С просьбой оказать юридическую помощь в процессе оформления трудовых отношений с иностранным элементом к адвокату может обратиться как российский работодатель, так и иностранный гражданин (или лицо без гражданства). Если к адвокату обратилась одна из сторон, целесообразно предложить пригласить вторую сторону для одновременного оформления документов работодателю и работнику.
При организации юридического сопровождения привлечения российским работодателем иностранной рабочей силы адвокату необходимо руководствоваться Указом Президента РФ от 16 декабря 1993 г. N 2146 «О привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы» (с изменениями от 5 октября 2002 г.), Федеральным законом от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (с изменениями от 30 июня, 11 ноября 2003 г.; 22 августа, 2 ноября 2004 г.), Приказом Минтруда РФ от 15 июля 2003 г. N 175 «Об организации работы по подготовке и выдаче территориальными органами Минтруда России по вопросам занятости населения заключений о целесообразности привлечения и использования иностранных работников», Постановлением Правительства РФ от 30 декабря 2002 г. N 941 «О порядке выдачи иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на работу».
Согласно пункту 5 Указа N 2146 для получения разрешения работодатель представляет в Федеральную миграционную службу России:
— заявление;
— предложение (заключение) соответствующих органов исполнительной власти республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов федерального значения с обоснованием целесообразности привлечения и использования работодателем иностранной рабочей силы;
— проект трудового договора или другие документы, подтверждающие предварительную договоренность с иностранными гражданами или зарубежными партнерами о намерении и об условиях привлечения иностранных работников. При этом условия, оплата и охрана труда иностранных граждан, их социальное обеспечение и страхование определяются нормами законодательства Российской Федерации с учетом особенностей, предусмотренных межгосударственными и межправительственными соглашениями Российской Федерации с зарубежными странами.
При обращении в центр занятости по месту предполагаемого привлечения и использования иностранных работников для получения предложения с целью оформления в установленном порядке работодатель в соответствии с Приказом N 175 представляет следующие документы:
— заявление, оформленное на бланке утвержденного образца;
— копию свидетельства о регистрации — для юридического лица;
— копию свидетельства о регистрации в качестве предпринимателя и документ, удостоверяющий его личность, — для физического лица.
В соответствии с требованиями пункта 9 Постановления N 941 иностранный гражданин представляет следующие документы:
— заявление;
— цветную фотографию размером 30 х 40 мм;
— копию свидетельства (сертификата) специалиста о признании документа о профессиональном образовании, полученного иностранным работником в иностранном государстве, или об эквивалентности такого документа российскому диплому о профессиональном образовании (в случае если в соответствии с законодательством Российской Федерации или международным договором Российской Федерации требуется наличие указанных документов);
— копию свидетельства о регистрации иностранного гражданина в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя;
— копию специального разрешения на въезд иностранного гражданина на территорию, на посещение организации или объекта, предусмотренных перечнем, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 октября 2002 г. N 754.
Таким образом, адвокату необходимо затребовать у доверителей следующие документы:
1) копию свидетельства о регистрации — для юридического лица либо копию свидетельства о регистрации в качестве предпринимателя и документ, удостоверяющий его личность, — для физического лица;
2) цветную фотографию размером 30 х 40 мм;
3) копию свидетельства (сертификата) специалиста о признании документа о профессиональном образовании, полученного иностранным работником в иностранном государстве, или об эквивалентности такого документа российскому диплому о профессиональном образовании;
4) копию свидетельства о регистрации иностранного гражданина в РФ в качестве индивидуального предпринимателя;
5) копию специального разрешения на въезд иностранного гражданина на территорию, на посещение организации или объекта, предусмотренных перечнем, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 октября 2002 г. N 754.
Кроме вышеперечисленного понадобятся:
6) документ, удостоверяющий личность иностранного гражданина (как правило, это национальный паспорт);
7) трудовая книжка работника.
Трудовые книжки, как правило, имеются у граждан СНГ, составляющих наибольшую категорию иностранных работников на территории РФ. Трудовая книжка понадобится для подтверждения стажа и квалификации работника в том случае, если нет необходимости предъявлять документ об образовании.
Адвокату необходимо учитывать, что центр занятости дает предложение с обоснованием целесообразности привлечения и использования работодателем иностранной рабочей силы исходя из принципа приоритетности права российских граждан на занятие вакантных и вновь создаваемых рабочих мест, а также учитывая наличие в регионе равноценной рабочей силы и отсутствие возможности подготовки или переподготовки безработных граждан, незанятого населения, высвобождаемых работников по профессиям, специальностям, по которым предполагается привлечение и использование иностранной рабочей силы, а также перераспределения трудовых ресурсов внутри соответствующего субъекта РФ или между субъектами РФ. Поэтому основная тактическая задача адвоката, кроме безукоризненного оформления документов, заключается в убеждении должностного лица центра занятости соответствующего субъекта Федерации в том, что работодателю необходимо привлечь в качестве работника именно иностранных граждан ввиду определенных причин, например отсутствия соответствующих специалистов на территории региона.
Если работодателем адвокату выделен большой объем времени, в течение которого имеется возможность произвести документальное оформление привлечения иностранной рабочей силы, тактически верным будет не предпринимать сразу действия по испрашиванию в центре занятости предложения с обоснованием целесообразности привлечения и использования работодателем иностранной рабочей силы, а оформление запросов о выделении специалистов для заполнения вакантных должностей по тем специальностям, на которые планируется принять иностранцев или лиц без гражданства. В том случае, если центром занятости такие специалисты не будут предоставлены (их нет в числе безработных), адвокат получает в дальнейшем — в случае дачи отрицательного заключения о целесообразности привлечения и использования работодателем иностранной рабочей силы — дополнительный веский аргумент, который можно использовать и при судебном обжаловании заключения центра занятости.
В качестве второго тактического момента, на который адвокату необходимо обратить внимание при оформлении привлечения иностранного рабочего элемента, следует указать на размер оплаты труда привлекаемых работников. В документах, подаваемых в органы занятости, а в дальнейшем и в трудовом договоре размер оплаты труда должен фигурировать как можно меньший. Данное предложение не является попыткой ущемить права иностранных граждан на достойную оплату труда по сравнению с россиянами, а логика действия тактического механизма указания минимального размера заработной платы такова. Как правило, в органах занятости любого субъекта Федерации существует очередь из лиц, ищущих работу, — граждан РФ. При этом каждый из безработных претендует на определенный уровень заработной платы, который влияет на определение предлагаемой работы как подходящей. Согласно части 4 статьи 4 Закона РФ «О занятости населения в Российской Федерации» от 19 апреля 1991 г. N 1032-1 подходящей не может считаться работа, если предлагаемый заработок ниже среднего заработка гражданина, исчисленного за последние три месяца по последнему месту работы. Данное положение не распространяется на граждан, среднемесячный заработок которых превышал величину прожиточного минимума трудоспособного населения, исчисленного в субъекте Российской Федерации в установленном порядке. В этом случае подходящей не может считаться работа, если предлагаемый заработок ниже величины прожиточного минимума, исчисленного в субъекте Российской Федерации в установленном порядке. Поэтому в том случае, если адвокат при оформлении документов для органов занятости укажет довольно большой размер оплаты труда по должности или профессии, для замещения которой планируется привлечь иностранного гражданина, имеется риск получения отрицательного заключения о целесообразности привлечения иностранной рабочей силы по причине того, что на замещение должностей с таким уровнем оплаты труда претендуют лица из числа безработных, состоящих на учете. Если же адвокат при оформлении документов для органов занятости укажет минимальный размер оплаты труда по должности или профессии, для замещения которой планируется привлечь иностранного гражданина, имеется сравнительно большая вероятность того, что лиц, состоящих на учете в качестве безработных и претендующих на невысокую заработную плату, не окажется и орган занятости даст положительное заключение о целесообразности привлечения иностранной рабочей силы. При этом если планируется оплачивать труд привлекаемых иностранных рабочих в большем размере, чем адвокат и работодатель вынуждены указывать в официальных документах, предлагается использовать систему премирования, которая формально не подпадает под категорию «заработная плата».
