Посвящаю светлой памяти моего товарища полковника юстиции К. Н. Русанова.
Тамаев Роман Владимирович, аспирант ИГП РАН.
В статье осуществляется постановка проблемы независимости гарантии — широко распространенного в предпринимательской практике способа обеспечения исполнения обязательств. Автор предлагает признать право гаранта на материальное возражение исключением из общего принципа формальности документарного обязательства с целью борьбы с недобросовестным предъявлением бенефициарами требований по гарантии.
Ключевые слова: независимая гарантия, банковская гарантия, абстрактное обязательство, обеспечение исполнения обязательств.
Гарантия — это способ обеспечения исполнения обязательств за счет имущества третьих лиц, который выдержал три редакции Унифицированных правил для гарантий (Uniform Rules for Demand Guarantees), подготовленных Международной торговой палатой (International Chamber of Commerce), — URDG 325 (1978 г.), URDG 458 (1992 г.) и URDG 758 (2010 г.); далее в статье речь идет о редакции 2010 г., если специально не оговаривается иное. Унифицированные правила для гарантий по требованию применяются к гарантии, в которой указано, что она им подчиняется. За время, прошедшее с момента появления первой редакции, они получили широкое признание по всему миру в качестве международных стандартов. Всемирный банк включил положение о подчинении гарантии Унифицированным правилам для гарантий во все типовые формы независимых гарантий. Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) одобрила URDG <1>, и в связи с этим законодательные органы по всему миру имеют возможность использовать Унифицированные правила для гарантий в качестве международного стандарта при разработке законопроектов, затрагивающих гарантии <2>. ——————————— <1> Доклад Комиссии о работе ее 44-й сессии (A/66/17), 2011, п. п. 247 — 249 (www. uncitral. org/uncitral/ru/other_organizations_texts. html). <2> По материалам сайта Международной торговой палаты // www. iccwbo. ru/news/0/200.
Помимо международно-правовых обычаев, независимая гарантия регулируется международным договором — Нью-Йоркской конвенцией ООН 1995 г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, однако участвует в ней ограниченное количество стран <3>. ——————————— <3> Конвенция вступила в силу с 1 января 2000 г. К настоящему времени ее участниками являются восемь государств (Беларусь, Габон, Кувейт, Либерия, Панама, Сальвадор, Тунис, Эквадор). США Конвенцию подписали, но не ратифицировали. Россия в ней не участвует.
В гражданском законодательстве России правило о независимости гарантии устанавливается ст. 370 ГК, согласно которой «предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство» <4>. Норма не носит конкретного характера, в связи с чем возникает ряд вопросов: в чем заключается смысл указанной нормы? является ли независимость гарантии абсолютной? если нет, то где положены пределы ее независимости? ——————————— <4> Следует согласиться с критическим замечанием Б. М. Гонгало о том, что оговорка о ссылке на основное обязательство в данной статье является излишней. Простое указание на нарушение основного обязательства — это minimum minimorum содержания требования бенефициара вне зависимости от условий гарантии.
В п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.03.2012 N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» содержится правило о том, что неуказание в гарантии <5> (далее — Постановление) всех условий обеспеченного ею обязательства не является основанием для ее оспаривания. Правило основывается на положении ст. 370 ГК. Но этим не исчерпывается проблематика независимости обязательства, которая конститутивна по отношению к подынституту гарантии в целом. ——————————— <5> Здесь и далее употребляется в качестве общего термин «гарантия» вместо «банковская гарантия» (согласно действующему ГК РФ), «гарантия по требованию» (demand guarantee) в Унифицированных правилах для гарантий или «независимая гарантия» (в проекте Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», опубликованном 7 февраля 2012 г. в «Российской газете» и принятого Государственной Думой в первом чтении 27 апреля 2012 г.).
Важнейший вопрос для рассматриваемой в данном Постановлении практики разрешения споров — как действует гарантия в отсутствие основного обязательства, при надлежащем исполнении, недействительности или незаключенности обеспечиваемого ею договора? Ответа на данный вопрос Постановление не содержит, вероятно, по той причине, что в преддверии изменения правового регулирования подынститута гарантии в ГК задача охватить весь спектр проблем, связанных с гарантией, не стояла. Однако ряд положений, содержащихся в проекте Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон о внесении изменений в ГК) и связанных с рассматриваемым подынститутом, носит весьма спорный характер, требует критического осмысления и будет, вероятно, обсуждаться в науке уже, к сожалению, после его принятия. Обращаясь к правоприменению, de lege lata мы сталкиваемся с любопытными оценками исследуемого вопроса. К примеру, Постановление Президиума ВАС РФ от 09.02.2010 по делу N 14236/09 содержит следующий вывод: «При наличии условий, необходимых для удовлетворения требования бенефициара в соответствии с гарантийным обязательством, гарант по общему правилу не может отказаться от исполнения своих обязательств даже при недействительности обеспечиваемого обязательства». Иногда суды указывают, что отсутствие по той или иной причине основного обязательства не изменяет содержания прав и обязанностей гаранта и бенефициара (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2009 N 09АП-6095/2009 по делу N А40-9392/09-58-108). Однако известна позиция судов, согласно которой одним из обязательных условий выплаты денежной суммы по гарантии, обеспечивающей выплату долга принципала, признается наличие действительного основного обязательства (Постановление ФАС Поволжского округа от 18.10.2010 по делу N А65-17641/2009). Суды отмечают, что такое обязательство принципала должно возникнуть. Рассмотрим пример одного конкретного дела. В соответствии с условиями банковской гарантии банк (гарант) безотзывно гарантировал уплату обществу (бенефициару) денежных средств в случае неисполнения предприятием (принципалом) обязательств, предусмотренных договором строительного подряда, в части соблюдения сроков и качества выполненных работ. В связи с неисполнением банком обязательства об уплате денежной суммы по гарантии бенефициар обратился в арбитражный суд. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды исходили из того, что договор строительного подряда являлся незаключенным, а значит, основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, отсутствовало. При отсутствии основного обязательства обязанности по выплате банковской гарантии, оформленной в его обеспечение, не возникает (Постановление ФАС Уральского округа от 26.10.2009 N Ф09-8328/09-С5 по делу N А60-9291/2009-С2). Таким образом, в современной российской судебной практике обнаруживаются различные взгляды на независимость гарантии от основного обязательства и на обязанность гаранта платить. Это влечет (может повлечь) за собой предъявление требований бенефициаров к гарантам о выплате денежных сумм по следующим основаниям: 1) в связи с нарушением принципалом обязательства исполнить долг по договору, относительно которого имеются основания ничтожности или незаключенности либо который уже признан недействительным или незаключенным судом, а также в случае прекращения основного обязательства надлежащим исполнением, зачетом встречных требований, отступным; 2) в связи с неисполнением принципалом решения суда о признании обеспечиваемого гарантией договора недействительным и применении к нему последствий недействительности или признании его незаключенным и взыскании неосновательно полученного либо о применении таких последствий при наличии соответствующего соглашения сторон, договора и даже в отсутствие как решения суда, так и соглашения сторон (требование в связи с невозвратом исполненного по договору, не имеющему юридической силы). В доктрине также имеются диаметрально противоположные представления о границах независимости гарантии и ее проявлениях. При этом сторонники абсолютной независимости гарантии преобладают. Последние большей частью опираются на международный опыт и признают лишь единственное обстоятельство, позволяющее преодолеть самостоятельность гарантии, которое, впрочем, по своей правовой природе нельзя считать исключением из принципа независимости, — это обман при наличии прямых доказательств. В сущности, позиция этих авторов сводится к необходимости платежа бенефициару даже в отсутствие основного обязательства, «в чем и выражается свойство независимости обеспечительного обязательства» <6>. К. М. Шмиттгофф понимает под гарантией «просто обязательство платить при определенных условиях» <7>. Нельзя не указать на некоторое отсутствие цельности в такой позиции, ведь в случае полного правового безразличия гарантийного обязательства к судьбе основного не имеет значения, сообщает ли бенефициар ложные сведения о существовании основного обязательства и делает ли он это умышленно. ——————————— <6> Рассказова Н. Ю. Последствия исполнения обеспечительного обязательства // Вестник гражданского права. 2010. N 6 (со ссылкой на: Pierce A. Demand guarantees in international trade. L., 1993. P. 23 ff). <7> Шмиттгофф К. М. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 225 — 230.
Другой встречающейся в доктрине крайностью является неоправданно ограничительное толкование положений законодательства о независимости гарантии, которое стирает границу между поручительством и гарантией <8>. Представляется, что такой подход нарушает абстрактный механизм гарантии, лишая ее уникального преимущества, отличающего ее от всех прочих способов обеспечения исполнения обязательств. ——————————— <8> В качестве примера подобной противоположности взглядов см., например: Кузнецова Л. В. Независимость банковской гарантии // Право и экономика. 2008. N 10.
Для гаранта указание бенефициаром на нарушение принципала до определенной степени абстрактно, поскольку по общему правилу он не проверяет фактические основания платежа. Взятая в отдельности «сама обязанность гаранта произвести платеж в пользу бенефициара» имеет как раз не фактическое, а формальное основание. Другое дело, что если рассматривать основное и гарантийное обязательства в целом, обеспечительная природа последнего выражается в наличии предмета обеспечения, каузального по отношению к гарантии. Гарантия выдается не для получения кредитором ничем не обусловленного права требования (как в случае с обеспечительным векселем), но для компенсации на случай неисполнения должника. Из этого следует не только возможность приостановления платежа при разумных основаниях полагать несправедливость требования бенефициара, но также возможность при наличии соответствующих прямых доказательств de lege ferenda допустить право гаранта отказаться произвести платеж по неформальным основаниям. И такой вывод вполне может быть сделан высшей судебной инстанцией в рамках судебного толкования. Обеспечение имеет смысл, пока существует основное обязательство, которое потребовало обеспечения. Обеспечительная функция — это факт экономической жизни субъектов предпринимательской деятельности, которые стремятся диверсифицировать риски неисполнения контрагентами своих контрактных обязательств. Актуальным становится поиск соответствующих средств, каждое из которых имеет определенное соотношение возможностей, надежности и рыночной стоимости. Этим объясняются различия в правовых свойствах и характеристиках отдельных способов обеспечения исполнения обязательств. Всякое обеспечение диалектически связано с фактом существования основного обязательства. Границы независимого действия гарантии также лежат в пределах ее предмета и отношения к основному обязательству. Высший Арбитражный Суд в п. 5 информационного письма Президиума от 15.01.1998 N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» усматривает независимость гарантии в том, что требование бенефициара к гаранту не связано с необходимостью предварительного обращения к принципалу, если иное не указано в условиях гарантии. Можно отметить и иные встречающиеся в судебной практике проявления независимости банковской гарантии в случаях изменения основного обязательства, его частичного исполнения, перемены лица, истечения срока исковой давности по основному обязательству, простого указания в гарантии на обеспечиваемое обязательство без всех его условий. Гарант также не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, основанные на его отношениях с принципалом, либо предъявлять к зачету встречные требования. Все это уже значительно отличает гарантию от поручительства. Дальнейшая абсолютизация независимости гарантии и полное наделение ее свойством абстрактности искусственно превращают гарантию в подобие векселя, не имеющее при этом всех его реквизитов. Причем Закон о внесении изменений в ГК, как может показаться, дает основания полагать, что независимость гарантии носит абсолютный характер уже потому, что гарантия носит название независимой <9>, а также вытекает из содержания понятия в новой редакции п. 1 ст. 368 Кодекса: «По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого гарантией обязательства». ——————————— <9> Впрочем, по мнению В. В. Витрянского, заголовок статьи не имеет никакого правового значения (см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. Кн. 1. 3-е изд., стереотипное. М., 2001 (§ 6 главы VI) // СПС «КонсультантПлюс».
Положения ГК во многом соответствуют Нью-Йоркской конвенции и последним редакциям Унифицированных правил для гарантий, в которых зафиксирован отход международной практики от необходимости получения решения суда или арбитража по обязательству должника («условная гарантия», предусматривалась в URDG 325) в пользу гибкого установления условий выдаваемой гарантии вплоть до простого указания на нарушение основного обязательства («гарантия по требованию» в URDG 458 и 758). Международной практикой было отвергнуто такое решение проблемы несправедливости требований бенефициара, как их обусловленность предъявлением решения суда либо арбитража об удовлетворении требования к должнику. Надо полагать, ex ante сплошной судебный контроль неоправданно увеличивал процедуру обращения к гаранту и получения обеспечения, сделав инструмент громоздким для гражданского оборота. Поэтому URDG 758 также представляет дальнейшее развитие абстрактной конструкции гарантии, основной принцип которой — платить по первому требованию: «Вначале плати, потом разбирайся» («Pay first, argue later») <10>. Абсолютное выражение этого принципа ошибочно, на наш взгляд, включено Законом о внесении изменений в ГК в п. 2 ст. 370 Кодекса в виде запрета гаранту на возражения: «Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче гарантии, и не вправе в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении гарантии ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии». ——————————— <10> Официальный перевод URDG 758 на русский язык выполнен Банковской комиссией Российского национального комитета Международной торговой палаты в 2010 г. и опубликован на основании соглашения со службой публикаций МТП.
Подобная редакция нормы о независимости гарантии устраняет возможность контролировать справедливость требования бенефициара. В случае удовлетворения гарантом требования бенефициара оценка судом материальной правомерности возможна лишь на финальной стадии гарантийного процесса после прекращения обязательств исполнением и предъявления принципалом кондикционного иска. Проблема, следовательно, состоит в определении допустимого порядка выхода гаранта за рамки обычного сценария, в случае если материальная правомерность требования о выплате по гарантии находится под его обоснованным сомнением. Границы предмета обеспечения гарантии должны быть прямо отражены в условиях выдаваемой гарантии. К ней предъявляется требование формальной определенности содержания условий, отражающее ее документарный характер. По общему правилу при рассмотрении требования бенефициара гарант не вправе оценивать правовые основания для их удовлетворения, а лишь проверяет формально, по представленным документам, выполнение условий гарантии. Для гаранта исполнение является исключительно документарной операцией (см., например, Постановление ФАС Московского округа от 24.06.2010 N КГ-А40/5292-10-2 по делу N А40-23157/09-34-270). Суды отмечали, что неполнота или неточность сведений о нарушении принципалом основного обязательства не влияет на обязанность гаранта осуществить платеж по банковской гарантии (к примеру, Постановление ФАС Московского округа от 16.11.2009 N КГ-А40/11687-09 по делу N А40-51302/09-10-342). Следует отметить, что в практике возможно использование конструкции условной сделки с целью обхода нормы ст. 370 ГК. Примером может служить отлагательная конструкция «гарантирую в случае неисполнения принципалом возврат авансовых платежей после их уплаты бенефициаром в полном объеме» или под отменительным условием «гарантирую исполнение долга, если только обеспеченный договор будет действителен». Так, правовое последствие в виде ненаступления или прекращения действия гарантии связывается с некоторыми обстоятельствами (см., например, Постановление ФАС МО от 23.12.2009 N КГ-А40/12357-09-1,2 по делу N А40-46258/09-10-313). Признание в этом случае гарантии недействительной не только будет являться неоправданно радикальным ограничением свободы воли гаранта, но также лишь ухудшит положение бенефициара с утратой обеспечения. Постановка же основной сделки в зависимость от утраты обеспечения подорвет устойчивость гражданского оборота. Проблема может быть снята правильным судебным истолкованием подобных условий сделок в связи с принципом формальности гарантийного обязательства, согласно которому, оценивая право требования бенефициара, гарант связан простым указанием на соответствующие обстоятельства, не вдаваясь в их фактическое исследование. Практически обусловить действие гарантии невозможно, и единственным последствием включения отлагательного или отменительного условия будет конкретизация предмета обеспечения гарантии. Гарантия может обеспечивать иные требования, кроме исполнения долга, но только если они прямо оговорены условиями гарантии в качестве ее предмета. Иначе обеспечительный эффект гарантии на такие требования не распространяется: они не соответствуют предмету гарантии, поскольку находятся за его пределами. В таком случае отказ гаранта произвести платеж признается обоснованным. Преимущество подобного основания отказа гаранта перед шиканой (ст. 10 ГК) заключается в том, что оно не исключает общее правило независимости гарантии, а, напротив, исходит из документарной оценки требования бенефициара по внешним признакам документа. Требование, которое не содержит указания на неисполнение основного обязательства (указывает на другое обязательство за рамками предмета гарантии), является ненадлежащим (п. 1 ст. 376 ГК). Несмотря на формальность оценки гарантом требования бенефициара, если рассматривать правоотношение в целом, требование выплаты по гарантии при фактическом отсутствии основного обязательства материально неправомерно, а значит, в действии гарантийного права требования следует отказать. Но Закон устанавливает, что обязанность по уплате гарантийного платежа тем не менее наступает (ст. 376 ГК). Это дало ученым основание заключить, что отсутствие по той или иной причине основного обязательства не изменяет содержания прав и обязанностей гаранта и бенефициара <11>. Однако данное заключение нуждается в дальнейшем развитии и детализации, поскольку допускает удовлетворение судом несправедливых требований бенефициара. ——————————— <11> Новоселова Л. А. О соотношении обязательства гаранта и обеспечиваемого обязательства // Основные проблемы частного права: Сб. ст. к юбилею д-ра юрид. наук, проф. Александра Львовича Маковского / Отв. ред. В. В. Витрянский, Е. А. Суханов. М., 2010.
В предисловии к Унифицированным правилам для гарантий прямо указывается на жесткое закрепление <12> независимой роли гаранта, который самостоятелен в принятии решения об оплате. Следует обратить внимание, что подобная самостоятельность установлена в интересах бенефициара, так как носит односторонний характер — зависит только от отрицания принципалом оснований платежа, который может быть произведен гарантом и при наличии возражений со стороны принципала. С другой стороны, гарант связан согласием принципала на удовлетворение требования бенефициара. ——————————— <12> http://issuu. com/infotropic/docs/9785999800299_f/1
Обновленные Унифицированные правила для гарантий содержат для гаранта также дополнительный (удвоенный) стимул платить, содержащийся в применении контргарантии и участии инструктирующей стороны, которые позволяют гаранту обратиться к соответствующим лицам за получением согласия принять такое требование с расхождениями. Против требования бенефициара к гаранту контргарант предоставляет свою «косвенную гарантию». Как видно, такое регулирование даже в сомнительных случаях позволяет производить платеж без задержек. Это, по признанию большинства авторов <13>, полезно для динамики оборота. ——————————— <13> См., например: Рубанов А. А. Международные вопросы ускоренного возмещения гражданско-правового вреда // Государство и право. 2000. N 8. С. 62 — 64; Ерпылева Н. Ю. Структура, форма и содержание банковских гарантий в международном банковском праве // Банковское право. 2011. N 2.
Установление статуса гаранта в качестве ключевой фигуры в гарантийном обязательстве преследует цель найти оптимальный способ регулирования высокоэффективного обеспечительного механизма, которым является гарантия. Однако ни одна конструкция в гражданском праве не может носить искусственного характера, ибо всякие отношения автономных в своей воле субъектов пронизаны духом и объективной логикой частного права. Задача состоит в выработке механизма и критериев для уравновешивания интересов различных сторон. Как, не обрекая бенефициаров на обременительные судебные тяжбы, не допустить в то же время злоупотреблений с их стороны?.. В п. 4 информационного письма от 15.01.1998 N 27 Высший Арбитражный Суд уже взял курс на ограничение негативных последствий независимости гарантии в случае наличия доказательств надлежащего исполнения основного обязательства, используя норму закона о злоупотреблении правом (ст. 10 ГК). Как полагает Я. А. Павлович, указание высшей судебной инстанции применительно к конкретному случаю не исключает распространения подобной практики и в иных ситуациях, когда бенефициар злоупотребляет своим правом требования по гарантии <14>. ——————————— <14> Павлович Я. А. Независимые документарные обязательства. М., 2006.
Альтернативный механизм предварительного контроля справедливости требования бенефициара существует в международном праве. В ст. ст. 19 и 20 Нью-Йоркской конвенции 1995 г. принципалу предоставляется право при достаточности оснований и доказательств, их подтверждающих, просить суд о выдаче предварительного приказа, который запрещает бенефициару принимать платеж и обязывает гаранта задержать платеж или блокирует поступления по обязательству, уплаченные бенефициару. Такой подход подчеркивает рисковую позицию принципала и, как следствие, отводит ему ведущую роль в механизме контроля. Но это приводит к зависимости права кредитора на удовлетворение его требования от волеизъявления должника, что нельзя признать правильным. Ведь правоотношение становится неуравновешенным во вред кредитору. Ни Гражданский кодекс РФ, ни Унифицированные правила для гарантий временных судебных мер не предусматривают, в связи с чем встает вопрос о механизме защиты против несправедливых требований бенефициаров-кредиторов. Отказавшись от первой редакции Унифицированных правил для гарантий, участники рабочей группы URDG 458 д-р Рудольф фон Граффенрид и проф. Рой Годе также отмечают, что нарушение принципов равенства, честного ведения дела, доброй воли должно все равно пресекаться: «Эти Правила не влияют на принципы либо правила национального законодательства, которые относятся к грубому или явному злоупотреблению или недобросовестному требованию гарантии… Учет интересов бенефициара должен быть уравновешен защитой принципала от недобросовестных претензий по гарантии» <15>. Каковы средства защиты против несправедливых требований бенефициаров? ——————————— <15> Унифицированные правила ICC для платежных гарантий (Унифицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 г.) (URDG) [рус., англ.] (Публикация Международной торговой палаты N 458).
Поскольку по общему свойству гарантии риск предъявления таких требований относится на должника (принципала), по нашему мнению, именно он наделен базовыми средствами контроля справедливости требования бенефициара <16>: ——————————— <16> Они верно уже упоминались в обоснование «продуманности» независимой модели гарантии (см.: Новоселова Л. А. Указ. соч.).
— фактической возможностью формирования условий выдаваемой гарантии в части обязательных документальных требований, предъявляемых к обращению кредитора за выплатой (специальное средство превентивного контроля); — правом на иск о неосновательном обогащении (condictio causa finita), которое выступает в качестве общего средства последующего контроля. Можно отметить мягкость этих средств: они не способны блокировать требование бенефициара, предъявленное к оплате. Превентивный контроль направлен на создание той допустимой формы требования бенефициара, которая позволяет квалифицировать его в качестве формально правомерного, что уже достаточно для его удовлетворения. Принципал фактически определяет в этой части условия гарантии: гарант, во-первых, в их нарушении не заинтересован, а во-вторых, может лишиться вознаграждения или может быть обязан к возмещению убытков. Но наряду с принципалом гарант в виде исключения также наделяется правом контролировать справедливость требования бенефициара. Возможность наделения его правом возражения, способным непосредственно влиять на удовлетворение требования бенефициара, связана с независимым статусом гаранта. Какова природа exceptio с его стороны? Гарантия представляется результатом наделения акцессорного поручительства относительной абстрактностью с целью преодоления фактической зависимости от основного обязательства. Однако самостоятельность гарантийного обязательства, обусловленная приданием ему ценно-бумажного свойства документарности, небеспредельна. Платеж по гарантии — это в любом случае не бесспорное списание денежных средств, а волевое решение гаранта в рамках его гражданско-правового обязательства. Ограничена ли воля гаранта только формальной проверкой требования бенефициара на внешнее соответствие условиям гарантии так же, как это имеет место, например, для векселедателя? Полагаем, что позиции гаранта и векселедателя при рассмотрении требования кредитора различны. И обусловлено это прежде всего разной степенью абстрактности этих обязательств. Гарантия не является акцессорной, как поручительство, но, в отличие от абсолютно абстрактных обязательств, удостоверенных ценной бумагой, связь с каузальным основанием, заключающимся для гарантии в предмете обеспечения, включена в полный материальный юридический состав гарантийного обязательства, существующий наряду с усеченным формальным юридическим составом, в основе которого лишь надлежащее в своих реквизитах письменное требование бенефициара. Вне такой материальной связи с основным обязательством гарантии быть не может. Абстрактность каузальной по своей природе гарантии, следовательно, заключается в заимствовании независимого правового режима для базовой поручительской модели личного обеспечения. Поскольку гарантия не обладает такой степенью абстрактности, как вексель, она сохраняет возможность использования иного основания возражения гаранта против требования кредитора. Это основание естественным образом подразумевается применительно к обязанности гаранта произвести платеж (ст. 376 ГК) и предполагает, что не всегда неисполнение этой обязанности будет являться нарушением, которое влечет ответственность гаранта. Поскольку законом установлена обязанность гаранта платить при фактическом отсутствии основного обязательства, требование бенефициара является законным. Но формальная правомерность требования предполагается применительно лишь к отдельно взятой обязанности гаранта осуществить платеж. Иными словами, удовлетворение гарантом неосновательного по отношению к основному обязательству, но правильного по форме требования бенефициара будет являться надлежащим и влечет признанные законом правовые последствия в виде прекращения гарантийного обязательства и возникновения права регресса гаранта к принципалу. Однако если рассматривать правоотношение в целом, приходится признать, что требование выплаты обеспечения в отсутствие основного обязательства будет являться материально неправомерным, лишенным каузального основания (ст. 1102 ГК). В отличие от гаранта суд не связан формальной оценкой требования бенефициара и исследует все правоотношение целиком, т. е. гарантийное обязательство в совокупности с исполнением основного, составляющего предмет обеспечения гарантии. Поэтому установление в судебном порядке материальной неправомерности требо вания бенефициара, вытекающего из гарантийного обязательства, препятствует его удовлетворению. Иная позиция (об абсолютной независимости гарантии) обрекает отношения всех участников гарантийного процесса даже в условиях подтвержденной неосновательности и откровенной несправедливости требований бенефициара на последующие регресс и взыскание неосновательного обогащения, что неприемлемо ни с материально-правовой стороны, ни с точки зрения экономии судебного процесса. Обречение принципала на судебное разбирательство с недобросовестным бенефициаром не находит оправдания в потребности ускорения гражданского оборота. Право не может поощрять (допускать) защиту имущественного интереса, неправомерность которого очевидна и доказана. Закон о внесении изменений в ГК вносит в подп. 3 и 4 п. 2 ст. 376 ГК указание на недокументарные основания приостановления платежа, такие как исполнение и недействительность основного обязательства. В связи с этим возникает резонный вопрос о соответствии этого правила свойству гарантии. По нашему мнению, введение в новой редакции ст. 376 ГК права гаранта на приостановление платежа, которого нет в Унифицированных правилах для гарантий, заслуживает поддержки <17>. ——————————— <17> Справедливо отметить, что высказывается и противоположная точка зрения в поддержку прямой рецепции не допускающих такого приостановления Унифицированных правил для гарантий в действующем российском законодательстве (см.: Забродина Н. Ф., Оландер Т. В. URDG 758 — независимость и документарный характер банковской гарантии // Международные банковские операции. 2010. N 3).
Сравнительный анализ редакций ГК показывает, что норма о приостановлении платежа не только не умаляет привилегированного положения бенефициара, но и не требует от него повторного направления требования. Изменения касаются лишь порядка его реализации в случае наличия сомнений гаранта относительно правовых и фактических оснований. Обязанность произвести платеж возникает автоматически (по умолчанию) после истечения семидневного срока приостановления в отсутствие отзыва бенефициаром своего требования. В чем заключается возражение гаранта относительно содержания требования бенефициара и объема обязательства гаранта? Если по условиям выдаваемой гарантии гарант берет на себя обязательство уплатить только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом договорного обязательства (гарантия возврата долга), то в случае наличия неоспоримых доказательств недействительности или незаключенности договора гарант отказывает в удовлетворении соответствующего требования. Если же риск отсутствия у договора юридической силы охватывался выданной гарантией, требование подлежит удовлетворению. Как нам представляется, ссылка на злоупотребление правом (ст. 10 ГК) в случае несоответствия требования бенефициара предмету гарантии является избыточной. Апелляция к этой норме должна быть редчайшим исключением, когда отсутствуют иные основания для признания поведения лица неправомерным. Вызывает опасение практика использования этой статьи в приоритетном порядке вместо расширительного толкования применяемой нормы права <18>. ——————————— <18> Ранее, как известно, суды неохотно фиксировали злоупотребление правом. Теперь достаточно, например, в справочной системе «КонсультантПлюс» обратиться к «Дополнительной информации к документу» при изучении ст. 10 ГК, чтобы получить список из более чем 7300 судебных решений, исследование которых может свидетельствовать либо о крайностях, в которые пускается правоприменитель, либо о недобросовестной изощренности участников гражданского оборота в изобретении способов обхода закона.
В этой связи мы считаем возможным обосновывать сомнения в справедливости требования кредитора через злоупотребление правом лишь в случае фактического отсутствия основного обязательства. Бенефициар здесь использует право формального требования в ущерб гаранту и принципалу. И занимающий независимое положение гарант вправе инициировать полную судебную проверку требования бенефициара. Важно отметить, что критерием контроля справедливости требования бенефициара выступает не момент, с которого основное обязательство признается отсутствующим, а факт наличия прямых неопровержимых доказательств отсутствия основного обязательства, составляющего предмет обеспечения гарантии. Ведь в случае с его надлежащим исполнением оно имеется на момент выдачи гарантии и прекращается лишь перед обращением бенефициара к гаранту. Однако как невозникновение основного обязательства вследствие недействительности, так и его последующее прекращение надлежащим исполнением вместе указаны в Законе о внесении изменений в ГК (в п. 2 ст. 376 ГК) как однопорядковые основания для приостановления платежа. Они являются не формальными, а правовыми основаниями, построенными на фактах и их правовой интерпретации. По отношению к отдельно взятой формальной обязанности гаранта произвести платеж они в равной степени индифферентны, так что ее исполнение гарантом будет надлежащим, повлечет последующий регресс. По отношению к обеспечиваемому обязательству материально-правовые основания также в равной степени должны повлечь отказ судом в несправедливом требовании бенефициара на момент его обращения к гаранту. Следовательно, с точки зрения общей (материальной) правомерности требования бенефициара при его судебной оценке правовые последствия выявления указанных оснований одинаковы — отказ в удовлетворении иска бенефициара. Следует иметь в виду, что речь идет о всякого рода обстоятельствах, определяющих отсутствие основного обязательства, в том числе и прямо не названных в ст. 376 ГК, таких как незаключенность обеспечиваемого договора, зачет встречных требований или получение бенефициаром отступного. Подобные обстоятельства также должны носить, в сущности, бесспорный характер для цели доказывания гарантом заявленного им возражения. Гарант независим в своей формальной оценке требования бенефициара, что создает возможность наделения его innominatis jure на ex ante контроль справедливости требования бенефициара в случаях, когда гарант располагает прямыми неопровержимыми доказательствами фактического отсутствия основного обязательства. Непоименованное право на возражение совокупно вытекает из обеспечительной направленности обязательства, его каузального предмета, недопустимости неосновательного обогащения, отказа в защите права, которым злоупотребляют. Наличие у гаранта указанного права также предполагается характером его обязанности произвести платеж (п. 3 ст. 376 ГК в редакции Закона о внесении изменений в ГК). Обращают на себя внимание мягкость юридико-технического установления обязанности в сравнении с запретительной формой для аналогичной нормы в вексельном праве, а также субъективное наполнение обязанности гаранта. На гаранта относится бремя доказывания неосновательности требования, он несет ответственность в случае неудовлетворения требования, а для бенефициара, напротив, иных возможных последствий, помимо отказа в защите его права требования, нет. Формальное основание для возражения гаранта применительно к отсутствию основного обязательства обнаруживается в привязке к предмету выданной гарантии. Определяется объем обязательства гаранта с целью проверки соответствия ему основания требования бенефициара, под которым понимается неисполнение основного обязательства. Указанное контрольное полномочие имеется у гаранта в силу прямого закрепления в законе (п. 1 ст. 376 ГК) и не требует дополнительного обоснования. Возражение заявляется гарантом прежде всего в его собственных интересах, поскольку рассматривается в качестве возможного основания для освобождения его от установленной законом обязанности удовлетворения требования бенефициара. Оно представляет собой двухступенчатый тест контроля справедливости требования бенефициара: сперва в части объема обязательства гаранта, затем — фактического наличия и неисполнения основного обязательства. Такая позиция не только снижает риски, связанные с судейским усмотрением злоупотребления правом, но и устраняет из предмета доказывания вину бенефициара в несправедливости его требования. Другое следствие закрепления в законе обязанности гаранта произвести платеж в отсутствие основного обязательства — независимость гарантии-сделки от обеспечиваемого договора, в случае недействительности или незаключенности которого гарантийное обязательство сохраняется. Это наглядное проявление абстрактности обязательства. Одностороннее волеизъявление гаранта об установлении своего гарантийного обязательства самодостаточно для поддержания его юридической силы. Именно в таком ключе, на наш взгляд, следует понимать положение Закона о внесении изменений в ГК (ст. 368 ГК) о независимости гарантии от действительности обеспечиваемого гарантией обязательства. Речь должна идти о независимости односторонней сделки, действительность которой не подвергается сомнению в связи с отсутствием у основного обязательства юридической силы. Ведь, во-первых, это обстоятельство требует фактического установления и правовой интерпретации, предполагающих спорный характер правоотношения, что дает законную возможность гаранту ориентироваться только на формальное соответствие требования бенефициара условиям гарантии. Во-вторых, обязательства, связанные как раз с утратой обеспечиваемого договора юридической силы, могут быть предметом обеспечения гарантии. Порядок упрощенной проверки требования бенефициара распространяется только на гаранта. Однако он в отдельных случаях может на свой риск выйти за пределы формальной проверки. Тогда в случае инициирования бенефициаром судебного разбирательства суд, не будучи связанным документарной формой гарантии, проверяет требование кредитора полностью, исследуя надлежащие правовые и фактические основания для его окончательного разрешения. Опровержение этих оснований ложится на гаранта-ответчика, что является процессуальным содержанием материально-правового бремени гаранта. Следовательно, закрепление в ст. 376 ГК обязанности гаранта произвести платеж ни в коем случае не должно пониматься судами как основание для удовлетворения его требования в судебном порядке, хотя бы оно было направлено гаранту при внешнем соответствии условиям гарантии, но в отсутствие основного обязательства и его нарушения. Вряд ли стоит ожидать обилия таких дел с ex ante избирательным судебным контролем на входе (в противоположность ex post кондицированию принципалом на выходе гарантийного процесса), полной заменой ими кондикционных исков от должников и ослаблением позиции добросовестных бенефициаров. Как правило, гаранту, если он действовал разумно и осмотрительно при документарной оценке требования бенефициара, всегда проще и выгоднее добиться регресса у принципала. Тем более что достаточность его имущества гарант оценил и потребовал встречное обеспечение, принимая решение о выдаче гарантии. Исключительный характер рассматриваемого права гаранта на возражение подчеркивается соотношением его обязанности произвести платеж с наличием или отсутствием одобрения со стороны принципала, указанием закона на ответственность за нарушение этой обязанности, распределением бремени доказывания и твердостью предмета доказывания, судебной формой контроля. Это в совокупности создает для гаранта применительно к возможности возражения требованию бенефициара стимул «себе дороже». Таким образом, пределы независимости гарантии ограничиваются наличием каузального предмета обеспечения — основного обязательства, по отношению к которому возможна материальная неправомерность требования бенефициара. Гарант наделен специальным правом возражения с целью контроля справедливости требования бенефициара. Однако, принимая во внимание направленность правового механизма гарантии, стимулирующую гаранта осуществить платеж, использование этого права является не более чем исключением из правила независимости гарантии. Лишь в очевидных ситуациях гарант вправе пресечь несправедливые требования бенефициара. Отсутствие отзыва последним своего требования во время приостановления платежа означает возникновение у гаранта формальной обязанности произвести платеж. Своим возражением, которое по иску бенефициара подвергается судебной оценке, гарант может парализовать эту обязанность. Обращение бенефициара с иском влечет судебную проверку справедливости его требования, но процессуальная позиция бенефициара, в отличие от позиции гаранта, не обременена ответственностью и необходимостью доказывания наличия фактического основания иска. Исследование вопроса о независимости гарантии в отсутствие обеспечиваемого обязательства позволяет прийти к заключению о необходимости механизма эффективного и избирательного контроля справедливости требований бенефициаров. Таким механизмом может стать признание права гаранта на материальное возражение exceptio non numeratae pecuniae как допускаемое при определенных условиях исключение из общего принципа формальности документарного обязательства. Вышеизложенное обобщенно может быть представлено в следующих выводах. 1. От действительности обеспечиваемого гарантией обязательства не зависит односторонняя сделка, совершаемая гарантом с целью принятия на себя по просьбе принципала обязательства уплатить указанному им бенефициару. 2. Требование бенефициара, основанное на неисполнении долга принципалом в отсутствие обеспеченного гарантией обязательства, в том числе в связи с его надлежащим исполнением, недействительностью или незаключенностью договора, удовлетворению не подлежит (ст. 10 ГК). 3. В удовлетворении требования бенефициара о выплате за неисполнение принципалом обязательства вернуть полученное по недействительному или незаключенному договору следует отказать, если иное прямо не установлено условиями независимой гарантии (п. 1 ст. 376 ГК).
