(Головина С. Ю.) («Издательство юридического факультета С.-Петербургского государственного университета», 2007)
«БЕЛЫЕ ПЯТНА» ТРУДОВОГО ПРАВА
С. Ю. ГОЛОВИНА
Головина С. Ю., доктор юридических наук, профессор, зав. кафедрой трудового права Уральской государственной юридической академии.
Изменения и дополнения, внесенные в Трудовой кодекс РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ <1>, существенным образом пополнили содержание некоторых правовых норм, исключили отдельные противоречия и пробелы основного отраслевого закона. Вместе с тем с появлением новелл возникли и новые вопросы о порядке их применения, остающиеся до сих пор без ответа. Отчасти причиной тому служит отставание в развитии подзаконного правового регулирования <2>. Отсутствие современных российских нормативных актов, развивающих и дополняющих нормы Трудового кодекса РФ, обусловливает необходимость применения правовых источников, принятых еще во времена СССР, хотя они во многом устарели и пришли в противоречие с новейшим российским трудовым законодательством. Поэтому Верховный Суд РФ вынужден периодически рассматривать вопросы о соответствии нормативных правовых актов Трудовому кодексу РФ и корректировать их содержание в случае обнаружения противоречий. Одним из таких примеров может служить решение Верховного Суда РФ от 15 апреля 2004 г. N ГКПИ2004-481 <3>, признавшее недействующими (в силу противоречия ч. 3 ст. 121 ТК РФ) сразу несколько правил, установленных в п. 8 — 9 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиям труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утв. Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 21 ноября 1975 г. N 273/П-20 <4>. ——————————— <1> Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» // СЗ РФ. 2006. N 27. Ст. 2878. <2> Достаточно вспомнить ст. 117 — 118 ТК РФ, относящие к компетенции Правительства РФ конкретизацию правил о предоставлении дополнительных отпусков за работу с вредными и опасными условиями труда и за особый характер работы. До сих пор соответствующие нормативные правовые акты не приняты. <3> Бюллетень Минтруда РФ. 2004. N 11. <4> Официально не опубликовано, доступно в СПС «КонсультантПлюс».
К сожалению, и после внесения изменений и дополнений в ТК РФ многие ставшие уже традиционными проблемы правопонимания и правоприменения так и остались неразрешенными. О некоторых «белых пятнах» трудового права и пойдет речь в настоящей статье. Причем предполагается обсудить не только пробелы в законодательстве, но и целый ряд неточностей, противоречий и алогизмов Трудового кодекса РФ, влияющих на его качество. Под качеством нормативного акта понимается его соответствие общественным потребностям и реальное регулирование общественных отношений в соответствии с поставленными при его издании целями <5>. В числе свойств, которыми должен обладать качественный нормативный правовой акт, называются полнота и конкретность нормативно-правового регулирования, точность и определенность терминов и формулировок, логическая непротиворечивость, соответствие норм закономерностям и потребностям общественного развития и др. <6>. Проанализируем на нескольких примерах степень соответствия основного закона в сфере регулирования наемного труда перечисленным критериям. ——————————— <5> Поленина С. В. Качество и эффективность законодательства. М., 1993. С. 37. <6> Подробнее см.: Мусаев Н. М. Определение критериев качества нормативных актов // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сб. статей: В 2 т. Т. 1 / Под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2001. С. 291 — 298.
1. Статья 57 ТК РФ по-новому структурировала трудовой договор, установив, что в нем указываются сведения и условия. Сведения — это необходимая для сторон информация, касающаяся работника, работодателя, времени и места заключения договора. Сведения о работнике включают его фамилию, имя, отчество и сведения о документах, удостоверяющих личность (к таковым относятся паспорт, военный билет, временное удостоверение личности, водительское удостоверение). Сведения о работодателе более сложны по составу. Если работодатель — юридическое лицо, в трудовом договоре записываются его полное наименование с указанием организационно-правовой формы, идентификационный номер налогоплательщика, должность представителя работодателя, подписывающего трудовой договор, и правовой акт, в силу которого данный субъект наделен полномочиями заключать трудовые договоры. Если трудовой договор заключает работодатель — физическое лицо, указываются его фамилия, имя, отчество, сведения о документах, удостоверяющих личность, идентификационный номер налогоплательщика (если в качестве работодателя выступает индивидуальный предприниматель без образования юридического лица). Если индивидуальный предприниматель поручает заключение трудовых договоров специалисту кадровой службы, в трудовой договор вносятся сведения об этом лице (фамилия, имя, отчество) и правовой акт, на основании которого от имени работодателя действует уполномоченное лицо. Кроме того, обязательными сведениями, подлежащими включению в трудовой договор, являются место и дата его заключения. Местом заключения договора может быть место расположения (населенный пункт) работодателя, его филиала или представительства, иного обособленного структурного подразделения. Новое правило, установленное ч. 3 ст. 57 ТК РФ, предусматривает способ исправления ошибки, допущенной при заключении трудового договора: если в него не были включены какие-либо сведения, они вносятся в текст уже заключенного (подписанного) договора без оформления дополнительных соглашений. У правоприменителей возник ряд вопросов: можно ли недостающие сведения вписать от руки, надо ли эти сведения подтверждать подписями работника и работодателя, как дополнить недостающими сведениями второй экземпляр трудового договора, хранящийся у работника? На наш взгляд, ответы на эти вопросы зависят от понимания юридической сущности понятия «сведения». Сведения представляют собой информационные положения трудового договора, они устанавливаются не по соглашению сторон, а на основании документов, представленных работником (паспорт или заменяющий его документ) или имеющихся у работодателя (учредительные документы, свидетельство о постановке на налоговый учет, доверенность или приказ о передаче полномочий по заключению трудовых договоров и др.). Дата и место заключения договора указываются по факту. В связи с этим представляется излишним сопровождение дополнительной записи в трудовом договоре, восполняющей недостающие сведения, подписями сторон и тем более печатью организации. Печать ставится в качестве подтверждения подлинности подписи должностного лица — представителя работодателя. По большому счету, Трудовой кодекс РФ вообще не предусматривает в качестве обязательной составляющей трудового договора печать: ни ст. 67 ТК РФ, устанавливающая требования к форме трудового договора, ни ст. 57 ТК РФ, перечисляющая обязательные реквизиты трудового договора, не упоминают о печати организации. Заметим, что в необходимых, по мнению законодателя, случаях ТК РФ устанавливает правило об обязательности печати, удостоверяющей подлинность подписей на документах, — в ст. 230 (на актах о несчастных случаях на производстве) и в ст. 387 (на протоколах заседания комиссии по трудовым спорам). Скорее, надо говорить о сложившемся обычае делового оборота — удостоверять подписи должностных лиц на трудовых договорах с помощью печати. Вряд ли существует необходимость дублирования этого реквизита на договоре при внесении недостающих сведений. 2. Новая дефиниция понятия «трудовая функция» породила ряд вопросов при формулировании содержания трудового договора. Непонятно, с какой целью законодатель дважды закрепляет нормативное определение этого термина: первый раз в ст. 15 ТК РФ, затем — в ст. 57 ТК РФ. Под трудовой функцией понимается «работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы». Означает ли такой подход, что работодатель должен сначала обозначить наименование должности, профессии, специальности, а потом еще и разъяснить в трудовом договоре, какие виды работ будет выполнять работник? Думается, ответ должен быть отрицательным, поскольку знак препинания (точка с запятой), указывающий на характер синтаксической связи, означает разделение фразы на две самостоятельные части. Работодатель может определить трудовую функцию одним из двух способов: либо указав должность, профессию, специальность, либо перечислив виды работ. Полагаю, что второй способ наиболее характерен для работодателей — физических лиц, в силу того что ст. 303 ТК РФ своеобразно формулирует предмет трудового договора у такого рода работодателей: «Работник обязуется выполнять не запрещенную настоящим Кодексом или иным федеральным законом работу, определенную этим договором». Однако если в трудовом договоре вместо должности или профессии будут указаны виды работ, возникнет проблема с оформлением записи в трудовой книжке. Что работодатель должен указать в разделе «Сведения о работе», если п. 3.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Минтруда РФ от 10 октября 2003 г. N 69 <7>, требует указания в графе 3 наименования должности (работы), специальности, профессии с указанием квалификации? Безусловно, Инструкция, равно как и Постановление Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. N 225 «О трудовых книжках» <8>, устарели, пришли в противоречие с действующей редакцией ТК РФ и поэтому требуют немедленной корректировки, в частности необходимо уточнение и по поводу нового варианта формулирования трудовой функции — с помощью перечисления видов работ. Все ли виды поручаемой работнику работы нужно указывать, или только те, которые занимают наибольший удельный вес в составе выполняемых работ? ——————————— <7> Российская газета. 2003. 19 нояб. <8> СЗ РФ. 2003. N 16. Ст. 1539.
Определенные проблемы возникают у работодателей — физических лиц и при определении такого условия трудового договора, как место работы. В трудовом договоре с юридическим лицом в качестве места работы может быть указано наименование организации. Понятно, что такой способ не пригоден для индивидуального предпринимателя без образования юридического лица. Такой субъект может быть зарегистрирован по месту жительства и не иметь ни офисных, ни производственных, ни каких-либо других помещений. Что же в таком случае будет местом работы? Понятно, что если работа носит надомный характер, то это место жительства работника. А если работа выполняется в разных местах, например мастером по установке пластиковых окон или водителем автомобиля? Можно ли первому в трудовом договоре записать формулировку «по месту жительства (месту расположения) заказчиков», а второму лишь указать на разъездной характер работы? Представляется необходимым законодательное разъяснение по поводу формулирования условия о месте работы в трудовом договоре. В данном случае мы имеем дело с неясностью правовой нормы. По мнению А. С. Пиголкина, неясность нормы права внешне проявляется в формах недостаточной определенности, недостаточной точности тех или иных слов и выражений в нормативном акте, неполноты нормы, когда законодатель не принял во внимание некоторые стороны общественных отношений, которые он хотел урегулировать, внутреннего противоречия самой нормы <9>. В приведенном примере обнаруживается неполнота нормы ст. 57 ТК РФ, поскольку законодатель не учел особенности организации бизнеса в форме индивидуального предпринимательства без образования юридического лица. ——————————— <9> Пиголкин А. С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962. С. 101 — 103.
3. Еще одна проблема, связанная с содержанием трудового договора, — определение условия об оплате труда в отсутствие письменного трудового договора. Традиционно трудовое законодательство предусматривает гарантию для работников: трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). Однако если трудовой договор не был оформлен, возникает вопрос: в каком размере работодатель должен выплачивать работнику заработную плату? Другие условия трудового договора (место работы, дата начала работы, трудовая функция) могут быть установлены по факту, чего не скажешь об оплате труда. Конечно, если трудовая функция определена, а в штатном расписании установлен должностной оклад (ставка) по соответствующей должности, специальности, вопрос можно решить на основании этого локального документа. Но как быть в случае, если соответствующая работа, фактически выполняемая работником без заключения трудового договора, не нашла отражения в штатном расписании? Или в организации (у индивидуального предпринимателя) условия оплаты труда устанавливаются исключительно в трудовых договорах (в отсутствие штатного расписания)? Какую аналогию в данном случае следует искать органам по рассмотрению индивидуальных трудовых споров? Трудовой кодекс РФ оставляет открытым этот вопрос, ставя в весьма затруднительное положение судей, принимающих решение о выплате работнику заработной платы за период работы без письменного трудового договора. Представляется, что в данном случае мы имеем дело с пробелом в трудовом праве. Под пробелом в праве (в законодательстве) принято понимать отсутствие конкретной правовой нормы, необходимой для регламентации отношений, входящих в сферу правового регулирования <10>. Отношения по трудоустройству у данного работодателя входят в предмет трудового права (ст. 1 ТК РФ), законодатель диктует требование о заключении трудового договора в письменной форме, устанавливает презумпцию заключения трудового договора даже в отсутствие его надлежащего оформления, обязывает работодателя при фактическом допущении к работе оформить трудовой договор не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе. Законодатель не учел лишь одного: при возникновении конфликтной ситуации (в том числе трудового спора) весьма проблематичной становится реализация требования об оформлении трудового договора, особенно в части определения размера оплаты труда. Согласно ст. 135 ТК РФ заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у работодателя системами оплаты труда, при этом условия оплаты труда не могут быть ухудшены по сравнению с установленными трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами. Проблема заключается в том, что далеко не у всех работодателей системы оплаты труда оформлены локальными актами, следовательно, может отсутствовать правовое основание для принятия органом по рассмотрению трудовых споров соответствующего решения. В отсутствие соответствующей локальной нормы должен действовать общегосударственный стандарт, но на сегодняшний день институт заработной платы устанавливает лишь гарантию минимального размера оплаты труда, который вряд ли можно признать ориентиром для принятия решения. В ст. 67 ТК РФ следовало бы уточнить порядок разрешения разногласий, возникающих при оформлении трудового договора postskriptum. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник Н. И. Матузова, А. В. Малько «Теория государства и права» включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2004. —————————————————————— <10> См., напр.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М., 2001. С. 463; Хропанюк В. Н. Теория государства и права. М., 2001. С. 267; Теория государства и права: Учебник для вузов / Отв. ред. В. Д. Перевалов. М., 2004. С. 244.
4. Еще одна проблема связана с применением ч. 1 ст. 59 ТК РФ, в частности с использованием наиболее распространенного повода для заключения срочного трудового договора — отсутствия основного работника. Законодатель уточняет, что срочный трудовой договор заключается на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы. Согласно нормам трудового законодательства место работы (должность) сохраняется за работниками в следующих случаях: на период временной нетрудоспособности, отпусков (ст. 114, 256 ТК РФ), при исполнении государственных и общественных обязанностей (ст. 170 ТК РФ), при направлении работника для повышения квалификации с отрывом от работы (ст. 187 ТК РФ) или в служебную командировку (ст. 167 ТК РФ), освобождении беременных женщин от работы, исключающей воздействие неблагоприятных факторов (ст. 254 ТК РФ). Соответственно, во всех этих случаях для замещения отсутствующего по уважительной причине работника можно принять по срочному трудовому договору другого сотрудника. Однако могут возникнуть и иные ситуации, диктующие необходимость замены основного работника и, соответственно, потребность заключения срочного трудового договора. Например, ст. 76 ТК РФ, регламентирующая порядок отстранения от работы (недопущения к работе), не предусматривает непосредственно гарантию сохранения места работы за отстраненным от работы сотрудником. Остается догадываться, что это презюмируется (судя по правилу о том, что отстранение носит временный характер) до устранения обстоятельств, явившихся основанием для отстранения от работы или недопущения к работе. К слову, аналогичная норма об отстранении от работы в случае невозможности перевести работника в соответствии с медицинским заключением на другую работу (ч. 2 ст. 73 ТК РФ) однозначно диктует работодателю правило о сохранении за работником места работы (должности). Проблема возникает при необходимости замены работника, отсутствующего по причинам, не предусматривающим сохранение места работы, например в связи с прогулом. Другая тупиковая ситуация: работник длительное время отсутствует по неизвестным причинам, т. е. у работодателя нет повода однозначно утверждать, что за это время за работником сохраняется место работы. Возникает вопрос: имеется ли в данном случае юридическое основание для заключения срочного трудового договора на период отсутствия основного работника? Если подойти строго формально, то напрашивается отрицательный ответ. Однако вряд ли это можно считать логичным, ведь проблема замены отсутствующего работника не связана с причиной его отсутствия. Она заключается в том, что необходимо восполнить недостающую рабочую силу, вне зависимости от того, каковы мотивы невыхода на работу основного работника. Характерно, что по данному поводу Федеральная служба по труду и занятости дает разъяснения, не соответствующие по формальным критериям норме ст. 57 ТК РФ: в случае длительного отсутствия работника работодатель вправе заключить срочный трудовой договор с другим работником на период его отсутствия <11>. Как видим, в разъяснении не упоминается условие о том, что за отсутствующим работником должно сохраняться место работы. ——————————— <11> Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 5 сентября 2006 г. N 1552-6 // Официально не опубликовано, доступно в СПС «КонсультантПлюс».
Представляется излишним установление законодателем условия, при котором можно заключать срочные трудовые договоры, — только в случаях, когда за отсутствующим работником сохраняется место работы. Сам факт отсутствия работника по любым причинам служит поводом для его замены, в том числе с помощью заключения срочного трудового договора. 5. Новые правила ТК РФ, посвященные временным переводам с согласия работника на достаточно длительные сроки (ст. 72.2), безусловно, давно востребованы практикой, а потому абсолютно уместны в гл. 12 «Изменение трудового договора». Однако при применении новелл возникли вопросы, ответы на которые может дать только сам законодатель, уточнив текст ст. 72.2 Кодекса. Например, допустимы ли переводы для замещения временно отсутствующего работника продолжительностью пять, шесть и более лет (и уместно ли в этом случае называть их временными)? В ст. 72.2 (в отличие от ст. 58 ТК РФ, устанавливающей максимальный срок срочного трудового договора — 5 лет) ограничений не установлено, значит, презюмируется любая продолжительность перевода. Тогда возникает следующая проблема: работник может потребовать внести запись в трудовую книжку о переводе его на другую должность (особенно если это вышестоящая должность, представляющая определенный интерес для работника в плане его дальнейшего карьерного роста, или стаж подобной работы дает работнику какие-либо льготы или привилегии, например в сфере пенсионного обеспечения). Но Постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. N 225 «О трудовых книжках» вслед за ст. 66 ТК РФ предусмотрено, что в трудовые книжки вносятся записи только о переводе на другую постоянную работу, т. е. существует формальное ограничение для внесения записей о временных переводах. Представляется, что такое положение вещей было уместно в тот период, когда ТК РФ предусматривал лишь временные переводы по производственной необходимости без согласия работника, которые имели весьма непродолжительный срок (до месяца), а потому и не отражались в трудовых книжках. Теперь же ситуация изменилась коренным образом: временные переводы могут длиться годами, представлять определенный интерес для работников, могут вообще перейти в категорию постоянных, а следовательно, было бы логичным изменение правил о ведении трудовых книжек в части внесения записей о временных переводах по соглашению сторон. Возможно, здесь уместна аналогия с правилом о внесении в трудовую книжку по желанию работника записи о работе по совместительству (п. 20 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утв. Постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. N 225). 6. Попутно отметим еще одно «белое пятно» на правовом поле трудового законодательства, связанное с ведением трудовых книжек, и возникшую в связи с этим проблему, с которой столкнулись в последнее время работодатели. Дело в том, что ТК РФ не уточняет, у кого должны храниться трудовые книжки — у работодателя или работника. В соответствии со ст. 65 ТК РФ лицо, поступающее на работу, должно лишь предъявить при заключении трудового договора трудовую книжку (наряду с другими перечисленными в законе документами). «Предъявить» — означает «показать в подтверждение чего-нибудь» <12>. Кодекс не устанавливает обязанности работника передать трудовую книжку на хранение работодателю, как не устанавливает и обязанности работодателя хранить трудовые книжки. Это обстоятельство позволяет работникам заявлять требование о возврате им трудовых книжек после предъявления работодателю в процессе заключения трудового договора. Принятые в развитие ст. 66 ТК РФ Постановление Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. N 225 «О трудовых книжках» и Инструкция по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Минтруда РФ от 10 октября 2003 г. N 69, также не устанавливают однозначного правила о том, что трудовые книжки должны храниться у работодателя, четко прописана лишь обязанность ведения трудовых книжек. Некоторые нормы лишь косвенно подтверждают идею о том, что трудовые книжки хранятся у работодателей. Так, об этом свидетельствуют правила об обязанности работодателя выдавать работнику копию трудовой книжки по его требованию, обязанности знакомить работника с записями в трудовой книжке, обязанности выдать трудовую книжку в день увольнения и др. С другой стороны, можно предположить, что все перечисленные обязанности возникают лишь при условии, что трудовая книжка сдана работодателю на хранение или специально для внесения в нее записи. ——————————— <12> Ожегов С. И. Словарь русского языка / Под общ. ред. Л. И. Скворцова. М., 2005. С. 571.
Таким образом, нормативные акты, посвященные трудовым книжкам, позволяют по-разному интерпретировать правила о трудовых книжках, что вносит определенную сумятицу в работу кадровых служб, особенно при отказе работника сдать трудовую книжку на хранение, а таких отказов в последнее время становится все больше. Проблемы возникают в первую очередь при необходимости внести запись об увольнении, категорически не устраивающую работника, например за дисциплинарный проступок. Представляется необходимым закрепить непосредственно в ТК РФ обязанность работника сдать трудовую книжку на хранение работодателю по основному месту работы. 7. В трудовом праве недостаточно четко прописан механизм удержания из заработной платы работника денежных сумм для погашения его задолженности работодателю при увольнении в случае использования отпуска авансом. Согласно ч. 2 ст. 137 ТК РФ при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил оплачиваемый отпуск, удержанию подлежат суммы, выплаченные в качестве оплаты отпуска (как основного, так и дополнительного) за неотработанные дни отпуска. Удержание в данном случае производится при окончательном расчете с работником. Здесь возникает первый вопрос: распространяются ли на такие случаи нормы ст. 138 ТК РФ об ограничении размера удержаний из заработной платы? Закон ограничивает размер удержаний при каждой выплате заработной платы суммой в 20% причитающейся работнику заработной платы. Но при увольнении работника перспективы взыскания с очередной заработной платы у работодателя нет. В связи с этим нам представляется возможным сделать исключение из правил ст. 138 ТК РФ и разрешить работодателю взыскивать всю сумму задолженности работника в случае прекращения трудового договора. Вторая проблема, с которой сталкиваются работодатели: на момент увольнения у работника нет фактически начисленной заработной платы, в связи с чем невозможно произвести удержание. В таком случае работодатель может обратиться в суд с иском о взыскании задолженности с работника. Здесь необходимо отметить следующий интересный факт. Приказом Минздравсоцразвития РФ от 3 марта 2005 г. N 190 <13> из Правил об очередных и дополнительных отпусках, утв. Постановлением Народного комиссариата труда СССР от 30 апреля 1930 г. <14>, была исключена норма следующего содержания: «Если наниматель, имея право на удержание, фактически при расчете не смог произвести его вовсе или частично (например, вследствие недостаточности сумм, причитающихся при расчете), то дальнейшее взыскание (через суд) не производится». Следовательно, п. 2 Правил (в современной редакции) не исключает возможности судебного взыскания суммы задолженности с работника, использовавшего отпуск авансом, т. е. до окончания того рабочего года, за который он был предоставлен. ——————————— <13> Официально не опубликован, доступен в СПС «КонсультантПлюс». <14> Известия НКТ СССР. 1930. N 13.
Однако на практике возникли затруднения с определением предмета иска. Взыскать с работника деньги в порядке привлечения к материальной ответственности не представляется возможным, поскольку нет необходимых условий наступления материальной ответственности, установленных ст. 233 ТК РФ, — виновного противоправного поведения. Отмечены попытки работодателей воспользоваться ст. 1064 ГК РФ, предусматривающей правило о возмещении вреда, причиненного имуществу юридического лица, в полном объеме, что в корне неверно. Спор по поводу взыскания с работника денежных сумм для погашения его задолженности работодателю по своему характеру является трудовым спором, поэтому должен разрешаться по нормам ТК РФ. Однако Кодекс предусматривает лишь один вид иска работодателя к работнику (помимо обжалования решения комиссии по трудовым спорам) — о возмещении ущерба, причиненного работодателю (ст. 392). Взыскание сумм, выплаченных в качестве оплаты отпуска, за неотработанные дни отпуска — это, по сути, разновидность возмещения ущерба, выразившегося в излишних выплатах. При этом основанием для взыскания служит не ст. 238 ТК РФ, а ст. 137, хотя в ней речь идет об удержании из заработной платы, производимом самим работодателем. Но поскольку она устанавливает правовое основание для взыскания с работника денежных сумм, то ее и следует применять по аналогии <15>. ——————————— <15> О применении аналогии при устранении пробелов в трудовом праве см. подробнее: Дресвянкин В. Б. Пробелы в российском трудовом праве. Пермь, 2004. С. 90 — 102.
8. Недостаточная определенность законодательного регулирования отношений по использованию работниками отпусков по уходу за ребенком вызвала затруднения в оформлении их работы на условиях неполного рабочего времени. Согласно ч. 3 ст. 256 ТК РФ по заявлению женщины или отца ребенка, бабушки, деда, других родственников или опекуна, использующих отпуск по уходу за ребенком, во время нахождения в отпусках по уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию. Аналогичное правило предусмотрено п. 39 Положения о назначении и выплате государственных пособий гражданам, имеющим детей, утв. Постановлением Правительства РФ от 30 декабря 2006 г. N 865: «Право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком сохраняется в случае, если лицо, находящееся в отпуске по уходу за ребенком, работает на условиях неполного рабочего времени или на дому, а также в случае продолжения обучения» <16>. ——————————— <16> СЗ РФ. 2007. N 1 (ч. 2). Ст. 313.
На практике возник вопрос: может ли работник работать на условиях неполного рабочего времени у своего основного работодателя или только у другого работодателя по совместительству? Недопонимание вызвано тем, что выход на работу, по мнению работодателей, предусматривает прекращение отпуска по уходу за ребенком, который дает право на государственное пособие. Поскольку ни ТК РФ, ни Постановление Правительства от 30 декабря 2006 г. N 865 не уточняют, в какой организации работник может работать на условиях неполного рабочего времени, предполагается, что работа может осуществляться как по основному месту работы (у своего работодателя), так и по совместительству (у другого работодателя) <17>. В обоих случаях основным ус ловием назначения и выплаты пособия по уходу за ребенком является уменьшение продолжительности рабочего времени (и, соответственно, выплата заработной платы в неполном размере). ——————————— <17> См. также: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. М. Куренной, С. П. Маврин, Е. Б. Хохлов. М., 2005. С. 803; Комментарий постатейный к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Н. Г. Гладков, И. О. Снигирева. М., 2006. С. 626.
Порядок установления неполного рабочего времени в период нахождения работника в отпуске по уходу за ребенком определяется нормами ч. 3 ст. 256 ТК РФ и ч. 1 ст. 93 ТК РФ. Согласно ч. 3 ст. 256 ТК РФ женщина или отец ребенка, бабушка, дед, другой родственник или опекун, использующий отпуск по уходу за ребенком, для оформления неполного рабочего времени должен написать заявление с просьбой установить неполное рабочее время. На наш взгляд, отпуск по уходу за ребенком прерываться не должен, несмотря на то что работник выходит на работу. Законодатель допускает возможность работы на условиях неполного рабочего времени (или на дому) именно в период нахождения в отпуске, т. е. одновременно с использованием отпуска по уходу за ребенком. Если же работник отпуск прерывает, он теряет право на пособие по уходу за ребенком. В соответствии с ч. 1 ст. 93 ТК РФ неполный рабочий день или неполная рабочая неделя устанавливаются по соглашению между работником и работодателем. Следует иметь в виду, что установление неполного рабочего времени после заключения трудового договора является, по сути, изменением условий трудового договора, следовательно, в данном случае следует учесть требование ст. 72 ТК РФ о том, что соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме. Следовательно, чтобы оформить работу на условиях неполного рабочего времени, необходимо также подписать двухстороннее соглашение об установлении неполного рабочего времени, в котором должны быть отражены: вид неполного рабочего времени (неполный рабочий день или неполная рабочая неделя, возможен смешанный вариант); продолжительность неполного рабочего времени (в часах); режим рабочего времени (время начала и окончания работы, дни недели, являющиеся рабочими); срок, на который устанавливается неполное рабочее время. Поскольку при неполном рабочем времени у работника меняется и размер заработной платы, целесообразно в соглашении уточнить и это условие трудового договора. На основании соглашения о неполном рабочем времени работодатель должен издать приказ (распоряжение) об установлении работнику неполного рабочего времени, указав в нем продолжительность неполного рабочего времени и его режим, а также срок, на который установлено неполное рабочее время (если этот срок был обусловлен в соглашении). Если стороны не оговорили продолжительность действия условия о неполном рабочем времени, может возникнуть проблема возвращения в первоначальное положение, поскольку ТК РФ не предусматривает порядок отмены неполного рабочего времени. 9. До сих пор неясным остается правовое положение руководителя организации как участника трудового процесса в случае, когда он является единственным учредителем (участником), членом организации, собственником ее имущества. Согласно ст. 273 ТК РФ положения гл. 43 ТК РФ на него не распространяются. Более того, сложилась точка зрения, согласно которой такие руководители вообще не являются субъектами трудового права (работниками), и распространение на них трудового законодательства бессмысленно <18>. Согласимся, что применение таких институтов трудового права, как дисциплинарная или материальная ответственность, действительно абсурдно в отношении руководителей-собственников. Но есть ряд трудоправовых норм, которые применимы и к таким специфическим субъектам. ——————————— <18> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. С. А. Панина. М., 2002. С. 754; Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Ю. П. Орловский. М., 2004. С. 738; Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. М. Куренной, С. П. Маврин, Е. Б. Хохлов. С. 845.
Поэтому следует однозначно определиться с отраслевой принадлежностью отношений по поводу труда руководителя — единственного собственника имущества организации <19>. То, что законодатель в ст. 273 ТК РФ исключил из числа лиц, на которых распространяются положения гл. 43 Кодекса, руководителя организации, являющегося единственным учредителем (участником), членом организации, собственником ее имущества, отнюдь не означает, что остальная часть Кодекса не имеет к ним отношения. Заметим, что ч. 8 ст. 11 ТК РФ не называет их в числе лиц, на которых трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются. На мой взгляд, несмотря на отсутствие классического признака наемного труда («экономической несамостоятельности»), здесь возникают все-таки трудовые отношения, может быть, не совсем традиционные и в силу этого подразумевающие возможность избирательного применения норм трудового законодательства. Будем исходить из того, что руководитель, по сути, выполняет определенную трудовую функцию и в трудовую книжку ему вносится запись о работе в качестве руководителя организации, подтверждающая трудовой стаж. Он получает заработную плату, ездит в командировки, использует свое право на оплачиваемый отпуск, может воспользоваться правом на социальные пособия в случае временной нетрудоспособности, беременности и т. п. Особенностью такой трудовой связи будет отсутствие формального основания возникновения трудового правоотношения — трудового договора (абсурдно заключать договор с самим собой!). Поэтому основанием возникновения трудового отношения следует считать решение учредителя (собственника) о возложении обязанностей руководителя организации на себя и фактическое исполнение трудовой функции руководителя (по аналогии с фактическим допущением к работе, которое означает заключение трудового договора). ——————————— <19> В литературе обозначен еще один важный аспект проблемы — налоговый: в зависимости от статуса субъекта, получающего вознаграждение (работник или предприниматель), определяется и его налоговый статус. См. об этом: Абалдуев В. А. Предмет и сфера действия трудового права России: теоретические начала и законодательное воплощение // Правовое регулирование труда в современной России: общие положения, отраслевые институты, эффективность реализации права / Отв. ред. В. А. Абалдуев. Саратов, 2007. С. 88 — 89.
Безусловно, такие отношения по поводу труда носят пограничный характер: в них многое напоминает признаки отношений, включенных в предмет гражданско-правового регулирования, — личная независимость исполнителя работы, выполнение работы на свой риск и под свою ответственность, самостоятельное определение режима и условий труда. Поэтому и многие нормы трудового права будут действовать в отношении таких субъектов в рамках, определяемых ими самими. Например, такому руководителю может быть предоставлено право самому для себя определять режим и продолжительность рабочего времени, продолжительность и порядок использования отпусков, размеры и периодичность выплаты заработной платы и другие условия труда (без соблюдения гарантий, установленных трудовым законодательством). Тем не менее законодатель должен признать за руководителем организации, являющимся единственным учредителем (участником), членом организации, собственником ее имущества, трудоправовой статус и, соответственно, возможность использовать в полном объеме права, предусмотренные трудовым законодательством. 10. Еще одно «белое пятно» трудового права, на которое законодателю стоит обратить внимание, обусловлено недосказанностью, недоговоренностью ст. 8 ТК РФ, устанавливающей требования к локальным нормативным актам и последствия несоблюдения этих требований. В соответствии с ч. 4 ст. 8 ТК РФ локальные нормативные акты, принятые без соблюдения установленного ст. 372 ТК РФ порядка учета мнения представительного органа работников, не подлежат применению. В таких случаях применяется трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, коллективный договор, соглашения. Законодатель не учел, что правовая регламентация отдельных вопросов отнесена к исключительной компетенции работодателя, и аналогов, установленных в федеральных законах или подзаконных нормативных актах, просто нет. Например, согласно ст. 100, 136, 189 ТК РФ в правилах внутреннего трудового распорядка устанавливается режим труда и отдыха в организации (продолжительность рабочей недели, время начала и окончания работы, время перерывов в работе, число смен в сутки), а также дни выдачи заработной платы. Правила внутреннего трудового распорядка принимаются работодателем с учетом мнения представительного органа работников (ст. 190 ТК РФ). Представим себе, что в некой организации директор утвердил этот локальный нормативный акт, не поинтересовавшись мнением органа первичной профсоюзной организации (при наличии таковой). В соответствии со ст. 8 ТК РФ такие правила не подлежат применению. Но в трудовом законодательстве и иных нормативных актах, содержащих нормы трудового права, не установлены ни режим работы для данной конкретной организации, ни дни выдачи заработной платы. Получается правовой вакуум <20>: локальный нормативный акт не действует (как принятый без соблюдения требований ТК РФ), а централизованных норм на этот счет просто не существует. Такие же проблемы могут возникнуть при единоличном утверждении директором положения об оплате труда (ч. 4 ст. 135 ТК РФ), графиков отпусков (ч. 1 ст. 123 ТК РФ), локальных актов, устанавливающих нормы труда (ч. 1 ст. 162 ТК РФ), правил и инструкций по охране труда (ст. 212 ТК РФ). ——————————— <20> Под термином «правовой вакуум» в литературе понимается отсутствие права, существование пустого, незаполненного законодательной материей правового пространства. См. об этом: Малиновский А. А. Правовой вакуум — новый термин юридической науки // Государство и право. 1997. N 2. С. 112.
Представляется, что категорический запрет применять локальные нормативные акты, принятые без учета мнения представительного органа работников, нуждается в определенной корректировке. Выявленные «белые пятна» Трудового кодекса РФ, проанализированные в настоящей работе, обусловлены, главным образом, недостаточной полнотой нормативно-правового регулирования, незавершенностью правовых конструкций, непродуманностью некоторых законодательных правил. Такие законодательные дефекты, безусловно, снижают эффективность действия ТК РФ, затрудняют правоприменительную деятельность, а в отдельных случаях приводят к ошибкам при принятии управленческих или судебных решений. Поэтому задача законодателя — по мере обнаружения пробелов, коллизий, алогизмов, иных законотворческих ошибок <21> незамедлительно реагировать путем внесения соответствующих изменений и дополнений в законодательные тексты. Задача правовой науки — своевременно обнаружить такие недостатки и предложить пути их устранения. ——————————— <21> О законотворческих ошибках подробнее см.: Баранов В. М., Сырых В. М. Законотворческие ошибки: понятие и типология // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сб. статей: В 2 т. Т. 1 / Под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2001. С. 384 — 395.
