(Сойфер В. Г.) («Законодательство и экономика», 2007, N 4)
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДА НАЕМНЫХ РАБОТНИКОВ: НАУКА И ПРАКТИКА
В. Г. СОЙФЕР
Сойфер В. Г., заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Национального института бизнеса, доктор юридических наук, профессор.
Процесс управления персоналом в условиях рыночных отношений существенно отличается от работы с кадрами советского периода. Традиционный термин «рабочая сила», в качестве которой рассматривалась зафиксированная способность к труду, уступает место человеческому фактору, трудовому персоналу, представляющему собой целостное выражение совокупных возможностей и функциональных способностей человека, которые непрерывно развиваются и обновляются в соответствии с потребностями производства и труда. Персонал в управленческой науке определяется как социально-экономическая категория, выражающая социальную общность работников конкретной организации, как совокупность людей, обладающих трудовыми, профессиональными, творческими и предпринимательскими способностями. Персонал структурно наряду с наемными работниками включает другие категории трудящихся, занятых в организации, где человек в процессе трудовой деятельности выступает не только единицей штатного расписания и исполнителем трудовой функции (работы), но и элементом самой организации, олицетворяя единство трех взаимосвязанных компонентов: трудовой функции, социальных отношений и личности. Достижения науки управления последнего времени свидетельствуют об активном развитии и модификации методов управления человеческим фактором (персоналом, работниками) в целях создания творческого трудового коллектива, способного к изменениям, развитию, обновлению. При этом обращается внимание на необходимость ухода от упрощенного представления об управлении в чисто административном смысле, характерного для тоталитарного общества, и управление персоналом рассматривается с учетом саморегулирования и самоорганизации системы. Новым подходам к управлению персоналом должны соответствовать и правовые механизмы, призванные обслуживать экономические отношения. Одним из направлений совершенствования механизма правового регулирования труда должен стать пересмотр традиционных институтов, категорий трудового права и составляющих их содержание нормативных актов в целях унификации и устранения противоречий, сокращения и упразднения бюрократических процедур в применении трудового законодательства. Ведь идеи и концепции многих действующих сегодня норм и положений трудового права сложились в эпоху тоталитаризма, когда трудовые процессы приходилось регулировать соответствующими методами, подчиняя их политическим задачам конкретного этапа социально-экономического развития страны: индустриализации, коллективизации, восстановлению народного хозяйства, освоению целинных земель и т. п. Трудовому праву предстоит освободиться от устаревших концепций и теорий, не воспринимающих новеллы в организации труда и управления персоналом, которые проявляются в гибкости труда. «Гибкое» правовое регулирование трудовых отношений — это прежде всего максимальный учет всеми институтами трудового права сложности и многообразия экономических отношений, закономерностей рынка труда и реального проявления форм занятости людей. В зарубежном бизнесе гибкость в регулировании трудовых отношений проявляется в: — гибкости применения разнообразных режимов рабочего времени (гибкость по времени); — сокращении и увеличении численности персонала (гибкость по численности); — выполнении работы на дому и на «расстоянии» (географическая гибкость); — выполнении любой поручаемой работы в рамках профессиональной компетенции работника (профессиональная гибкость) <1>. ——————————— <1> См.: Стредвик Джон. Управление персоналом в малом бизнесе. СПб., 2003. С. 108 — 110.
Отечественное трудовое право весьма осторожно применяет гибкий подход в правовом регулировании трудовых отношений. Причиной этому выступают жесткие требования отдельных норм и незыблемость традиционных концепций, лежащих в основе конструкции данного круга трудовых правоотношений. На ряде примеров покажем «негибкость» трудового права и законодательства в правовом обеспечении трудовых отношений, формирующихся под влиянием новейших требований экономики труда и передового зарубежного опыта. Примером жесткой формы регулирования трудовых отношений может служить существующий режим оформления трудовой связи работника с работодателем, базирующийся на обязательном письменном подтверждении принимаемых сторонами взаимных решений. Любые шаги работника (да и работодателя) в сфере труда признаются легитимными, если они оформлены письменно. В отличие от прежних кодексов о труде нынешний Трудовой кодекс РФ взял крен в сторону письменного оформления практически любых решений в области трудовой деятельности человека, даже тогда, когда такое поведение работника само собой разумеется и вытекает из логики управления трудовым коллективом. Так, правила внутреннего трудового распорядка, во многих организациях представленные на всеобщее обозрение, сегодня требуют обязательного письменного подтверждения факта ознакомления с ними (ст. 68 ТК РФ). Чем не поле деятельности для надзорных инстанций, проверяющих соблюдение трудового законодательства: отсутствие письменного согласия или «росписи» работника уже само по себе независимо от реального результата достигнутой договоренности и поведения сторон является поводом для признания факта правонарушения, применения к работодателю санкций и проч. Не является ли это одной из причин роста коррупции в стране? Тем не менее письменное оформление трудового договора, роспись в приказе о приеме на работу, подпись работника на экземпляре трудового договора работодателя, другие письменные формы «согласования возможностей заключения трудового договора» не смогли предотвратить принимающую массовый характер практику привлечения к работе граждан по устной договоренности. Такого рода «неправовые практики», возникающие часто на взаимной, добровольной основе, представляют собой формально незаконное, но реально существующее действие, фактический наемный труд, регулятором которого наряду с нормами трудового права становятся моральные нормы и этические правила, определяющие условия и рамки трудовой деятельности по устной договоренности сторон. Работу по устной договоренности следует отличать от ситуации, предусмотренной частью 2 ст. 67 ТК РФ, о возникновении трудового правоотношения по фактическому допуску работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя до заключения с ним письменного трудового договора. Налицо обоюдное волеизъявление участников трудовых отношений, решивших обойтись без формальностей. Социологические исследования свидетельствуют, что по устной договоренности работника с работодателем сегодня на регулярной основе трудятся не менее 10 — 12%, а на нерегулярной — 20 — 25% работников. Уже определились устойчивые категории таких работников: строители, продавцы, воспитатели, медперсонал, служащие охраны, персонал многих предприятий малого и среднего бизнеса <2>. ——————————— <2> См.: Заславская Т., Шабанова М. Неправовые трудовые отношения: реакция россиян // Человек и труд. 2004. N 4. С. 40 — 44.
Наукой трудового права не изучены причины, по которым работники предпочитают письменному трудовому договору работу по устной договоренности о труде. Почему неправовые трудовые отношения, интегрируясь в формирующуюся систему социально-экономических отношений, становятся привычным образцом поведения людей, а большие группы работников вместо осуждения внутренне принимают их? Как видим, ежегодные оплачиваемые отпуска, выплата больничных, другие льготы и гарантии, установленные трудовым законодательством для наемных работников, не всегда удерживают работающего человека в рамках трудового договора, а включение в Трудовой кодекс РФ принципа права на труд не усилило позицию работника в отношении потенциального работодателя. Видимо, иные ценности под влиянием конституционного принципа свободы труда определяют интересы человека и позволяют ему выбирать любой вид занятости с оформлением или без оформления письменного договора. Сегодня многие объявления кадровых агентств о приеме на работу содержат альтернативные предложения: либо по Трудовому кодексу (трудовому договору), либо по контракту, соглашению (имеется в виду гражданско-правовой договор). Прием на работу по устной договоренности может сопровождаться условием заключения письменного трудового договора в будущем, по истечении определенного времени. Трудовому праву предстоит разобраться с особенностями иных способов найма работников, выступающих на рынке труда своеобразным конкурентом трудовому договору, выяснить причины потерь преимуществ трудового договора перед договорами гражданско-правового характера в регулировании однотипных трудовых отношений, а также перед работой, складывающейся по устной договоренности участников. Наряду с устранением причин, вызывающих к жизни неправовые трудовые отношения (правовая незащищенность работников; несоблюдение работодателем первоначальных условий договора; пассивность профсоюзов; взаимовыгодные интересы участников, противостоящие государственным решениям; бюрократизация процедуры возникновения и изменения трудовых отношений и др.), необходимо вернуться к порядку, существовавшему до 25 сентября 1992 г., когда стороны трудового договора сами определяли его форму (устную или письменную), разработать правовой механизм ответственности работодателя и работника за соблюдение устной договоренности при изменениях в трудовой функции работника. Следует подумать о действенных формах стимулирования заключения трудового договора как в письменной, так и в устной форме. Некоторые страны СНГ сохранили устную форму заключения договора. Возможно, требуют уточнения понятия «наемный труд», «наемный работник», «презумпция наемного труда»: по свидетельству Европейской конфедерации профсоюзов сегодня в мире 70% рабочих мест занимают люди, с которыми вообще не заключены никакие трудовые договоры <3>. ——————————— <3> Российская газета. 2006. 12 апреля.
Более гибкого подхода требует существующий порядок замены ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией. Правом на ежегодный оплачиваемый отпуск обладают все лица, работающие по трудовому договору у работодателя любых организационно-правовых форм независимо от места выполнения трудовых обязанностей, занимаемой должности, формы оплаты труда и проч. Охрана труда как система сохранения жизни и здоровья работников в процессе трудовой деятельности, включающая в себя правовые, социально-экономические, организационно-технические, санитарно-гигиенические, лечебно-профилактические, реабилитационные и иные мероприятия, базируется на постулате, что за основу мероприятий по охране здоровья работника принимается период его трудовой деятельности, равный рабочему времени нормальной продолжительности. Отсюда рассчитывается продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска, неснижаемый его минимальный размер, конструируются условия замены его денежной компенсацией, условия суммирования или перенесения на следующий рабочий год (ст. 126 ТК РФ). Отказавшись от прежней возможности замены ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией, действующий Трудовой кодекс РФ ввел обязательное предоставление такого отпуска в натуре. Никакого исключения не сделано даже для лиц с неполной занятостью. Между тем в составе наемных работников, судя по объявлениям о вакансиях, растет доля приглашаемых работать неполное рабочее время с разнообразными режимами работы: три-четыре часа ежедневно; три рабочих дня в неделю продолжительностью по четыре часа; одна неделя в месяц и т. п. Как известно, работа на таких условиях не влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска: при любых режимах неполного рабочего времени им предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью не менее 28 календарных дней (ст. 93 ТК РФ). Замена такого отпуска частично или полностью денежной компенсацией не допускается. Фактическое снижение физиологической и психологической нагрузки на организм человека, уменьшение трудозатрат работника, занятого неполное рабочее время, по сравнению с совокупностью факторов производственной среды и трудового процесса, оказывающего влияние на работоспособность и здоровье работника, у которого рабочее время нормальной продолжительности, дает основание говорить о необходимости изменения существующих правил предоставления ежегодных основных оплачиваемых отпусков этой категории работников. На наш взгляд, работнику, занятому неполное рабочее время, должно быть предоставлено право по его желанию заменять полностью или частично такой отпуск денежной компенсацией. Такое предложение находится в логической связи с существующим порядком повышения заработка при переработке и сверхурочных работах, а также выплатой денежной компенсации за отпуск лицам, работающим по совместительству. Процедуру замены ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией работникам с неполной занятостью следует поставить под контроль трудового коллектива и решать в порядке локального регулирования труда. Отставание науки трудового права наглядно демонстрирует развивающийся институт заемного труда. В большинстве стран Западной Европы отношения заемного труда детально урегулированы; в отечественном же трудовом праве мы столкнулись не только с отсутствием специального законодательства о заемном труде, «негибкостью» общих норм и научных концепций, но и с догматизмом в оценке новых форм организации труда и управления персоналом. Между тем отсутствие правовой базы не остановило практику использования труда заемных работников, диктуемую потребностями современного рынка труда, экономическими интересами работодателей. Для управления заемными работниками в стране стали создаваться специализированные структуры — частные службы занятости, которые в своей работе ориентируются на международные правовые стандарты: Директивы Совета ЕС от 25 июня 1991 г., Конвенцию N 181 и Рекомендацию N 188, принятые в 1997 г. на 85-й сессии МОТ и посвященные частным агентствам занятости. В период подготовки Трудового кодекса РФ уже существовали упомянутые международные документы о заемном труде, как и практика использования заемных работников. Почему же Кодекс обошел молчанием новое явление в сфере труда и занятости, не учел в своих основных принципах перспективу развития трудовых отношений с участием заемных работников? Какую позицию в это время занимала наука трудового права по вопросу заемного труда, прогнозированию развития трудовых правоотношений в рыночной экономике? Ведь заемный труд давно был известен российскому праву. Еще в Уставе о промышленном труде (1913 г.) присутствовали элементы правового регулирования заемного труда. Идеи заемного труда были отражены в нормах Кодекса законов о труде РСФСР 1922 г. Жаль, что нынешняя дискуссия о заемном труде развернулась уже после принятия Трудового кодекса РФ. В пору, когда заемный труд стал фактом и его правовое обеспечение постепенно возвращается в русло отечественного законодательства, перед наукой трудового права стоит задача: руководствуясь тенденцией европейского трудового законодательства, теоретически связать практику, разрабатываемые специальные нормы о заемном труде с традиционными концепциями трудового договора и реальной «трехсторонней» связью участников заемного труда; разработать механизм правового регулирования трудовых отношений применительно к особенностям организации труда двух категорий работников — постоянных и заемных. Или обосновать необходимость подготовки нового, пятого по счету, трудового кодекса России, учитывающего требования современных международных актов о труде, трехстороннюю модель трудового правоотношения («треугольник»), сочетание трудовых прав и обязанностей двух контингентов работающих: постоянных и заемных работников. Особенности заемного труда предполагают коренную «перестройку» традиционных концепций, лежащих в основе трудовых отношений. В нашей науке обращалось внимание на то, что нынешняя организация труда основывается на многотипности экономических связей рабочей силы с факторами производства, и это обусловливает появление различных участников трудовых отношений <4>. ——————————— <4> См.: Иосифиди Д. Г. Виды трудовых отношений и проблемы их правового регулирования: Автореф. докт. дис. СПб., 2001. С. 3.
Так, международная кадровая компания «MANPOWER» (на российском рынке — с 1994 г.) занимается подбором и трудоустройством кадров в ведущие западные и отечественные компании, организует бесплатное обучение нанятых работников по ряду специальностей, формирует резерв отдельных категорий работников. Принимая на себя обязанности работодателя, компания в соответствии с договором, заключенным с заказчиком (организацией-пользователем), обязуется выплачивать заемному работнику заработную плату и осуществлять иные платежи в рамках действующего трудового законодательства. При заключении трудового договора с заемным работником последнему предоставляется информация об организации-пользователе, в которой ему предстоит работать, характере труда, сроках и условиях возможного перехода на постоянную работу, т. е. смены статуса заемного работника. В основе взаимоотношений по предоставлению персонала в аренду (аутсорсинг) лежит вид договора, определенный письмом УМНС по г. Москве от 20 августа 2001 г. N 15-06/3767, по которому одна организация (кадровое агентство, работодатель) представляет в распоряжение другой организации (предприятию-пользователю, заказчику) работников необходимой квалификации для осуществления ими своих трудовых функций в интересах этой организации. Хотя работник числится в штате организации, заключившей с ним трудовой договор, фронт работ и условия труда обеспечивает ему предприятие-пользователь. Поскольку предоставляемые в аренду работники обезличены (предприятию-пользователю важна не личность работника, а его знания и деловые качества), стороны предусматривают порядок замены одного специалиста на другого при возникновении каких-либо неплановых ситуаций (болезнь, командировка и проч.). Возможны дополнительные соглашения к договору аутсорсинга, конкретизирующие любые условия подбора и использования персонала, равно как и уточнение круга делегируемых полномочий работодателем предприятию-пользователю. Приведенные примеры свидетельствует, что заемный труд как социально-экономическое явление соответствует духу рыночной экономики, гибким формам занятости и использования персонала, а в правовом аспекте представляет трехстороннее трудовое правоотношение участников заемного труда, регулируемое трудовым правом, с привлечением в необходимом случае норм гражданского права. Науке трудового права предстоит также ответить на вопрос: отношения заемного труда связаны только со специально создаваемыми для его управления частными агентствами занятости или такой труд имеет широкий диапазон применения? В современных условиях хозяйствования при неустойчивом товарном рынке и подвижном рынке труда юридически допустимая возможность сдавать в аренду своих работников с последующим возвращением — находка для любого предпринимателя. Например, как средство избежать увольнения квалифицированного кадрового работника из-за временного отсутствия работы, как способ возмещения затрат на обучение работника, потраченных работодателем, у которого к моменту окончания работником учебного заведения изменилось штатное расписание и отпала необходимость в данном специалисте, а соглашение об обучении содержит условие о возможной в таком случае компенсации затрат путем сдачи работника в аренду. Решение вопросов правового регулирования заемного труда неразрывно связано с проблемой локального правотворчества, являющегося сегодня в основном прерогативой работодателя и первичной профсоюзной организации. А как быть с принятием локальных нормативных актов субъектами малого предпринимательства, где, как правило, нет первичной профсоюзной организации, мнение которой обязан учесть работодатель по проекту принимаемого локального нормативного акта? Статья 8 ТК РФ (в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ) хотя устанавливает общий порядок локального правотворчества «с учетом мнения представительного органа работников», но ориентирует работодателя на организационно-правовой механизм прохождения проекта локального нормативного акта и его принятие (консультация, доработка, обжалование и т. п.) с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (ст. 372 ТК РФ). Спрашивается, возможна ли такая процедура принятия локального нормативного акта в организации, где отсутствует выборный орган первичной профсоюзной организации? Исключение трудового коллектива и его органов (СТК) из Трудового кодекса РФ как альтернативной профсоюзной организации структуры, замена его неопределенным понятием «иные представители работников» усложняет ситуацию локального правотворчества и вынуждает предпринимателей решать подобную проблему иным, в обход трудового права, способом: путем отражения своих интересов по управлению персоналом в учредительных документах юридического лица, которые для работодателя (и его руководителя как органа юридического лица) являются обязательными (ст. 52 ГК РФ). По мнению О. В. Смирнова, несмотря на умаление роли и значения трудового коллектива его правовой статус хоть и в урезанном виде, но сохранился: он остается субъектом трудового права. В рамках трудового коллектива действуют его органы (СТК, КТС), а также общественные организации, образуемые коллективом. Поэтому в соответствии со статьями 52 и 53 ТК РФ трудовые коллективы имеют право на участие в управлении организацией <5>. ——————————— <5> См.: Трудовое право: Учебник / Под ред. О. В. Смирнова, И. О. Снигиревой. М., 2006. С. 98.
Сама жизнь диктует необходимость восстановления в трудовом праве трудового коллектива как субъекта и объекта управления персоналом, придания ему идентичных с первичной профсоюзной организацией правомочий на всех уровнях социального партнерства: по данным, которые приводит В. Костиков, за последние пять лет число членов профсоюзов сократилось на 10 млн. человек <6>. Согласно экспресс-опросу, проведенному Государственной службой занятости Москвы, в случае возникновения трудового конфликта на работе 60% респондентов высказали желание отстаивать свои права в суде; 26% готовы самостоятельно разрешать трудовой спор непосредственно с работодателем; 6% полагаются на поддержку государственных структур. Любопытно, что никто из москвичей, участвовавших в опросе, не собирается обращаться за помощью в разрешении своего трудового конфликта к профсоюзным организациям <7>. ——————————— <6> См.: Аргументы и факты. 2007. N 5. <7> См.: Аргументы и факты. 2007. N 3.
На долю локального регулирования трудовых отношений, связанных с применением заемного труда, прежде всего следует отнести: а) определение видов работ (рабочих мест) для замещения их заемными работниками; б) конкретизацию периодов (времени) использования труда заемных работников в сочетании с постоянными и временными (сезонными) работниками предприятия-пользователя; в) соотношение трудовых прав и обязанностей заемных и постоянных работников, занятых на сходных или аналогичных работах; г) определение ответственности заемных работников и их работодателя применительно к конкретным видам работ; д) условия организации труда и заработной платы заемных работников, их подчинения внутреннему трудовому распорядку предприятия-пользователя. Правовая регламентация заработной платы также развивается вдали от научных идей и разработок, которые сегодня заметно отстают от требований законов экономики и управления персоналом. Институт правового регулирования заработной платы продолжает отражать устаревшие системы оплаты труда, по оценкам экономистов являющиеся крайне несправедливыми и неэффективными. Так, реформа заработной платы, проводимая в целях повышения доли труда в ВВП (в развитых зарубежных странах заработная плата достигает 60 — 70% ВВП, в России — в два раза меньше), требует глобального перехода к почасовой оплате труда. Выплата денежных сумм за реально отработанное время вместо закрепленной законодательством характерной для советского периода штатно-окладной системы оплаты труда соответствует международной практике, рекомендациям ООН. Переход к почасовой оплате труда позволит организовать учет реально отработанного времени, что в свою очередь решит проблему вывода из «тени» получаемой заработной платы, обеспечит трудоустройство многих категорий граждан, которых неохотно нанимают на фиксированный оклад, а также будет способствовать повышению значимости квалификации и профессионального мастерства работника. Кроме того, переход к часовой оплате труда создает условия для более эффективного использования персонала и роста производительности труда. Экономические расчеты и исследования показывают, что едва ли не каждая категория штатного персонала продуктивно использует свое рабочее время. Если в трудовом договоре определить и четко зафиксировать периоды интенсивной работы человека, то в остальное время работодатель может отправить его на «вольные хлеба», не прерывая трудовые отношения. Такая модель управления персоналом продуктивна и соответствует международной практике, позволяя компании снизить издержки, связанные с приобретением и развитием внутрифирменных (корпоративных) ресурсов труда, а работнику — получить резерв как свободного, так и рабочего времени <8>. ——————————— <8> См.: Карташев С. А., Одегов Ю. Г., Кокорев И. А. Рекрутинг. Наем персонала. М., 2002. С. 52.
Эксперты ООН считают, что минимальная часовая ставка не должна быть менее 3 долл. Пора уже положить в основу правового регулирования заработной платы общемировой принцип: достойная оплата за достойный труд. И юридически закрепить критерии достойного труда. Государство в своем влиянии на уровень оплаты труда и конструирование моделей заработной платы не должно ориентироваться на труд бюджетников, в то время как 80% населения страны работают уже в частном секторе. Только отрывом от теоретического обоснования характера трудовых отношений, связанных с правовым регулированием оплаты труда, можно объяснить позицию Минфина России, который своим письмом от 17 октября 2006 г. N 03-05-02-04/157 исключил из системы оплаты и стимулирования труда премирование сотрудников за трудовые достижения, приуроченные к их юбилейным датам. Тем самым игнорируется оценка работодателем отрезка трудовой деятельности работника, его реальных трудовых заслуг в конкретном рабочем периоде, которые поощряются премией и по воле работодателя, и иногда с согласия работника, их выплата приурочивается к юбилейным, памятным датам: дню рождения, стажу работы в организации, времени пребывания работника в должности и т. п. Требует научной оценки расширяющаяся практика правового регулирования оплаты труда, когда общий заработок работника как бы делится на две части: «обязательную долю», основанную на заранее определенной, гарантированной трудовым законодательством тарифно-окладной системе, и негарантированную, «прибыльную» часть заработка, получение которой связано с непосредственным участием работника в предпринимательской деятельности работодателя (юридического лица, собственника), регламентированной гражданским (предпринимательским) правом. Размер этой части заработка (дохода) может определяться процентом от суммы продаж, частью выручки, долей полученной прибыли. Гарантия получения конкретного размера прибыли проблематична в силу присутствия коммерческого риска. Естественно, при такой организации оплаты труда в случае возникновения спора удовлетворение искового требования работника, скажем, по поводу невыплаченной заработной платы отразит двойственную природу заработка: требования работника на его «прибыльную» часть будут зависеть от итогов и механизма определения результатов предпринимательской деятельности (прибыли), регулируемой гражданским правом, в отличие от бесспорного применения положений статьи 142 ТК РФ в отношении первой части заработка. Отмеченный режим правового регулирования общего заработка работника на основе участия норм двух отраслей права (трудового и гражданского) свидетельствует о симбиозе этих отраслей в правовом регулировании трудовых отношений, что отвечает современным подходам к управлению персоналом. В этом же ключе находится и расширяющаяся практика оплаты труда преподавательского состава учебных заведений, которая складывается также из двух составляющих: заработной платы согласно трудовому договору в соответствии со штатным расписанием и вознаграждения (получаемого часто в том же месте работы) по гражданско-правовому договору возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ). Такая практика базируется на Постановлении Минтруда России от 30 июня 2003 г. N 41, установившем, что внештатная педагогическая работа «не считается совместительством и не требует заключения (оформления) трудового договора». Совершенно не изучен такой выдвинутый практикой феномен стимулирования труда, как поощрение работника предоставлением отдельного кабинета, служебного автомобиля, зарубежной командировки, 6- или 12-месячного творческого отпуска, выдачей ссуды на приобретение или наем квартиры, оплатой обучения его детей, посещения медико-оздоровительных центров <9>. Насколько желательно присутствие здесь трудового права, чтобы обеспечить работнику дальнейшее «потребление» подобных наград? Каковы последствия сохранения указанных стимулов при нарушении работником трудовой дисциплины? Приобретает ли работник право оспаривать в суде отказ в дальнейшем работодателя от сохранения льгот? Ведь в момент заключения трудового договора о подобных стимулах не было речи. ——————————— <9> См.: Демченко Т. Управление персоналом: современные подходы // Человек и труд. 2003. N 8. С. 72.
Не будет натяжкой утверждение, что трудоправовую науку и практику застало врасплох предложение об отмене трудовых книжек, этого пережитка тоталитарной системы. Здесь опять мы сталкиваемся с ситуацией, когда новаторская идея ряда депутатов Государственной Думы (увы, не представителей науки) о ликвидации документа, «сохранившегося с 1918 г., эпохи военного коммунизма и всеобщей воинской повинности», не совпадает с проводимой трудовым правом политикой усиления роли и значимости трудовой книжки как одного из основных документов, обязательно предъявляемых при заключении трудового договора, как незаменимого источника информации о трудовой деятельности человека. Введение новых правил о трудовых книжках с 2004 г., изготовление новых бланков трудовой книжки, расширение сферы ее применения последней редакцией Трудового кодекса РФ сви детельствует об устойчивой позиции науки трудового права и законодателя в оценке этой «священной коровы». Трудовая книжка сохраняет силу даже при использовании в управлении персоналом современных информационных, компьютерных и телекоммуникационных технологий при наличии в Трудовом кодексе РФ принципиально новой главы 14, призванной регулировать получение и обработку персональных данных о работнике современными средствами. В таких условиях никак нельзя оправдать ситуацию, способствующую сохранению, а тем более развитию трудовых отношений с участием трудовой книжки. Анахронизм трудовой книжки особенно проявляется на фоне приема на работу иностранных граждан, у которых она просто может отсутствовать. В таких случаях работодатель оказывается в странном положении: одна норма Трудового кодекса РФ не разрешает прием на работу без трудовой книжки любого поступающего, в том числе иностранного гражданина, а другая — допускает выдачу последнему трудовой книжки на общих основаниях (ст. 11 и ст. 65). Отсутствие трудовой книжки у иностранного гражданина часто служит поводом для привлечения его к работе путем заключения гражданско-правового договора. Именно это обстоятельство имел в виду законодатель, когда уравнял трудовой и гражданско-правовой договоры при оформлении трудовых отношений с иностранными гражданами <10>. ——————————— <10> См.: Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032.
Инициаторы ликвидации трудовой книжки связывают свое предложение прежде всего с использованием зарубежного опыта работы с кадрами, где обходятся без трудовых книжек, сохраняя интересы трудящихся: от претендента на работу требуется лишь удостоверение личности, диплом, подтверждающий квалификацию, резюме и рекомендации с предыдущего места работы <11>. Заметим, упомянутые выше частные кадровые агентства ведут подбор кадров, как правило, не по записям в трудовой книжке, а по резюме; при подборе граждан для заключения трудового договора с работодателем — физическим лицом для работы в семье, домашнем хозяйстве часто используют рекомендации от предыдущего работодателя. В Германии, например, по просьбе увольняющегося работника фирма обязана выдать рекомендацию, которая является той же характеристикой. При получении рекомендации от частного лица обращается внимание на его статус: более влиятельной будет рекомендация от известного в кругу специалистов человека. ——————————— <11> См.: Коммерсант. 2006. 19 октября.
Если резюме — документально описанные основные данные о биографии работника, его профессионально-квалификационная характеристика, свидетельствующая об опыте работы и личностных качествах, то рекомендация представляет собой письменную информацию с предыдущего места работы или от авторитетного лица об индивидуальных трудовых и иных способностях человека. Эти источники информации о работнике в Трудовом кодексе РФ не упоминаются, даже запрещаются, ибо в числе возможных «дополнительных документов», предъявляемых при заключении трудового договора, предполагаются документы, выдаваемые официальными органами в стандартных ситуациях (направления службы занятости, заключения медицинских органов, рекомендации для поступающих на работу инвалидов, пенсионеров и т. п.). Привлекательность идеи состоит еще в том, что вместе с ликвидацией трудовой книжки исчезнут понятия «основное место работы» и «работа по совместительству», упростится система учета труда наемных работников и управления персоналом, а это послужит катализатором для развития науки трудового права в исследовании новых видов трудовых отношений. Наконец, трудовые книжки перестанут быть главным предметом внимания органов, контролирующих соблюдение трудового законодательства и требований охраны труда, а у работодателей отпадет необходимость в выдаче, хранении и ведении трудовых книжек. Тем не менее уже формируется фронт противников отмены трудовой книжки. Вкупе с профсоюзами они полагают, что это приведет к снижению уровня социальной защиты работников, нарушению их трудовых прав. Без трудовой книжки сложно отследить получение пособия по безработице, возникнет проблема учета трудового стажа и проч. Одним словом, Россия не готова к отмене трудовых книжек. Такие опасения могут быть сняты научными и практическими разработками по переводу сведений о трудовой биографии работника из трудовой книжки на иные информационные носители, выявлению необходимой, обязательной для будущей работы и вторичной информации о труде человека. Наука трудового права может оказать помощь государственным органам в принятии соответствующих решений, направленных на ликвидацию трудовой книжки без ущерба для интересов работника, работодателя, их представителей и других участников управления персоналом. Ярким примером творческого подхода к решению новых проблем средствами современной техники и технологии может служить информация о новом основании прекращения трудового договора — дисквалификации (п. 8 ст. 83 ТК РФ). Органы МВД как основной участник отношений, связанных с дисквалификацией работника, позаботились об автоматизации учета этого процесса: с 1 марта 2007 г. начнет действовать порядок по формированию, ведению и выдаче сведений о дисквалифицированных лицах. Согласно Наставлению по формированию и ведению реестра дисквалифицированных лиц и Инструкции о порядке выдачи сведений о них вся информация будет стекаться в Главный информационно-аналитический центр МВД России и информационные центры МВД, ГУВД и УВД в субъектах Федерации. При этом в реестр занесут все данные о дисквалифицированном работнике: Ф. И.О., дату и место рождения, название организации и занимаемую должность, время совершения правонарушения и обстоятельства проступка, срок дисквалификации и т. д. Чем не схема переноса сведений о «трудовых историях» работника на язык машин? В гражданском праве успешно развивается подобный организационно-правовой механизм по сбору и хранению кредитных историй о заемщиках денежных средств. Думается, решающее слово в упразднении трудовой книжки и переводе необходимой информации о «трудовой истории» работника на современные носители должен сказать профсоюз как заинтересованная организация в защите прав и интересов работников. Применительно к современным требованиям реальной действительности именно профсоюз призван возглавить работу по ликвидации пережитка прошлого в трудовой жизни россиян, каким является сохранившаяся со сталинских времен трудовая книжка. В рамках интеграции российского трудового законодательства в мировую (европейскую) систему управления трудом при существующих информационных, компьютерных и телекоммуникационных технологиях сохранение этого бумажного носителя, каким остается трудовая книжка, будет служить определенным препятствием в формировании единого информационного пространства с участием России. В целях соответствия общим критериям глобализации и требованиям построения единого информационного пространства необходимо формирование новых подходов к сбору, обработке, хранению, использованию и защите персональных данных работника и иной информации, связанной с трудовым процессом, которые сегодня интегрируются в информацию о человеке, его разнообразных правах.
