарных акционеров лицами, имеющими намерение разрушить стабильность хозяйственного общества.
— Как я понимаю, в вопросе привлечения к ответственности материнской компании по догам дочерней в российской практике сложилась, если так можно образно выразиться, «презумпция безответственности». Так ли это? — Да, в современной российской правоприменительной практике преобладает формальный подход, быть может, только за исключением некоторых особо эпатажных дел, например, привлечения к ответственности компании «Теленор» как основного общества компании «ВымпелКом».
— Да, конфликт «ВымпелКом» — «Теленор» достаточно известен, дело это нашумевшее. А что в нем интересного с точки зрения нашей темы? Интересным является установление оснований ответственности при привлечении акционерного общества по обязательствам другого общества, признанного судом дочерним по косвенным признакам, а не в связи с преобладающей долей участия. А если конкретно, суд установил, что применительно к рассматриваемой сделке по приобретению ОАО «ВымпелКом» 100% акций ЗАО «Украинские радиосистемы» (УРС) его взаимоотношения с компанией «Теленор Ист Инвест АС» являются отношениями дочернего и основного общества, поскольку компания «Теленор Ист Инвест АС» имела возможность через выдвинутых ею в совет директоров ОАО «ВымпелКом» лиц, т. е. путем участия в совете директоров, определять решения, принимаемые ОАО «ВымпелКом». Изложенный вывод суд обосновал, в частности, тем, что наличие в совете директоров двух членов совета директоров, выдвинутых одним акционером — компанией «Теленор Ист Инвест АС», свидетельствует о наличии у данной компании возможности определять решения, принимаемые советом директоров по вопросам приобретения или продажи долей участия в других предприятиях, подлежащие одобрению не менее чем 80% от общего числа голосов членов совета директоров. В качестве доказательства влияния компании «Теленор Ист Инвест АС» также были учтены письма, адресованные акционерам ОАО «ВымпелКом» председателем совета директоров компании «Теленор Ист Инвест АС», в которых он просит акционеров голосовать против приобретения ОАО «ВымпелКом» акций ЗАО «УРС». Суд счел доводы истца обоснованными, а действия членов совета директоров в интересах компании «Теленор Ист Инвест АС» расценил как использование компанией «Теленор Ист Инвест АС» имеющейся у нее возможности определять решения дочернего общества, поименованные в п. 3 ст. 6 Закона об АО, как действия, совершаемые «иным образом», и соответственно возложил ответственность на «Теленор Ист Инвест АС» как на основное общество, определяющее решения дочернего. Заметим, что приведенный пример «снятия корпоративных покровов» исключение, а не правило.
— Давайте вернемся к теме тенденций развития законодательства в свете новелл, предлагаемых законопроектом о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ. — Среди наиболее значимых и обсуждаемых новелл в сфере регулирования деятельности юридических лиц следует назвать введение понятий контролирующих и подконтрольных юридических лиц, а также совместно контролирующих лиц и лиц, находящихся под общим контролем, и установление ответственности контролирующих юридических лиц по обязательствам подконтрольных. В законопроекте, принятом в апреле 2012 г. в первом чтении, была идея, что понятия «контролирующие» и «подконтрольные» лица должны прийти на смену понятиям «основное» и «дочернее» общества, поскольку ст. 105 из ГК РФ вообще предлагалось исключить. Если проанализировать ст. 53.3 проекта, принятого в первом чтении, определяющего контролирующих и подконтрольных лиц, нетрудно заметить, что основания для установления контроля во многом совпадали с основаниями установления дочерности в действующем законодательстве. Как и перечень оснований дочерности, в проекте устанавливался открытый перечень оснований подконтрольности. Замечу также, что основанием для установления подконтрольности в силу преобладающего участия в уставном капитале в проекте признавалось не только прямое, но и косвенное преобладающее участие — через третьих лиц, что не исключается, но непосредственно не оговаривается в действующей редакции Гражданского кодекса. Новеллой также можно было считать положения о возможности установления «совместного контроля» и «совместной подконтрольности». Контролирующими лицами юридического лица признавались также лица, через которых или совместно с которыми осуществляется контроль. Два и более лица, подконтрольных одному контролирующему лицу, признавались лицами, находящимися под общим контролем.
— В чем же преимущество такого подхода? — Бесспорное преимущество предлагаемого принятым в первом чтении проектом ГК РФ решения состоит в возможности признания контролирующим не только хозяйственного общества (товарищества), но и физического лица или юридического лица любой организационно-правовой формы, а также установления контроля через «цепочку» аффилированных лиц. Это способствовало бы защите кредиторов подконтрольных лиц, зачастую выступающих в качестве «фасада», от действий, совершенных по указанию контролирующего лица. Однако, как я уже сказала вначале, норма о солидарной ответственности контролирующих лиц по обязательствам подконтрольного лица (была предусмотрена в ст. 53.4 проекта изменений ГК, принятого в первом чтении) подверглась критике со стороны крупного бизнеса, организованного в холдинги. Как прокомментировал П. Крашенинников, ко второму чтению статьи об ответственности контролирующих лиц и об аффилированных лицах будут исключены из законопроекта либо претерпят изменения (Скрытые связи // Ведомости. 6 сентября. 2012 г. — Прим. ред.).
— Все ли новеллы, предлагаемые законопроектом по обсуждаемой нами теме, Вы приветствуете? — Поддерживая суть изменений, я покритикую применение самого термина — «контролирующее лицо», ведь в российском законодательстве это понятие уже используется в различных Федеральных законах, например «О несостоятельности (банкротстве)», «О рынке ценных бумаг», «О защите конкуренции». В этих Законах понятие контроля хотя и определяет похожие правовые явления, обозначающие экономическую зависимость, но используется с разными целями и соответственно в «разном объеме», определяющем контроль. С моей точки зрения, лучше было бы использовать понятия — «основное», «дочернее» юридическое лицо, при этом, конечно, обязательно установить ответственность и физического лица, которое может определять решения хозяйственного общества. Теперь по сути оснований «для снятия корпоративной вуали», которые были установлены в законопроекте, принятом в первом чтении. С моей точки зрения, некоторые из них, действительно, были излишне широкие или неопределенные. Так, контролирующее лицо могло быть привлечено к ответственности в случае действий, направленных на ограничение ответственности контролирующего лица, которую оно понесло бы, если бы действия были совершены самим контролирующим лицом и при этом такими действиями причинен вред другому лицу. Или другое основание: контролирующее лицо было обязано предотвратить причинение вреда другому лицу при совершении действий подконтрольным лицом, однако не сделало этого. Введение таких оценочных оснований для целей привлечения к ответственности, как направленность на «ограничение ответственности контролирующего лица» и тем более «обязанность предотвратить причинение вреда другому лицу», потребует от судейского сообщества высокой квалификации, позволяющей рассматривать дела исходя не из буквы закона, а из его смысла. Хочется надеяться, что законопроект с каждым чтением будет становиться все лучше. Поистине прав был Отто фон Бисмарк, сказавший, что «Законы — вроде колбасы. Лучше не видеть, как они делаются».
— А что касается такого основания для «снятия корпоративной вуали», поименованного Вами как «ответственность теневых директоров»? — «Теневые директора» (shadow directors) — это термин, пришедший к нам из иностранного права и означающий юридических и физических лиц, не являющихся единоличным органом или членами органов управления юридического лица, но имеющих возможность определять его действия. Весьма часто преобладающие акционеры осуществляют руководство дочерними обществами не напрямую, а через лиц, избранных в органы управления дочернего общества (совет директоров, коллегиальный и единоличный органы). В этом случае такой преобладающий акционер (участник) уже не может быть привлечен к ответственности за действия дочернего общества, поскольку лицом, ответственным за причиненные обществу убытки, в данном случае является член органа управления дочернего общества, который должен действовать в интересах дочернего общества добросовестно и разумно. Ответственность членов органов управления предусмотрена ст. 71 Закона «Об акционерных обществах» и ст. 44 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». Пользуясь таким регулированием, преобладающие акционеры (участники) формируют органы управления дочерних обществ и зачастую выдают, например, членам совета директоров директивы (поручения) на голосование, определяя вариант голосования по тому или иному вопросу. Члены совета директоров, формально не являясь представителями выдвинувших их акционеров (участников), но будучи по ряду обстоятельств зависимы от номинировавшего их лица, оказываются под его влиянием и фактически не реализовывают самостоятельной политики при принятии решений. Ныне действующее российское законодательство не знает возможности привлечения к ответственности лиц, выдающих такие директивы (поручения) на голосование и являющихся, по сути, «теневыми директорами». Ситуация может быть исправлена с принятием изменений в Гражданский кодекс РФ: ответственность, в том числе за выдачу указаний на голосование, по сути, предусмотрена п. 3 ст. 53.1 проекта, согласно которому лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, включая право давать указания лицам, являющимся членами органов управления общества, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные им юридическому лицу по его вине. В случае совместного причинения убытков устанавливается солидарная ответственность лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица и члена органов управления (за исключением тех из них, кто, будучи в составе коллегиального органа, голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или не принимал участия в голосовании).
— Как Вы оцениваете предлагаемую новеллу? — Установление солидарной ответственности по данному основанию, с моей точки зрения, является справедливым и облегчает взыскание и исполнение. Следует отметить, что в рассматриваемом случае лицом, имеющим право требовать возмещения убытков, является уже не кредитор, а само юридическое лицо или его учредители (участники).
— И еще об одном из оснований использования доктрины «снятия корпоративных покровов», именованном Вами как процессуальное. Что Вы имели в виду? — Я имела в виду применение этой доктрины в процессуальных целях, когда одно лицо, реально вовлеченное в определенные правоотношения, может быть привлечено за другое лицо, формально не являющееся субъектом правоотношения. В частности, эта доктрина может быть применена с целью установления юрисдикции в отношении иностранных юридических лиц, действующих через представительство дочерней компании. Стандарты «снятия вуали» для целей установления юрисдикции и для целей привлечения к ответственности существенно различаются. Тех признаков, которых было бы недостаточно для привлечения к ответственности основного общества по обязательствам дочернего, может быть достаточно для установления компетенции суда. Этот вопрос исследовали специалисты на юридическом факультете МГУ имени М. В. Ломоносова (руководитель исследовательской группы — кандидат юридических наук, доцент В. А. Вайпан). Так вот, они называют как минимум два наиболее распространенных в практике условия, при наличии хотя бы одного из которых суды признают юрисдикцию в отношении иностранного юридического лица, действующего на территории государства через представительство дочерней компании. Первым возможным условием является противоправная цель создания или деятельности юридического лица. Если юридическое лицо изначально создано исключительно для целей неправомерного ограничения ответственности учредителя или другой противоправной цели, суд может заменить субъекта в правоотношении с участием такого юридического лица, поставив на место последнего его учредителя или участника. Но даже если дочерняя компания изначально создавалась без противоправной цели, ее существование тем не менее может быть проигнорировано судом постольку, поскольку такая компания используется в качестве «завесы», скрывающей противоправную деятельность ее учредителей или участников в определенный момент времени. В частности, является противоправным использование представительства дочерней организации для оказания банковских услуг потребителям на территории Российской Федерации в нарушение порядка аккредитации филиалов и представительств иностранных кредитных организаций, установленного российским законодательством. Вторым возможным условием замены субъекта в правоотношении с участием юридического лица выступает наличие между этим лицом и его учредителями или участниками такой хозяйственной и юридической связи, при которой участие дочерней компании в ведении бизнеса является чисто формальным. Таким образом, как отметили исследователи, «снятие корпоративной вуали» для целей установления юрисдикции возможно при наличии действительных признаков смешения между юридической личностью компании и личностью ее учредителей либо участников. В данном случае суд должен, в частности, квалифицировать представительство, учрежденное дочерней компанией, в качестве представительства основного юридического лица и признать собственную компетенцию рассматривать иск к основному юридическому лицу. Говоря об использовании доктрины «снятия корпоративных покровов», в процессуальных целях заметим, что в российской практике, несмотря на наличие теоретической возможности «снятия корпоративных покровов» для процессуальных целей, эта концепция все же не активно поддерживается судебной практикой. Так, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 7 ноября 2011 г. N Ф07-8744/11 по делу N А56-55593/2008 высказался следующим образом: в соответствии с ГК РФ и Законом об АО дочерние общества являются самостоятельными юридическими лицами. Сама по себе зависимость дочернего общества от материнского (основного) в силу преобладающего участия последнего в уставном капитале первого, а также положения Закона не наделяют акционеров такого основного АО правом оспаривать сделки, совершенные дочерней компанией.
— Ирина Сергеевна, и какое заключение Вы могли бы сделать по результатам рассмотрения этой темы? — Подводя итог сказанному, следует отметить, что доктрина «снятия корпоративной вуали» известна российскому правопорядку, однако не нашла надлежащего отражения в законодательстве и не активно используется в правоприменительной практике, что может быть оправдано незначительным периодом ее развития в российских реалиях. Анализ тенденций законодательства и складывающейся в последнее время судебной практики свидетельствует о все более широком использовании этой доктрины в российском правопорядке. При этом «снятие корпоративной вуали» — это не правило, а исключение из общих принципов ответственности и оно не должно «размывать» конструкцию юридического лица.
Интервью подготовлено с использованием материалов СПС «КонсультантПлюс»
