(Байгушева Ю. В.) («Известия вузов. Правоведение», 2010, N 5)
ПРЕДСТАВИТЕЛЬ И ПОСЫЛЬНЫЙ
Ю. В. БАЙГУШЕВА
Байгушева Юлия Валериевна, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры теории права и гражданско-правовых дисциплин Международной академии бизнеса и новых технологий.
Представитель совершает сделку вместо представляемого, т. е. замещает его при выражении воли к сделке и получении встречного волеизъявления третьего лица, в результате чего желаемое правовое последствие наступает непосредственно в правовой сфере представляемого. В отличие от представителя посыльный (nuntius, Bote) <1> обычно передает отсутствующему адресату устное или письменное волеизъявление, совершенное хозяином дела, т. е. способствует тому, чтобы оно дошло до адресата и, как следствие этого, вступило для хозяина дела в силу <2>. Деятельность посыльного встречается не только при совершении хозяином дела договоров и односторонних сделок, но и при голосовании им по вопросу, по которому должно состояться решение хозяйственного товарищества или общества <3>. В последнем случае посыльного называют «голосующим посыльным» (Stimmbote) <4>. ——————————— <1> О посыльном см.: Becker H. Obligationenrecht. Allgemeine Bestimmungen (Art. 1-183). Aufl. Bern, 1941. S. 164 — 165; Dernburg H. Das burgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preussens. 3 Aufl. Halle a. S., 1906. Bd. 1. S. 527; Enneccerus L., Nipperdey H. C. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 14 Aufl. Tubingen, 1955. Halbbd. 2. S. 758 — 761; Flume W. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 4 Aufl. Berlin; Heidelberg; New York, 1992. Bd. 2. S. 755 — 759; Koziol H., Welser R. Grundriss des burgerlichen Rechts. 13 Aufl. Wien, 2006. Bd. 1. S. 220 — 221; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen, 1967. S. 536 — 539; Regelsberger F. Pandekten. Leipzig, 1893. Bd. 1. S. 586 — 587; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen und Leipzig, 1918. Bd. 2. Halfte 2. S. 338 — 341. <2> Типичным примером деятельности посыльного служит передача почтовыми и телеграфными организациями волеизъявлений, содержащихся в письмах и телеграммах. В качестве посыльных действуют также нотариусы, когда они передают волеизъявления одних граждан и юридических лиц другим гражданам и юридическим лицам (Основы законодательства РФ о нотариате, утв. Верховным Советом РФ 11 февраля 1993 г. N 4462-1 // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357, абз. 1 ст. 86). <3> Само собой разумеется, что хозяин дела может использовать для голосования не только посыльного, но и представителя (Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1, п. 1 ст. 57). <4> Huffer U. Aktiengesetz. Munchen, 1993. S. 619; Leptien U. Vorbemerkungen zu § 164 // Soergel H. Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1268.
1. Отождествляя посыльного с представителем, Л. Розенберг и присоединившийся к нему И. В. Шерешевский ссылаются на то, что посыльный, так же как и представитель, своим волевым актом выполняет фактический состав сделки, правовое последствие которой наступает для другого лица <5>. Однако волевой акт посыльного, направленный на передачу адресату волеизъявления хозяина дела, вообще не является волеизъявлением и не входит в фактический состав совершаемой через посыльного сделки. Содержащееся в этом составе волеизъявление есть волеизъявление хозяина дела; именно оно, а не указанный акт посыльного вызывает желаемое хозяином дела правовое последствие. Напротив, соответствующее действие представителя есть волеизъявление и входит в фактический состав доверенной ему сделки, которая действует в пользу и против хозяина дела. Отсюда видно, что деятельность посыльного существенно отличается от представительства, а их отождествление, как правильно замечают Л. Эннекцерус и Х. К. Ниппердей, проводится Л. Розенбергом «по отнюдь не убедительным основаниям» <6>. ——————————— <5> Rosenberg L. Stellvertretung im Prozess. Auf der Grundlage und unter eingehender, vergleichender Darstellung der Stellvertretungslehre des burgerlichen Rechts nebst einer Geschichte der prozessualischen Stellvertretung. Berlin, 1908. S. 210 ff.; Шерешевский И. В. Представительство, поручение и доверенность. М., 1925. С. 7 — 10. <6> Enneccerus L., Nipperdey H. C. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. S. 759. Anm. 4.
2. Действует ли кто-то как представитель или как посыльный, определяется по способу его выступления в отношении третьего лица <7>. Представитель заявляет, что он сам совершает волеизъявление (например, говорит: «Я покупаю у Вас эту вещь от имени «А); посыльный заявляет, что подлежащее передаче волеизъявление совершено хозяином дела (например: А» велел Вам передать, что он покупает Вашу вещь»). При установлении смысла заявления выступающего во внимание принимается не только его буквальный текст, но и другие обстоятельства, на основании которых третье лицо может сделать соответствующий вывод <8>. Так, обстоятельством, указывающим на то, что выступающий является представителем, часто служит ведение им преддоговорных переговоров с последующим заключением договора <9>; о деятельности посыльного нередко свидетельствует его подчиненное положение по отношению к хозяину дела <10>. ——————————— <7> Bucher E. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht. 2 Aufl. Zurich, 1988. S. 598; Enneccerus L., Nipperdey H. C. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. S. 760; Flume W. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. S. 755 — 756; Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 8 Aufl. Munchen, 1997. S. 870; Palm H. Vorbemerkung zu § 164 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd. 1. S. 483; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 340. <8> Brox H. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs. 8 Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1984. S. 207; Enneccerus L., Nipperdey H. C. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. S. 758 — 759; Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. S. 870; Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tubingen, 1924. Halbbd. 1. S. 284 — 285. <9> Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 340. <10> Leptien U. Vorbemerkungen zu § 164. S. 1268.
Г. Хюк полагает, что признаком, по которому представитель отличается от посыльного, выступает наличие у представителя известной свободы в принятии решения о совершаемой сделке (например, о подлежащем покупке предмете, участии в преддоговорных переговорах, необходимости заключения договора и т. д.) <11>. Автор прав в том, что посыльный никогда не обладает свободой в принятии решения о сделке хозяина дела, поскольку он передает уже готовое волеизъявление. Однако определение правового положения выступающего по указанному признаку является неприемлемым, потому что такая свобода может не предоставляться и представителю. Это, например, имеет место, когда представителя уполномочивают к отказу от договора с тем, чтобы отказ состоялся независимо от его усмотрения. В подобных случаях выступающий остается представителем, так как при совершении сделки он выражает свою волю, хотя и обусловленную указаниями представляемого <12>. ——————————— <11> Hueck G. Bote — Stellvertreter im Willen — Stellvertreter in der Erklarung // Archiv fur die civilistische Praxis. 1952/53. Bd. 152. S. 432 ff. <12> Некоторые считают, что если одно лицо совершает сделку от имени и по поручению другого лица, не предоставившего ему свободы в принятии решения, то следует говорить не о представительстве в собственном смысле, т. е. замещении представляемого как при формировании воли к сделке, так и при изъявлении этой воли, а о промежуточной между представительством и деятельностью посыльного форме деятельности для другого лица — «представительстве в волеизъявлении» (см., напр.: Enneccerus L., Nipperdey H. C. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. S. 761; Petzold H. Der Vertreter in der Erklarung // Monatsschrift fur deutsches Recht. 1961. S. 459 ff.). Едва ли это верно. Через волеизъявление осуществляется воля совершающего его лица. Поскольку при так называемом представительстве в волеизъявлении последнее совершается представителем, он выступает здесь как осуществляющий свою волю, стало быть, как замещающий представляемого и при формировании, и при изъявлении воли к сделке. Поэтому то, что называют «представительством в волеизъявлении», всегда является представительством в собственном смысле (Flume W. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. S. 759 — 761; Hueck G. Bote — Stellvertreter im Willen — Stellvertreter in der Erklarung. S. 443; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 538; Muller-Freienfels W. Die Vertretung beim Rechtsgeschaft. Tubingen, 1955. S. 72).
3. В отличие от представителя посыльный не обладает полномочием. Он является носителем компетентности к передаче волеизъявления хозяина дела, т. е. правового свойства, позволяющего ему совершить действие, в результате которого это волеизъявление доходит до адресата и тем самым вызывает для хозяина дела соответствующее правовое последствие <13>. Наделение посыльного компетентностью к передаче волеизъявления чаще всего происходит через одностороннюю сделку хозяина дела <14>. ——————————— <13> Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Отграничение представительства от иных форм деятельности для другого лица // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2010. N 10. С. 15. <14> То обстоятельство, что действие хозяина дела по наделению посыльного компетентностью к передаче волеизъявления не направляется на возникновение, изменение или прекращение субъективных прав и обязанностей, не затрагивает характеристики этого действия как сделки, потому что сделка может вызывать возникновение, изменение или прекращение не только субъективных прав и обязанностей, но и правовых свойств лица (Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen und Leipzig, 1914. Bd. 2. Halfte 1. S. 4 — 5; Гражданское право / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2010. Т. 1. С. 433. Прим. 1 (автор параграфа — Е. А. Крашенинников).
Касаясь правового положения посыльного, П. Эртманн говорит не о компетентности к передаче волеизъявления, а об «уполномочии посыльного» (Botenermachtigung) <15>. Но уполномочие (Ermachtigung) есть предоставленная правообладателем другому лицу возможность распорядиться чужим правом или принять исполнение по чужому обязательству от своего имени с непосредственным действием для правообладателя, не будучи его представителем <16>. Посыльный не вправе совершать указанные действия и, следовательно, не может рассматриваться в качестве лица, наделенного уполномочием. ——————————— <15> Oertmann P. Burgerliches Gesetzbuch. I Buch. Allgemeiner Teil. Berlin, 1908. S. 506. Термин «Botenermachtigung» использует также У. Лептин (Leptien U. Vorbemerkungen zu § 164. S. 1268). <16> Байгушева Ю. В. Сущность представительства // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2009. Вып. 16. С. 66 — 67; Крашенинников Е. А. Сделки, нуждающиеся в согласии // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2008. Вып. 15. С. 15 — 16.
Переходя от характеристики правового положения посыльного к характеристике сделки, обосновывающей его компетентность к передаче волеизъявления, П. Эртманн утверждает, что назначение лица посыльным иногда содержится в выдаче ему полномочия <17>. Согласиться с этим утверждением нельзя. Даже если А одновременно с наделением Б компетентностью к передаче своего волеизъявления выдает ему полномочие на совершение волеизъявления, аналогичного тому, которое необходимо передать, то совершаемые в отношении Б назначение посыльным и выдача полномочия остаются самостоятельными сделками: первая из них вызывает возникновение компетентности к передаче волеизъявления, а вторая — права быть представителем. ——————————— <17> Oertmann P. Burgerliches Gesetzbuch. I Buch. Allgemeiner Teil. S. 506.
4. Если кто-то выступает как посыльный, не обладая необходимой компетентностью, то его деятельность не является передачей волеизъявления, а лицо, которое указано в качестве хозяина дела, не считается изъявившим свою волю. В этом случае находит соответствующее применение предписание п. 2 ст. 183 ГК РФ: волеизъявление, о котором заявляет некомпетентный посыльный, может вступить в силу для указанного в качестве хозяина дела лица в результате его одобрения. Применение этого предписания исключается в интересах добросовестного адресата волеизъявления, если указанное в качестве хозяина дела лицо, не наделяя выступающего компетентностью к передаче волеизъявления, своим поведением способствует созданию видимости существования этой компетентности (например, сообщает адресату, что вскоре направит к нему своего посыльного для заключения договора). Согласно ст. 174 ГК РФ, которая предусматривает полномочие на основании видимости права (Rechtsschein) <18> и применяется к деятельности не наделенного компетентностью посыльного по аналогии, в данном случае указанное в качестве хозяина дела лицо считается совершившим волеизъявление, а у выступающего возникает компетентность к передаче этого волеизъявления, основанная на видимости ее существования. ——————————— <18> Подробнее о полномочии на основании видимости права см.: Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Обоснование полномочия добровольного представителя // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2010. Вып. 17. С. 43 — 51.
5. Так как представитель совершает волеизъявление вместо представляемого, а посыльный передает волеизъявление, совершенное хозяином дела, посыльным, в отличие от представителя, может быть и недееспособное лицо (например, малолетний ребенок) <19>. По этой же причине в том случае, когда закон придает значение знанию участника сделки об определенных обстоятельствах (например, о недостатке купленного товара), при представительстве учитывается знание представителя, а при деятельности посыльного — знание хозяина дела <20>. ——————————— <19> Biermann J. Burgerliches Recht. Berlin, 1908. Bd. 1. S. 286; Hubner H. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuches. 2 Aufl. Berlin; New York, 1996. S. 489. <20> Enneccerus L., Nipperdey H. C. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. S. 783 mit Anm. 11.
6. Посыльный может не только передавать третьему лицу волеизъявления хозяина дела, но и получать для него волеизъявления третьего лица, т. е. выступать в качестве получающего посыльного (Empfangsbote) <21>. Использовать ли посыльного для передачи или получения волеизъявления, решает хозяин дела. Так, А может назначить Б посыльным для передачи В оферты о покупке определенного предмета или для получения от В акцепта аналогичной оферты, доведенной до его сведения самим А, либо для передачи оферты В и получения от В ее акцепта <22>. ——————————— <21> Enneccerus L., Nipperdey H. C. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. S. 763; Flume W. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. S. 236; Koller A. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil: Grundriss des allgemeinen Schuldrechts ohne Deliktsrecht. Bern, 1996. Bd. 1. S. 339; Koziol H., Welser R. Grundriss des burgerlichen Rechts. S. 220 — 221; Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 871; Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 1. S. 285. <22> По мнению Л. Казанцева, посыльным является лишь тот, кто передает адресату волеизъявление хозяина дела; если А направляет Б оферту через своего посыльного В и затем через него же получает от Б ее акцепт, то В фигурирует в качестве двойного посыльного (doppelter Bote), т. е. посыльного, передающего волеизъявление хозяина дела А и волеизъявление хозяина дела Б (Казанцев Л. Учение о представительстве в гражданском праве. Ярославль, 1878. С. 29). Если бы это мнение было правильным, то в случае передачи оферты и получения ее акцепта посыльным (В) по заданию А на акцептовавшего оферту Б как хозяина дела возлагался бы риск ненадлежащей передачи акцепта оференту (А), что было бы несправедливо, поскольку Б не избирал В своим посыльным.
В отличие от пассивного представителя, который замещает представляемого в получении волеизъявления третьего лица <23>, получающий посыльный получает волеизъявление третьего лица с тем, чтобы передать его хозяину дела. При этом под получением понимается предоставление посыльному третьим лицом возможности запомнить текст подлежащего передаче волеизъявления или овладеть документом, в котором выражено такое волеизъявление. ——————————— <23> О пассивном представителе см.: Enneccerus L., Nipperdey H. C. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. S. 758, 763 — 764; Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. 7 Aufl. Zurich, 1998. Bd. 1. S. 286, 295; Keller M., Schobi Ch. Das schweizerische Schuldrecht. 3 Aufl. Basel und Frankfurta. M., 1988. Bd. 1. S. 64; Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 860 — 861; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 334, 357 — 358; Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Представительство: понятие, виды, допустимость // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2009. N 12. С. 12 — 13.
Получающий посыльный является носителем компетентности к получению волеизъявления для хозяина дела, т. е. правового свойства, которое позволяет ему получить волеизъявление третьего лица так, чтобы получившим считался хозяин дела. По своему содержанию компетентность получающего посыльного весьма схожа с компетентностью пассивного представителя, при которой, однако, получение волеизъявления пассивным представителем не считается получением представляемым, а только вызывает в его правовой сфере правовое последствие, соответствующее этому волеизъявлению. Волеизъявление третьего лица, совершаемое им в отношении пассивного представителя, адресуется представителю и вступает в силу для представляемого в момент его получения представителем. Волеизъявление того же лица, совершаемое им в отношении получающего посыльного, адресуется хозяину дела и вступает в силу для хозяина дела в момент его получения посыльным, а не в момент его передачи хозяину дела <24>. ——————————— <24> Enneccerus L., Nipperdey H. C. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. S. 764. Если третье лицо совершает волеизъявление в отношении получающего посыльного, которому для передачи волеизъявления хозяину дела требуется достаточно продолжительное время, то моментом вступления волеизъявления в силу также является момент его получения посыльным, поскольку это соответствует воле хозяина дела, выраженной им при назначении получающего посыльного (Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 360).
