(Пирогова В. В.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2012)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ПРАВОВАЯ ОХРАНА ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ (СОГЛАШЕНИЕ О ТОРГОВЫХ АСПЕКТАХ ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ — СТ. СТ. 9 — 14 ТРИПС)
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 сентября 2012 года
В. В. ПИРОГОВА
Пирогова Вера Владимировна, доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО (У) МИД РФ, кандидат юридических наук, патентный поверенный РФ.
В Соглашении ТРИПС авторским и смежным правам посвящены ст. ст. 9 — 14. Так, правила статьи 9 обращены к совместимости Соглашения ТРИПС с Бернской конвенцией 1886 г. об охране литературных и художественных произведений (далее по тексту — Бернская конвенция) <1>. В пункте 2 статьи 9 ТРИПС указано, что охрана авторских прав распространяется на выраженные в объективной форме результаты творчества, но не на идеи, алгоритмы, вычислительные методы работы или математические методы как таковые. Нормами статьи 10 регламентируется, что программы для электронно-вычислительных машин, как исходный текст, так и объектный код, охраняются как литературные произведения в соответствии с Бернской конвенцией. ——————————— <1> Cornish W. R. Computer program copyright and the Berne Convention // E. I.P. R. 1990. N 4. P. 129 — 137.
В статье 10 ТРИПС особый интерес представляет новелла о том, что программы для ЭВМ подлежат охране «как произведения литературы согласно Бернской конвенции 1971 года». Из нее следует, что странам-членам предоставляется свобода предоставлять им охрану и режим изъятий из него, квалифицируя их как произведения или предметы изобразительного искусства, либо создавать иной правовой режим. В пункте 2 статьи 10 говорится о выраженных в объективной форме результатах творчества, к которым по смыслу этой статьи можно отнести и базы данных, на которые распространяются правила статьи 2 Конвенции о охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. (далее по тексту — Римская конвенция). Смысл новеллы таков: поскольку отправной точкой считается результат творчества, то охрана будет распространяться только на данные, которые особенным образом сформированы, отобраны, расположены, представлены и объективно существуют в виде компиляции данных, материалов как машиночитаемых, так и в другой форме. При этом охране не подлежат данные и материалы как таковые и на них действует обычный режим авторских прав, основанный на факте их создания и воплощения в объективную форму. Охрана авторских прав распространяется на выраженные в объективной форме результаты творчества, но не на идеи, процессы, методы работы или математические концепции как таковые. Особый интерес представляет содержание статьи 11 ТРИПС, которой раскрывается право на прокат, затрагивающее правоотношения, как указывается в тексте Соглашения ТРИПС, по меньшей мере касательно программ для ЭВМ и кинематографических произведений. Само появление в тексте Соглашения этого нового правомочия, распространяющегося на такие специфические объекты авторского права, примечательно. Здесь не обойтись без экономического анализа предпосылок его появления в ТРИПС. Не будем забывать, что как в отношении программных продуктов, так и в отношении кинофильмов делаются значительные инвестиции в их создание. Разработчики и производители, безусловно, рассчитывают на доходы от их эксплуатации в обороте, поскольку производство копий оригиналов, не говоря о нелегальных способах копирования, рассчитано не только на их отчуждение посредством продажи, но и на режим их возмездного использования в течение определенного периода на правах аренды или проката. В связи с этим данное правомочие понимают как входящее в перечень имущественных прав на распространение авторского произведения. Если сама программа для ЭВМ не является основным объектом проката, то на нее не распространяются никакие изъятия на их коммерческий прокат. В отношении сроков охраны вводятся следующие минимальные стандарты. Если срок охраны исчисляется на иной основе, чем жизнь физического лица, то такой срок составляет не менее 50 лет после окончания календарного года, в котором с согласия автора была осуществлено правомерное опубликование произведения. При отсутствии такого опубликования — в течение 50 лет после создания произведения. В странах Европы признание патентоспособности программ для ЭВМ как таковых делает недействительным изъятие, следующее из пункта 2 статьи 52 Европейской патентной конвенции 1973 г. (далее по тексту — ЕПК). Нужно учитывать, что правила этой Конвенции были сформулированы на ранних стадиях развития информационных технологий, когда удельный вес жестких устройств (hardware) в постановке задачи охраны новшеств от копирования значительно превышал запросы индустрии по охране программного обеспечения. Это было связано с тем, что, по сути, в жесткое программное обеспечение были вложены огромные инвестиции, тогда как программные продукты были на начальной стадии стандартизации, части носили индивидуальный характер и не выступали в обороте предметом большого числа коммерческих сделок. Именно по той причине, что многими экспертами они рассматривались как результат индивидуального творчества автора, было предложено отнести их к литературным произведениям. Поскольку всякое творчество индивидуально, эксперты ВОИС за отправную точку взяли оригинальный характер программного продукта, и отсюда целесообразность авторско-правовой охраны, которая предполагает охрану формы произведения. Как ни абстрактно и несколько ошеломляюще сегодня звучит формулировка, что программы для ЭВМ считаются в целях охраны литературными произведениями, следует признавать это реалиями института интеллектуальной собственности. Вместе с тем нельзя не отметить изначально своеобразный подход к этой проблеме Соединенных Штатов Америки. Не будем забывать американскую концепцию «копирайт», которой присущ прагматический подход к защите авторских произведений. К тому же стоит вспомнить, что вплоть до 1976 года американским авторским правом требовалась регистрация авторских произведений на императивной основе. Поскольку было необходимо соблюсти такую регистрацию, для программ ЭВМ встала задача технического, финансового и организационного обеспечения регистрации. На первый взгляд, казалось бы, эта идея могла воплотиться без особых сложностей. Но растущий поток программного творчества привлек взгляды аналитиков, которые более были озадачены проблемами коммерциализации программ для ЭВМ. Возникла своеобразная дилемма: с одной стороны, было понимание необходимости правовой охраны этого объекта. С другой — осознание быстро развивающейся IT-индустрии, растущих инвестиций в этот сектор и достаточно слабой авторской охраны с точки зрения пресечения контрафакции, то есть преднамеренного несанкционированного копирования программ для ЭВМ, предпринимаемого в коммерческих целях. Если в авторском произведении несанкционированное изменение формы произведения может быть квалифицировано как плагиат, который, как известно, крайне сложно доказать в судебном порядке, то и в случае с программным продуктом необходимо было защитить разработчика от такого копирования, когда другой программист, незначительно изменяя оригинальную программу, мог бы заявить о создании нового авторского произведения — новой программы, которая должна охраняться независимо от первоначальной. С обычным литературным произведением вопросы плагиата часто решаются посредством эмпирического вывода суда о том, произошло ли у разумного потребителя смешение относительно автора данного литературного произведения или он воспринимает оспариваемое произведение как независимо созданное. В случае с программой для ЭВМ доказательственную базу вряд ли можно было выстроить в аналогичном порядке. Опросы потребителей — пользователей ЭВМ не могли дать объективной оценки, учитывая вполне оправданную неосведомленность среднего пользователя в вопросах компьютерной грамотности, требуемую скорее на уровне не пользователя, а системного программиста. В этой связи можно понять затруднения, возникшие в секторе информационных технологий и поставленные перед специалистами по интеллектуальной собственности вопросы о необходимости отыскания надлежащего выхода из них. Нельзя отрицать, что европейскими юристами эти проблемы не осознавались. Вместе с тем примечательно, что на тот период Европу более занимали вопросы объединения экономик европейских стран и представлявшийся тогда реальным и быстро осуществимым проект реализации единого европейского патента. Казалось бы, здесь должно было последовать и привлечение внимания к запросам промышленности по вовлечению в патентную охрану информационных технологий. Но значительное отставание от США и Японии в этой сфере, недостаток организационных и финансовых ресурсов на тот период не позволили Европе адекватно оценить перспективы охраны программ для ЭВМ в рамках авторского права. Заявленная тематика для ВОИС тогда тоже оказалась в новинку. Не более как десятилетие прошло со времени отказа от дальнейшей гармонизации права промышленной собственности в рамках Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. посредством пересмотра во время проведения дипломатических конференций. К тому же экспансионистская политика Японии и ряда азиатских стран привела мировое патентное сообщество к некоторому замешательству относительно распределения преимуществ патентной охраны, имея ввиду перечень патентноспособных объектов, которые требовали создания единых правил охраны, хотя бы в рамках законодательств ведущих западных стран. Чтобы достичь некоего компромисса, было решено отодвинуть вопросы с компьютерными программами до времени планировавшейся гармонизации под эгидой ВОИС при разработке Договора о гармонизации прав промышленной собственности касательно патентов 1990 г. (далее по тексту — Договор о патентных законах) <2>. ——————————— <2> WIPO Doc. N PLT/DC/3 (dec. 21, 1990).
Подписание его было отложено, последующая его редакция уже не затрагивала норм материального патентного права. Дело закончилось тем, что подписание в 1994 году Соглашения ТРИПС привело к широкой формулировке статьи 27, допускающей возможность патентования во всех сферах технологий. Данная норма, по сути, закрепила возможность патентной охраны программ для ЭВМ, но практически реализовать ее оказалось для многих стран не так просто. Если изначально национальное законодательство шло по пути, рекомендованному ВОИС, и принимало концепцию авторской охраны, то создать двойную охрану или перейти на патентную оказалось чрезвычайно затруднительно, как в организационно-правовом, так и в финансовом контексте. Указанные сложности и по сегодняшний день не могут преодолеть европейские страны. В Японии законодательство формировалось таким образом, что так называемые патентные технологии позволили в ряде случаев обратить взоры разработчиков и коммерческих структур к созданию правовой модели, позволяющей рассматривать программу для ЭВМ как продукт технологии, а не индивидуального творчества. А если это технология, то программный продукт может выступать только как часть, звено этой технологии. Именно поэтому в патентных заявках столь важное значение стала иметь часть, затрагивающая сферу применения изобретения и промышленную применимость. В самом деле сложно оспорить то, что программа для ЭВМ отвечает критерию «промышленная применимость». Тем более в условиях массового программного обеспечения, с высокими адаптационными характеристиками, скорее его литературный облик будет подвергаться сомнениям. Интересно будет сделать небольшое отступление, касающееся реформы патентного права, проведенной в Японии в 1998 году. Тогда судами был радикально взят курс на присуждение компенсаций за нарушение патента. Этот новый режим провозгласил возможность быстрого рассмотрения споров, расчетов компенсаций на базе ставок роялти по конкретным секторам экономики. Для правообладателей нововведения показались привлекательными. Дела стали рассматриваться в ускоренном режиме, что давало дополнительные преимущества. Хотя ради справедливости отметим, что сами судьи ратуют за более взвешенные причинно-следственные связи, чем за практику внедрения стандартных экономических расчетов компенсаций <3>. В чем же секрет известной всему миру патентной системы Японии? Эта страна, по-видимому, еще долгие годы будет являться примером заимствований в положительном аспекте этого слова. Если нормы материального патентного права ею были заимствованы из германского права, то процессуальное право — посредством «ввоза» case law из США. Кроме того, Япония всегда быстро ориентировалась во всех новеллах американского патентного права, быстро беря их на вооружение. Так сложилось и с охраной программных продуктов. ——————————— <3> Отчет японского института по интеллектуальной собственности о практике рассмотрения судебных споров в этой области см. www. grips-ip. jp/ ip/ paper/ MJI04057miyahara. pdf.
Идя вслед за США по уровню научных достижений в области программных продуктов, Япония успешно пытается внедрять новшества, касающиеся их патентной экспертизы. Сотрудничая с патентным ведомством США и Европейским патентным ведомством, Япония является участницей Договора <4> от 1983 года о взаимном использовании результатов патентного поиска и результатов патентной экспертизы <5>. ——————————— <4> См.: Сайт этого трехстороннего договора о сотрудничестве между США, ЕС и Японией по патентной экспертизе: www. trilaterial. net. <5> Ono Sh. Trilateral cooperation — mutual exploitation of search and examination results among patent offices with a view to establishing a system of rationalized work-sharing. Takenaka. P. 271 — 284.
Вполне уместно напомнить о вышеупомянутой формулировке пункта 2 статьи 52 ЕПК. Выход из образовавшегося правового тупика для стран, которые пошли по пути авторской охраны, можно видеть в обращении к Соглашению ТРИПС и его допустимости широкой патентной охраны. Если рассматривать программный продукт как технологию, применяемую в конкретных областях экономики, то прикладной характер использования этих объектов заведомо позволяет их причислить к патентоспособным. Остальные вопросы будут относиться скорее не к правовым, а финансовым. Вышедшая Директива Евросоюза 91/250/ЕЭС 1991 г. о правовой охране программ для ЭВМ, собственно говоря, уже разрешила клубок противоречий вокруг объектов. Европейским законодателям остается теперь лишь воплотить намеченные шаги по созданию адекватной патентной экспертизы с достаточным количеством квалифицированных в этой области экспертов. Последняя задача не решается просто, ведь требуемая высокая квалификация для проведения экспертизы должна быть обеспечена высокой заработной платой этих специалистов. Однако их востребованность в коммерческой сфере и гарантированные там высокие заработки часто встают преградой для их привлечения к работе в качестве государственных служащих. Можно предположить, что осознанная проблема приведет к ряду протекционистских решений правительства, которые подкорректируют проложенный законодателем путь для патентной охраны программных продуктов. Пока же ситуация с патентованием программного обеспечения складывается далеко не в пользу Европы. Налицо значительный перевес в полученных патентах, приходящихся на долю США и Японии. Недавние споры вокруг компаний «Майкрософт» и «Эппл» явно свидетельствуют о пока имеющихся нестыковках и в обеспечении доказательственной базы при рассмотрении дел судами. Правообладатель мог препятствовать взаимодействию между разными программами, исключая взаимосвязи и обмен посредством электронных сетей, преграждая путь так называемым вторичным инновациям, то есть независимым усовершенствованиям программного продукта. Если эти запреты исходят от правообладателя, занимающего в этом секторе экономики ведущие позиции, то дело сводится к регулированию его конкурентных преимуществ нормами конкурентного права. Это не всегда удается, принимая реалии антитрестовского законодательства США с его строгими требованиями к иностранному бизнесу и многими протекционистскими мерами в угоду собственному промышленному капиталу, в особенности крупнейшим его представителям. Дело в этом случае сводится к перераспределению роли в отдельных рыночных секторах. Не далее как несколько лет назад в печати широко был обнародован случай с использованием программного обеспечения в учебных целях, которые осуществляли русские преподаватели. Нашумевшее дело тогда было сведено на нет. Слишком широкая огласка не дала реальных шансов на его выигрыш в суде. Вместе с тем разрушение классической модели института охраны патентным или авторским правом с их изъятиями, которые определяют случаи свободного использования программных продуктов, напрямую ведет к усложнению и нестабильности правоотношений в этой сфере. Приводимое нами ниже решение Европейского суда (ECJ) по делу Microsoft демонстрирует восприятие европейским законодателем доминирующего американского подхода, согласно которому правообладатель может свести к минимуму влияние антимонопольного законодательства на осуществление своих исключительных прав. В этом смысле примечательно, что недавняя гармонизация европейского конкурентного права осуществлялась именно под этим главенствующим мотивом, как бы сближаясь с позицией американского законодателя. В результате можно говорить о перераспределении ролей в инновационной деятельности. Если раньше многое зависело от уровня разработки и ее финансирования, то теперь необходимо иметь в виду возможную зависимость предлагаемых разработок от существующих. Необходимо проводить дополнительную достаточно дорогостоящую экспертизу относительно чистоты прав, независимости от предыдущих новшеств. Особенно заметны эти взаимосвязи в секторе IT-индустрии и биотехнологиях. Вернемся к практике разрешения споров относительно действия исключительных прав и их ограничений, а именно к делу Microsoft. Тогда было решено раскрыть спецификации интерфейсов Windows, но не исходных кодов. В этом особенно была заинтересована компания-конкурент Sun Microsystems, которая в результате получила доступ к серверам оперативной системы компании Microsoft, что, в свою очередь, обеспечило ей одинаковую степень совместимости с оперативной системой Windows для персональных компьютеров, которые функционируют в режиме, отличном от требований Microsoft. В сущности, решение суда первой инстанции <6> было направлено на выравнивание конкурентных преимуществ обеих компаний. Впоследствии решение было пересмотрено. Доктрина, примененная судом, получила название «доктрина чистых рук» или «доктрина необходимых льгот» (doctrine of essential facilities). Следуя ей, можно было бы очертить правомочия основного правообладателя и возможность осуществления вторичных инноваций на базе существующих. Однако все же произошло некоторое связывание рук, если так можно назвать этот феномен права. Компания Microsoft потребовала от своего конкурента отчетности в использовании своей оперативной системы. Не обладая исходными кодами, Sun Microsystems не смогла представить полной информации, хотя бы потому, что все ее дальнейшие разработки были связаны с использованием оперативной системы Windows, но уже со своими модифицированными кодами. Тем не менее провести точные границы между исходными и модифицированными кодами оказалось крайне затруднительно при формулировке и изложении доводов в суде. Таким образом, дело зависло на некоторое время, в связи с чем в зарубежной прессе прошло множество публикаций с высказыванием различных причин такого поворота судебного разбирательства. Каждая из сторон по делу также сделала для себя полезные выводы. ——————————— <6> Case T-201/04. 17 September 2007 Judgment of the Court of First Instance.
Для Microsoft они скорее касались более осторожной и продуманной политики с подписанием лицензионных соглашений, а для компании Sun Microsystems они выражались в ее очевидном неоправданном замахе на олигополию со всеми вытекающими последствиями. Дело приняло затяжной характер, дав почву для размышлений аналитикам по защите интеллектуальной собственности компаний и крупным инвестиционным фондам. Директорат по конкурентному праву возвратился к решению суда первой инстанции, уточняя, что оправдана обязанность правообладателя в раскрытии информации в целях равной конкуренции на том же рынке. Но, помимо этого, решение суда первой инстанции, обращаясь к экономическим и правовым аспектам мотивации, позволяет сделать выводы о заимствовании модели Magill test. Ее основа заключается в отрицании применения пункта «b» статьи 82 Договора 2007 г. о функционировании Европейского союза в редакции Лиссабонских изменений (соответствует ст. 86 Римского договора 1957 г. о создании Европейских сообществ), а именно: нормы о влиянии на благосостояние потребителей ограничений промышленного развития. По делу Magill было отмечено, что невозможно определить параметры, которые точно позволят установить, что отказ от выдачи лицензии на использование объекта интеллектуальной собственности оправдывается мотивами благосостояния потребителей. Нормы статьи 82 п. «b» применимы не к конкретному производству и предложению на рынках определенных товаров и услуг, а к ограничениям промышленного развития. Доктрина необходимых льгот, doctrine of essential facilities, которой обосновывается этот режим использования интеллектуальной продукции в добавление к сказанному, позволяет сделать значительные льготы в пользу правообладателей. На первый взгляд, использование судом доктрины должно вести стороны к компромиссу. Если на рынок выведен новый продукт, обладающий значительными преимуществами перед аналогами, либо новый по существу и не имеющий аналогов, а второе более близко по существу к указанной доктрине, стороны заинтересованы в совместном продвижении на рынках технологий, либо посредством общепринятого лицензирования, либо посредством заключения иных форм соглашений о научно-техническом сотрудничестве. Понятно, что одна компания, будучи монополистом и обладая как чрезвычайно широким спектром возможностей в маркетинге, так и финансовыми инструментами, и преимуществами монопольных патентных прав, в одиночку справиться с освоением мировых рынков не может. Другое дело, что, претендуя на такие роли мировых лидеров, такими монополистами ставятся, по их мнению, вполне осуществимые задачи завоевания лидерства с помощью юридических инструментариев, в первую очередь с помощью патентов. Если посредством патентного права устанавливаются монополии на производство новой техники, это вовсе не будет означать гарантию успеха компании-правообладателя. Во-первых, ей придется сталкиваться с бурной реакцией своих ближайших конкурентов, которые попытаются вначале склонить правообладателя к выдаче лицензии на взаимоприемлемых условиях. В случае неудачи с лицензированием, компания может пытаться посредством антимонопольного законодательства оградить себя от агрессивной наступательной рыночной стратегии компании-правообладателя. Если компетентный государственный орган, занимающийся антимонопольным регулированием, сочтет действия правообладателя необоснованными, то, вероятно, последует решение об ограничении монопольных патентных прав. Прослеживается тенденция, что каждый раз решение этого органа может быть разным. Формирование в американском праве доктрины чистых рук, которое по времени относят к первой четверти XX века, демонстрирует нам верность нашего утверждения. Как справедливо отмечал И. Э. Мамиофа, «границы дозволенного поведения патентовладельца, выдвигаемые антитрестовскими законами, не являются чем-то заранее четко определенным. В каждом конкретном случае суды входят в оценку фактических обстоятельств дела, отдавая в итоге предпочтение нормам патентного права или противоречащим ему нормам антитрестовского законодательства». Еще сорок лет назад им было высказано мнение о том, что «новейшая практика дает основание предполагать, что на современном этапе суды склонны делать ряд исключений из антитрестовских законов в пользу интересов патентовладельца и эта тенденция в известной мере обусловлена техническим прогрессом». Здесь же уместно изложить два судебных спора. Первый из них затрагивал сферу кабельного телевидения. Как раз в 60-е годы прошлого века в этом сегменте экономики наблюдался значительный подъем. Фирма-монополист по изготовлению коллективных телевизионных антенн, обладающая рядом патентов, избрала следующую стратегию развития. При реализации продукции фирма ставила условия о том, что все гарантийное обслуживание, ремонт, замена запасных частей будут проводиться только ей, либо под ее контролем. Примечателен факт, что, будучи прямым нарушением антитрестовского законодательства, эти действия Верховным судом США были признаны как законные. Основной мотивацией суда выступал тезис о том, что в основе договоров лежит не обычный предмет техники, а новая техника, обладающая большими перспективами на рынках, уникальная по многим техническим характеристикам, поэтому фирма-изготовитель должна обладать монопольными преимуществами в ее продвижении <7>. Размышляя о последствиях такого решения американского суда, можно сделать несколько выводов. Первый из них лежит в плоскости соотношения патентного законодательства и антимонопольного законодательства. Вмешательство государства, когда оно прибегает к ограничению патентных прав, руководствуясь основаниями по обеспечению свободной конкуренции, всегда находится в зоне правовых рисков. С одной стороны, прибегают к доктрине злоупотребления патентными правами, которая тесно примыкает к доктрине чистых рук. Если Федеральная торговая комиссия принимает решение о злоупотреблении патентными правами, то оно может вести к понуждению патентообладателя выдать конкуренту принудительную лицензию. С другой стороны, в ряде случаев патентообладатель-монополист, выпускающий новую технику, не только не облагается ограничениями на патент, но ему позволяется беспрепятственное осуществление своей патентной политики, вплоть до установления монополии и на обслуживание, и на поставку запасных частей. Логика выносимых решений может быть выражена с помощью другой вышеупомянутой нами доктрины — доктрины важности или существенности используемого правообладателем объекта. Согласно ей, преимуществами должны пользоваться производители новой техники. Где же лежит компромиссное решение для конкурирующих компаний? Обратимся еще раз к научной позиции И. Э. Мамиофы, которая хорошо прослеживается в следующих его словах: «Ограничение патентных прав представляет крайнюю меру в практике регулирования отношений между патентовладельцем и его конкурентами. Тем не менее подобного рода меры будут применяться все чаще с обострением противоречий внутри класса капиталистов. Технический прогресс, будучи объективной необходимостью, неизбежно ведет к нарастанию таких противоречий. В процессе развития современной научно-технической революции обострение конфликта антитрестовского и патентного законодательства неизбежно». ——————————— <7> Мамиофа И. Э. Конфликт антитрестовского и патентного законодательства в условиях научно-технической революции // Правоведение. 1971. N 1. С. 97 — 100.
Итак, доктрина существенности или важности объекта позволяет снивелировать преимущества патентодержателя. Ее применение связывают с наличием нескольких факторов. Среди них особый интерес представляет относительно недавно сформулированный судебным решением по делу Verizon <8>. Тогда, в 2004 году, Верховный суд США высказал мнение об отсутствии государственного регулятивного надзора со стороны компетентного органа с полномочиями понуждения к контролю со стороны правообладателя, что сохраняется возможность применения доктрины при уже известных критериях, когда рассматривается возможность компромиссного решения при следующих условиях. Правообладатель должен обеспечивать контроль за продукцией, при этом доказано, что конкурент не располагает возможностями копирования этого объекта, отказ конкурента от использования этого объекта и возможность его замещения на рынке производственными мощностями фирмы-правообладателя. С другой стороны, заведомо понятно, что доказать обратное для фирм, работающих в среднем и малом бизнесе, представляется крайне затруднительным. Даже обращаясь за лицензией к правообладателю, у такой фирмы может не хватить достаточной аргументации касательно наличия сервисного обслуживания. Малым фирмам сложно бывает доказать, что отказ фирмы-монополиста в выдаче разрешения на использование объекта не будет связан с умалением интересов покупателей этого объекта, особенно при эксплуатации и сервисном обслуживании. Нередко сторонам приходится идти на компромиссы, когда, выдавая лицензии, фирма-монополист все же оставляет за собой право на сервисное обслуживание. Продолжая анализ позиции Верховного суда США по делу Verizon, отметим некоторую непоследовательность суда. С одной стороны, им указывается на условия, при которых эта доктрина применима и, следовательно, патентные права сохраняются и антитрестовское законодательство неприменимо. С другой стороны, в качестве дополнительного условия Верховный суд указывает на отсутствие полномочий со стороны государства в осуществлении надзора за исполнением лицензионных договоров по использованию результатов интеллектуальной деятельности. Казалось бы, именно эту главную функцию и должно осуществлять Федеральное агентство по связи США, в ведении которого и находится контроль за лицензионной практикой. Некоторая путаница в расстановке приоритетов приводит к ситуации, когда нельзя говорить об устойчивой судебной практике по ограничению патентных прав в интересах обеспечения свободной конкурентной борьбы, согласованной с промышленной политикой. ——————————— <8> Verizon v. Trinko. 540 U. 2004. S. 398.
Впереди ставятся все-таки прагматические цели выдвижения на рынки новых технологий с их по возможности быстрой окупаемостью и максимальными прибылями. Задействованные при этом инструменты патентного права часто связывают правовыми оковами не только конкурентов, но и самих патентообладателей. Отказ от взвешенной лицензионной стратегии и упование на свою экономическую и техническую мощь для крупных участников торгового оборота также могут быть чреваты необеспеченными кредитами. Последние конгрессы влиятельной Международной ассоциации по изучению и преподаванию прав интеллектуальной собственности (далее по тексту — АТРИП) наглядно демонстрируют приверженность аналитиков по праву интеллектуальной собственности распределить приоритеты между так называемым индивидуальным и коллективным творчеством. С одной стороны, производители испытывают явную нехватку в новых идеях, которые приводят к созданию упомянутой новой техники. С друг ой стороны, отказ горизонтальных соглашений между конкурентами все более обостряет взаимоотношения между крупным и малым бизнесом. Но общеизвестен факт, что многие инновационные решения внедряются как раз малым бизнесом и впоследствии предлагаются для промышленного освоения крупным компаниям. Разбалансированность и пренебрежение идеей разделения труда на международных рынках вновь могут проявляться посредством финансовых кризисов и тому подобных негативных явлений в экономике. Чтобы избежать этих проявлений, пожалуй, нужно вернуться к исходным функциям патентного права. Возвращаясь к вопросу патентоспособности программ для ЭВМ и особым изъятиям статьи 52 пункта 2 ЕПК, остановимся на нижеследующем. Поскольку привязка «как таковые» делает их непатентоспособными, памятуя о их широком применении в различных информационных технологиях, нужно начать с прикладного характера программного обеспечения. Во-первых, это может быть как вспомогательный вычислительный инструментарий, обеспечивающий соответствующие заданные параметры новой технологии, например в пищевой промышленности автоматизированная линия по розливу лимонада. Во-вторых, программный продукт можно оценивать с точки зрения неотъемлемой части технологического процесса по стандартизации — технологии, которая позволяет отбраковывать некондиционную продукцию на производственных линиях. Здесь роль компьютерного обеспечения сложно переоценить. В-третьих, важную роль программы для ЭВМ продолжают играть в обучении, образовании, всякого рода статистических сводках и базах данных. Хотя следует ради справедливости указать на особый режим охраны этого специфического объекта, который ВОИС был приравнен к сборникам произведений. Итак, начальной точкой, консолидирующей интересы программистов-разработчиков и внедряющей на коммерческой основе программный продукт компании, являются оригинальный характер программы для ЭВМ, ее выражение в объективной форме и промышленная применимость. Для того чтобы программный продукт полностью вписался в структуру института патентного права и следовал его логике, необходимо соблюсти критерии патентоспособности: новизны, изобретательского уровня или неочевидности и промышленной применимости. Обратимся к практике Патентного ведомства США с их прогрессивным опытом работы с патентными заявками на программные продукты. Первые патенты на них были выданы в 70-е годы прошлого века. По делу Allapat примечательны следующие факты. Решение принималось ведомством США не сразу. Были привлечены многочисленные эксперты из IT-индустрии. Общей позицией у всех них было желание обойти в этом вопросе своих основных соперников — Японию и страны ЕС. С этой целью нам придется обратиться к другим решениям суда, помимо Microsoft. Зря эксперты на начальной стадии экспертизы программных продуктов возлагали надежды на объединение усилий патентного сообщества экспертов по выработке единообразия в проведении экспертизы. Опыт крупнейших патентных ведомств США, Японии и Европейского патентного ведомства свидетельствует о большом разнообразии патентных технологий. Применительно к американской практике можно говорить о превалировании функционального подхода. Вместе с тем небезграничны усилия правоведов, разрабатывающих методологию экспертизы. Можно указать на некоторые общие принципы ее проведения. Во-первых, ведомством устанавливается шкала отсчета, которая имеет временную составляющую, указывающую, на какой отрезок времени будет распространяться патентный поиск. Кроме того, выбираются определенные классы Международной патентной классификации. Затем следуют предварительные выводы о промышленной применимости патентуемой программы. Без этого критерия дальнейшая экспертиза не имеет смысла. Впоследствии при благоприятном ее исходе экспертом составляется формула изобретения, где желательно наиболее широким образом сформулировать именно этот параметр — сферу применения, чтобы расширить сферу охраны патента. Критерии новизны и неочевидности, как правило, выводятся посредством цепочки умозаключений, основанных на законах формальной логики и часто повторяющих алгоритмы разработки самих заявленных продуктов. Если в поисковых базах обнаруживается крайне близкое решение, на которое уже выдан патент, как правило, либо вступают в переговоры с предыдущим заявителем, избегая возможных конфликтов, либо предлагают заявителю переоформить заявку с учетом рекомендаций экспертизы. В результате можно говорить об устойчивой картине, когда так называемый процент выдачи патентов, то есть соотношение решений о выдаче патентов и об отказе в выдаче, колеблется незначительно. В первую очередь заинтересованность в патентной охране проявляют крупные разработчики программного обеспечения, поскольку сама процедура патентования длительная и достаточно дорогостоящая. Кроме этого, заявители реально оценивают круг своих конкурентов, их научный и технический потенциал, а также свои шансы на выигрыш дела при нарушении патента. Все вместе взятое приводит к решению либо об оформлении заявки, либо об иной форме охраны, например, с помощью различных технических средств: кодов, ключей и иных. Подводя некоторые итоги, отметим несколько специфических свойств данного объекта и его правового режима. Итак, патентоспособность программ для ЭВМ не должна быть поставлена в зависимость от их взаимосвязей с аппаратными устройствами или фиксации на материальном носителе <9>. ——————————— <9> См., например, дела: IBM/Computer Program Product, T-1173/87; IBM/Computer Program Product II, T-935/97.
Тем не менее практика Европейского ведомства свидетельствует о неявных стремлениях в поддержании следующих подходов <10>: во-первых, подтверждение позиции, что патентом не могут охраняться алгоритмы как математические методы <11>. Патент может охватывать только их применение с тем чтобы обеспечить полезный эффект и, следовательно, использование особым путем, который определяется исходя из структурных взаимосвязей программного обеспечения с аппаратными устройствами и их интерфейсом. Если говорить о способах, на которые выдаются патенты, прежде всего уточняется последовательность этапов программирования, то есть определенных шагов. ——————————— <10> Достаточно подробно об этих требованиях излагается в Руководстве по проведению экспертизы ЕПВ (Раздел C, раздел 2.3.6) (EPO’s Guidelines for Examination). <11> Gottschalk v. Benson. 1972.
Отказ от авторско-правовой охраны сопровождается, как правило, пониманием, что авторская охрана может быть выдержана только при условии сохранения формы защищаемой программы и любые изменения, которые называют «вторичные инновации», смогут легко обойти охраняемый объект. Было бы оправданным с точки зрения гармонизации патентного права ввести особый льготный период сроком в двенадцать месяцев для изобретателя программного продукта, как это предусмотрено нормами пункта «b» статьи 102 Закона о патентах США 1952 г. Данный подход мог бы разрешить проблему неразглашения информации изобретателем для широкого круга общественности и продолжения им работ исследовательского и прикладного характера в течение года, до подачи заявки в ведомство <12>. Вместе с тем эту привилегию можно создавать иными правовыми способами. Например, как это делается в Англии, посредством введения режима приоритетного периода (priority period). В этом режиме изобретателю предлагается прежде открытия информации заключить письменное соглашение о конфиденциальности с контрагентом или иным заинтересованным лицом. Патентные аналитики видят преимущества и слабые стороны как одной, так и другой системы. Но можно согласиться с тем, что любой из них лучше, чем отсутствие обоих режимов. Поэтому какая-то компенсационная модель в противовес американскому льготному периоду, полагаем, должна быть введена. Это позволит, кроме прочего, более взвешенно отбирать решения для инвестиционных проектов разработчикам на базе совместных консультаций с инвесторами и иными заинтересованными лицами, к тому же не держать их в секрете до появления адекватных коммерческих предложений. ——————————— <12> См. соответствующие предложения, изложенные в Зеленой книге Еврокомиссии о новых перспективах в исследовательском секторе: The European research area, new perspectives. COM (2007). 161; см. о результатах проведения общественных консультаций по этой проблеме. The results of the Public Consultation on the Green Paper ‘The European research area, new perspectives’. SEC (2008). 430 // ec. europa. eu/ research/ era/ index_en. html.
Главный вывод из анализа Соглашения в контексте программных продуктов будет состоять в том, что Соглашением посредством обязательного соблюдения ряда положений Бернской конвенции для стран-членов вводится свободный выбор правового режима относительно этого объекта интеллектуальной собственности. Те же заключения можно сделать и о базах данных <13>. ——————————— <13> Katzenberger P. TRIPS und Urheberrecht // GRUR Int. 1995. S. 463 — 467.
