ОБЫЧАИ, СОДЕРЖАЩИЕ НОРМЫ РОССИЙСКОГО ТРУДОВОГО ПРАВА
Е. А. ЕРШОВА
Ершова Е. А., заведующая кафедрой трудового права Российской академии правосудия, кандидат юридических наук, доцент.
Если легистское государство ограничено только собственными законами, то органы государственной власти и должностные лица в правовом государстве должны действовать в соответствии с основополагающими правовыми принципами и правовыми нормами, содержащимися во всех формах как международного, так и национального права. «Концепция правового государства, — справедливо подчеркивает А. С. Коновалова, — …должна базироваться …и на принципе плюрализма легитимных источников права, среди которых одно из центральных мест отведено обычному праву» <1>. В специальной литературе справедливо отмечается, что обычай является одним из древнейших социальных регуляторов общественных отношений <2>. Древнеримские Законы XII таблиц основывались на правовых обычаях. Правовые обычаи также содержались во французских Кутюмах, Варварской Правде, Саксонском Зерцале и т. д. ——————————— <1> Коновалова А. С. Обычное право в российской правовой жизни. Автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. М., 2005. С. 12. <2> См., например: Зрейк Л. Место правового обычая в системе источников трудового права России и Израиля // Трудовое право. 2007. N 5. С. 92.
Известные памятники русского права — Псковская судная грамота, Новгородская судная грамота и Русская Правда в основном содержали правовые обычаи. Вместе с тем по мере становления Российского государства обычное право начинает постепенно вытесняться нормативными правовыми актами, принятыми органами государственной власти. Характерным примером является Судебник 1550 г. В Своде законов Российской империи уже было записано: «Империя Российская управляется на твердых основаниях положительных законов, от самодержавной власти исходящих» <3>. В этой связи Г. Ф. Шершеневич, анализируя русское дореволюционное законодательство, заметил: оно «всегда неблагосклонно относилось к обычаю вследствие близкой связи последнего с идеей местной автономии и постоянно стремилось выставлять на первый план указы, уставы и т. п. законодательные источники» <4>. ——————————— <3> Свод законов Российской империи. Т. 1. Ч. 1. Ст. 47. Цит. по: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 37. <4> Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. С. 79.
В советский период специалисты в области трудового права, как правило, не признавали правовой обычай формой трудового права, полагая, что они характерны для капиталистического строя. Например, Б. К. Бегичев и А. Д. Зайкин полагали: «Правовые обычаи как источники права имеют ограниченное применение в промышленно развитых капиталистических странах (например, в Англии: в регулировании ученичества, премирования и праздничных дней)» <5>. Аналогичную позицию в целом занимали и научные работники, специализирующиеся в области общей теории права. Так, весьма выразительны даже названия разделов в работе С. Л. Зивса: одна из глав называется «Закат обычного права», а ее первый параграф — «Вытеснение обычного права из юридической деятельности Советского Союза» <6>. ——————————— <5> Советское трудовое право / Под ред. Б. К. Бегичева, А. Д. Зайкина. М.: Юридическая литература, 1985. С. 513. <6> Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 153.
Вместе с тем ст. 8 и 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г. предусматривали возможность применения правового обычая в процессе регулирования земельных, семейных и иных отношений среди крестьян. Не отрицался и сам факт существования правовых обычаев. В этой связи весьма характерным представляется определение права, выработанное А. Я. Вышинским и длительное время считавшееся классическим: право — совокупность правил поведения, установленных государственной властью как властью господствующего в обществе класса, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью и осуществляемых в принудительном порядке при помощи государственного аппарата в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу <7>. В российских федеральных законах применяются понятия «обычай делового оборота» (ст. 5 ГК РФ), «торговые обычаи» (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 07.07.1993 «О международном коммерческом арбитраже»), «торговые и портовые обычаи» (ст. 15 Закона РФ от 07.07.1993 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»), «местные обычаи» (ст. 221 ГК РФ), «национальные обычаи» (ст. 58 Семейного кодекса РФ). Весьма показательно и то, что в специальной литературе по трудовому праву начали проявляться работы о правовых обычаях в трудовом праве <8>. Более того, Е. Б. Хохлов предлагал признать обычай в качестве формы трудового права: в подготовленном им проекте рабочего варианта Трудового кодекса РФ имелась ст. 9 «Правовой обычай в сфере труда». ——————————— <7> Вышинский А. Я. Вопросы теории государства и права. М., 1949. С. 4. <8> См., например: Мешкова О. Е. Трудовое право в системе отраслей российского права. Дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. Томск, 1999; Герасимович И. В. Трудоправовая составляющая в корпоративном праве России. Дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. Пермь, 2005; Крыжан В. А. Правовой обычай и судебная практика как источники трудового права (на фоне интеграции отраслей российского права и интеграции Российской Федерации в мировое сообщество государств). Дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. Пермь, 2006; Вострецова О. А. Конвенции и рекомендации Международной организации труда как источник трудового права. Дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. М., 2006; Зрейк Л. Указ. соч.
Трудовые обычаи достаточно широко применяются в Великобритании, в частности, регулируют трудовые отношения, связанные с ученичеством, классификацией работников, режимом рабочего времени, сверхурочных работ. Во Франции в некоторых случаях закон отсылает к обычаю (например, в случаях установления срока предупреждения об увольнении). Применяется трудовой обычай и в случае пробела в трудовом праве (например, определения срока при приеме на работу). В Италии трудовые обычаи применяются в случаях, предусмотренных законом. В Испании трудовые обычаи признаются формой трудового права. В нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права, имеются ссылки на трудовые обычаи, определяющие время и место выплаты заработной платы, срок предупреждения об увольнении по инициативе работника. В то же время трудовые обычаи имеют целый ряд ограничений: применяются в случае пробела в трудовом праве, не должны противоречить морали и публичному порядку, вырабатываются и применяются только локальные обычаи (обычаи места) и обычаи профессии. В Португалии трудовые обычаи могут применяться в случае, если они не противоречат законам, коллективным договорам и добрым нравам, а также при условии, что иное не предусмотрено соглашением сторон. В Дании трудовые обычаи применяются, если они ясны и недвусмысленны и действуют длительное время. В Швеции трудовые обычаи применяются в случаях, предусмотренных законами и в соответствии со сложившейся многолетней практикой, например, при установлении срока предупреждения об увольнении. Исходя из того что Устав о промышленном труде, Кодекс законов о труде 1918 года, Кодекс законов о труде 1922 года, Основы законодательства о труде СССР и союзных республик 1970 года, Кодекс законов о труде 1971 года, а также действующий в настоящее время ТК РФ не содержали и не содержат ссылок на трудовые обычаи, О. А. Вострецова пришла, на мой взгляд, к спорному выводу: «…в трудовом законодательстве нашей страны отсутствует традиция признания обычая в качестве источника трудового права, что связано с достаточно подробным государственным и договорным регулированием трудовых отношений, которое практически не оставляет места для возникновения обычных норм, а также различиями в условиях труда в разных отраслях» <9>. ——————————— <9> Вострецова О. А. Указ. соч. С. 63.
На мой взгляд, вряд ли возможно признать государственное и договорное регулирование достаточно подробным. Думаю, как раз наоборот: по субъективным и объективным причинам государственное и договорное регулирование трудовых отношений не является (и в принципе не может являться) достаточно подробным. Во-первых, в результате ошибок правотворческих органов и уполномоченных лиц в нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права, всегда имеются пробелы. Во-вторых, — динамики трудовых отношений. В-третьих, — применения в ТК РФ, как правило, не абсолютно определенных правовых норм, а относительно определенных правовых норм. Кроме того, думаю, в конечном итоге в основе отрицания в России трудового обычая как одной из форм трудового права находится юридический позитивизм — сведение всего права только к нормативным правовым актам, принятым органами государственной власти и уполномоченными ими лицами. В связи с изложенными теоретическими аргументами нахожу более обоснованным вывод В. А. Крыжан: «…обычаи в трудовом праве России реально существуют и эффективно функционируют» <10>. Е. А. Шаповал в числе иных источников (форм) трудового права также выделяет обычай <11>. А. С. Коновалова справедливо заметила: «Большинство современных исследователей обычного права все чаще высказываются и достаточно убедительно обосновывают тезис о том, что господствующее долгое время отношение к обычному праву как к пережитку прошлого, архаической форме права, свойственной обществу лишь при ранних ступенях его правовой эволюции, является «весьма приблизительным», «несостоятельным» <12>. ——————————— <10> Крыжан В. А. Указ. соч. С. 82. <11> Шаговая Е. А. Источники российского трудового права. Дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. М., 2002. С. 62. <12> Коновалова А. С. Указ. соч. С. 33.
Юристы, историки, антропологи, этнологи и другие специалисты применяют самые различные понятия — «архаичное право», «древнее право», «живое право», «неофициальное право», «раннее право», «племенное право», «первобытное право», «доправо», «предправо», «народное право», «примитивное право», «негосударственное право», «традиционное право», «фольклорное право», «местное право», «неписаное право», «туземное право» и др. Рассматривая обычай как одну из форм трудового права, предлагаю ввести в научный оборот и в нормативные правовые акты понятие «трудовой обычай» или «обычай, содержащий нормы трудового права». Возможно, в редакционном плане более предпочтительным является понятие «обычай, содержащий нормы трудового права», так как ст. 5 ТК РФ называется «Трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права». Исследовав теоретические проблемы обычного права в России, А. С. Коновалова выделяет четыре концепции обычного права — автономную, позитивистскую, естественно-правовую и социологическую <13>. Автономная концепция сводится к признанию обычного права в качестве самодостаточного правового явления. Разрабатывалась представителями исторической школы права (Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта). Рассматривая трудовой обычай в качестве только одного из необходимых элементов системы трудового права в России, такую точку зрения поддержать весьма затруднительно. Естественно-правовая концепция обычного права (Эпикур, Ф. Аквинский и др.), основывающаяся на критериях, определяющих справедливый или несправедливый характер правовых обычаев, полагаю, делает акцент на этические, а не на собственно правовые аспекты правовых обычаев. Суть позитивистской концепция обычного права состоит в признании (или непризнании) обычного права государством. Позитивистская концепция общего права господствовала в России в общей теории права и трудовом праве. Так, В. А. Туманов полагает: «…история права свидетельствует о том, что обычаи становились правовыми лишь тогда и постольку, когда и поскольку они санкционировались государственной властью, путем судебной практики или с помощью иных государственных форм» <14>. Вместе с тем, исходя из того, что все трудовое право не сводится только к нормативным правовым актам, принятым органами государственной власти, в действительности существуют и другие формы трудового права, нахожу такую точку зрения весьма спорной. Думаю, более обоснованную позицию выработал А. Н. Филиппов еще в начале XX века: «…обычное право следует понимать как совокупность юридических норм, СОЗДАННЫХ НЕЗАВИСИМО ОТ (выделено мной. — Е. Е.) предписаний законодательной власти» <15>. Данную точку зрения весьма убедительно дополнил М. Г. Муромцев: обычай «…считается правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания его своим известной этнической общностью, племенем, кастой и т. д.)» <16>. ——————————— <13> Коновалова А. С. Указ. соч. С. 15. <14> Туманов В. А. Вступительная статья // Ж. Карбонье. Юридическая социология. Благовещенск, 1998. С. 17. <15> Филиппов А. Н. Учебник по русскому праву. М., 1914. С. 19. <16> Муромцев Г. И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. М., 1989. С. 22.
Социологическая концепция права (Е. Эрлих, Л. Дюги, Г. Гурвич и др.) выделяет несколько видов права — общественное, право юристов и право государства. Г. В. Мальцев, основываясь на социологической концепции обычного права, пришел к аргументированному выводу: «…обычное право — это не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю правовую историю» <17>. Как представляется, достаточно убедительную точку зрения о социологической концепции обычного права выработала А. С. Коновалова: «…социологическая концепция обычного права наиболее интегративна. Данная концепция учитывает все основные критерии остальных концепций: автономный характер обычного права не в отношении народа (историческая школа), а в отношении правовой системы… справедливый, волевой, и рациональный… (естественно-правовая концепция); обычное право корпораций на основе высшего приоритета, придающего единство системе (позитивистская концепция)» <18>. ——————————— <17> Мальцев Г. В. Очерки теории обычая и обычного права. В кн.: Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону, 1999. С. 51. <18> Коновалова А. С. Указ. соч. С. 44.
Большинство специалистов с позиции юридического позитивизма рассматривают трудовой обычай как правило поведения, санкционированное государством. Например, В. А. Крыжан пишет: «Трудоправовой обычай — это правило поведения, сложившееся и широко применяемое в области трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, не предусмотренное нормативными правовыми актами, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо юридическом документе, обладающее четко определенным содержанием, САНКЦИОНИРОВАННОЕ ГОСУДАРСТВОМ В КАЧЕСТВЕ ПРАВОВОГО (выделено мной. — Е. Е.). Данный обычай является ограниченной частью массива трудовых норм, отвечающей современным требованиям, в наибольшей степени способной к быстрым изменениям и в то же время обеспечивающей стабильность правоприменительной деятельности в периоды глобального обновления трудового законодательства» <19>. Л. Зрейк выработал несколько определений понятия правового обычая. В одном из них Л. Зрейк соотносит правовой обычай с нормативным актом: «Это нормативный акт, — считает он, — который создается людьми, или народом» <20>. ——————————— <19> Крыжан В. А. Указ. соч. С. 63. <20> Зрейк Л. Указ. соч. С. 93.
Как представляется, во-первых, трудовой обычай является одной из форм трудового права в России, а не правилом поведения или разновидностью нормативного акта. «Правило поведения» весьма абстрактное понятие, которое может относиться не только собственно к праву, но и к другим социальным регуляторам. Нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, принимаются правотворческими органами и управомоченными лицами. Общие правовые обычаи — custom существовали до появления государства, регулировали отношения между людьми на протяжении всей истории человечества. В современный период существуют трудовые обычаи в организациях, объединениях юридических лиц, определенных социально-культурных группах, применяемые и поддерживаемые не государством, а данными лицами, группами лиц и т. д. В этой связи представляется характерным определение обычного права римскими юристами: нормы обычного права — это «право, утвержденное применением» <21>. С учетом изложенных правовых аргументов считаю возможным рассматривать трудовой обычай как форму трудового права, содержащую нормы трудового права, вырабатывающиеся сторонами правоотношений в процессе правоприменительной практики, поддерживаемые органами государственной власти, органами местного самоуправления или (и) юридическими и физическими лицами. Обычаи, содержащие нормы трудового права, являются одним из объективно необходимых и существующих элементов системы трудового права в России, выработанных с целью эффективного регулирования трудовых отношений. В соответствии с частью первой статьи 10 ЖК РФ «жилищные права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными правовыми актами, а также из действий участников жилищных отношений, которые хотя и не предусмотрены такими актами, но в силу общих начал и смысла жилищного законодательства порождают жилищные права и обязанности». По межотраслевой аналогии закона предлагаю дополнить ТК РФ статьей в следующей редакции: «Трудовые права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных международным трудовым правом и российским трудовым правом, а также из действий участников трудовых отношений, которые хотя и не предусмотрены трудовым правом в России, но в силу его общих начал и смысла порождают трудовые права и обязанности». ——————————— <21> Словарь терминов / Под ред. А. А. Новикова. М., 1989. С. 12.
А. С. Коновалова, анализируя обычное право как один из источников (форму) права, исследуя признаки права в обычном праве, убедительно замечает: «Нормы обычного права представляют собой преемственно сложившиеся, конкретизированные требования, регламентирующие поведение субъектов обычного права в их взаимоотношениях, которые… 1) признаются обязательными… 2) имеют общий характер… 3) носят… определенный характер… 4) отличаются устойчивостью…» <22>. ——————————— <22> Коновалова А. С. Указ. соч. С. 63 — 64.
Традиционно в специальной литературе выделяются две стадии возникновения правового обычая. Так, В. А. Крыжан пишет: «…следует выделять две стадии: 1) формирование обыкновения (просто правила) и 2) возникновение у него юридической обязанности (opinio juris). Временной отрезок, в течение которого формируется трудовой обычай, может быть различным: от нескольких лет до нескольких дней…» <23>. Аналогичную точку зрения разделяет и Л. Зрейк <24>. В специальной литературе принято разграничивать обычай и обыкновение. Обычай — как форму права, обязательную для участников отношений, а обыкновение — как неправовое явление, правило, не являющееся общеобязательным, не поддерживаемое государством, юридическими и физическими лицами <25>, своеобразное «доправо». В этой связи предлагаю выделять две стадии формирования трудового обычая: ——————————— <23> Крыжан В. А. Указ. соч. С. 84. <24> Зрейк Л. Указ. соч. С. 93. <25> Зыкин И. С. Обычай в советской правовой доктрине // Советское государство и право. 1982. N 3. С. 127.
1) выработку норм трудового права сторонами общественных отношений; 2) применение трудовых обычаев органами государственной власти, органами местного самоуправления или (и) юридическими и физическими лицами». Традиционно в специальной литературе акцент делается на применении правовых обычаев только судом <26>. Вместе с тем правовые обычаи могут также применять правотворческие и исполнительные органы государственной власти. Например, А. И. Ковлер обоснованно пишет: «…обычаи предусматривают материал, над которым работают законодатели, и определяют границы его власти. Если законодатель небрежно относится к нему, он принуждает его уважать себя; если он пытается дать ему новое назначение, он отказывается служить; если он применяет силу, он, разрушаясь в его руках, убивает его самого. В руках законодателя не верховная, а лишь законодательная власть» <27>. ——————————— <26> Зрейк Л. Указ. соч. С. 93. <27> Ковлер А. И. Обычай и законы. Исследования по юридической антропологии. М., 2001. С. 36.
Как представляется, необходимо разграничивать принципы трудового права, нормативные правовые договоры, содержащие нормы трудового права, и обычаи, содержащие нормы трудового права. Принципы трудового права — основополагающие начала трудового права, вырабатывающиеся в результате длительного применения иных форм трудового права, в том числе обычаев, содержащих нормы трудового права. Нормативные правовые договоры, содержащие нормы трудового права, — письменное соглашение управомоченных лиц, в основе которого находится добровольное согласие его сторон. Обычай, содержащий нормы трудового права, — иная форма российского трудового права, вырабатывающаяся сторонами правоотношений в процессе правоприменительной практики, поддерживаемая органами государственной власти, органами местного самоуправления или (и) юридическими и физическими лицами. «Обычно правовая норма, — полагает В. А. Крыжан, — есть реакция на образовавшийся пробел в трудоправовых нормативных актах» <28>. Думаю, с таким выводом в полной мере согласиться нельзя в связи с тем, что нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, являются только одной из возможных и объективно существующих форм трудового права в России. В этой связи считаю необходимым установить соотношение обычаев, содержащих нормы трудового права, с иными формами трудового права в России. Поскольку трудовой обычай поддерживается применением органами государственной власти, органами местного самоуправления или (и) юридическими и физическими лицами, вырабатывающими иные формы трудового права, постольку предлагаю закрепить в ТК РФ следующие иерархические уровни российских форм трудового права: 1) федеральные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права; 2) нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права; 3) нормативные правовые соглашения и коллективные договоры, содержащие нормы трудового права; 4) нормативные правовые акты работодателя, содержащие нормы трудового права; 5) обычаи, содержащие нормы трудового права. При таком подходе обычай, содержащий нормы трудового права, может применяться при условии пробела в иных формах трудового права в России, имеющих над ним приоритет. ——————————— <28> Крыжан В. А. Указ. соч. С. 80.
В этой связи представляется обоснованным вывод А. С. Коноваловой: «Традиционным является противопоставление между обычным правом и законодательством. Данное противопоставление… не способствует, а, напротив, препятствует становлению оптимальной правовой… системы Российского государства» <29>. С моей точки зрения, обычаи, содержащие нормы трудового права, являются объективно необходимым и в действительности существующим элементом трудового права в России. Думаю, теоретически обоснованное и подтвержденное правоприменительной практикой трудовое право в России с объективной неизбежностью развивалось и продолжает развиваться по следующей логике: обычаи, содержащие нормы национального трудового права, нормативные правовые договоры, содержащие нормы национального трудового права; основополагающие принципы, нормы и обычаи международного трудового права, содержащие нормы трудового права; национальные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права. ——————————— <29> Коновалова А. С. Указ. соч. С. 39 — 40.
В. А. Крыжан привел в своей диссертации многочисленные примеры обычаев, содержащих нормы трудового права <30>. Хотелось бы дополнить данный перечень и другими примерами. Так, длительное время существует стабильная судебная практика восстановления работников на работе в случаях расторжения трудового договора по их инициативе, но в результате давления со стороны работодателя либо сложившихся у работника тяжелых обстоятельств. В то же время КЗОТ РСФСР не содержал ранее и действующий ТК РФ не содержит в настоящее время объективно необходимой правовой нормы. В этой связи в правоприменительной практике выработан устойчивый трудовой обычай, поддерживаемый судом, в соответствии с которым в случае доказанности оказания на работника давления со стороны работодателя или стечения для работника тяжелых обстоятельств суд выносит решение о восстановлении работника на работе. Ст. 60.2 ТК РФ не определяет форму трудовых отношений при совмещении работником профессий (должностей) и исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором. По межотраслевой аналогии закона со ст. 60.1 «Работа по совместительству» правоприменительная практика выработала трудовой обычай, в соответствии с которым с работниками заключаются трудовые договоры. В соответствии с частью третьей статьи 16 ТК РФ «трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, если трудовой договор не был надлежащим образом оформлен». Многолетняя правоприменительная практика выработала трудовой обычай, поддерживаемый судом, в соответствии с которым с фактическим работником по решению суда заключается трудовой договор с момента возникновения между лицами фактических трудовых отношений. Статья 78 ТК РФ предусматривает возможность расторжения трудового договора по соглашению сторон трудового договора. На практике постоянно возникает вопрос: возможно ли восстановление на работе по решению суда работника, с которым трудовой договор расторгнут по соглашению сторон? Правоприменительная практика выработала трудовой обычай, поддерживаемый судом, в соответствии с которым такое решение суда возможно в случае расторжения трудового договора, например, в результате давления на работника со стороны работодателя или стечения тяжелых обстоятельств. На мой взгляд, перечень обычаев, содержащих нормы трудового права, если бы не было установлено ограничение работы по объему, можно было бы продолжать бесконечно. ——————————— <30> Крыжан В. А. Указ. соч. С. 45 — 63.
В теории права и на практике возник вопрос: суд формирует обычаи, содержащие нормы трудового права, или только применяет обычаи, уже сложившиеся в правоприменительной практике? Так, Л. Зрейк полагает: «Временной отрезок, в течение которого формируется трудоправовой обычай, может быть различным — от нескольких лет до нескольких дней (то есть практически одномоментно). В последнем случае это может произойти, когда сам суд фактически и заново формирует правило и санкционирует его» <31>. С моей точки зрения, в соответствии со ст. 10, 15, 18, 94 — 109, 120, 125 — 127 Конституции РФ суд в России не может и не должен быть правотворческим органом, силой, творящей право, в том числе трудовое права. В этой связи обычаи, содержащие нормы российского трудового права, могут вырабатываться в процессе правоприменительной практики юридических и физических лиц и впоследствии применятся судом. В связи с изложенными правовыми аргументами не представляется возможным также разделить вывод В. А. Крыжан о том, что «…Пленум Верховного Суда РФ имеет право на нормотворчество, но через санкционирование правового обычая… Применительно к современному российскому трудовому праву можно отчетливо проследить не только одобрение (санкционирование) судами от имени государства обычно-правовых норм, но и фактическое создание ими самими еще одного блока новых правил» <32>. ——————————— <31> Зрейк Л. Указ. соч. С. 93. <32> Крыжан В. А. Указ. соч. С. 47, 173.
Во-первых, к сожалению, действительно имеются случаи выработки Конституционным Судом РФ и судами общей юрисдикции правовых норм. В то же время такая практика, думаю, не соответствует статье 10 Конституции РФ, гарантирующей в России разделение властей. Во-вторых, Пленум Верховного Суда РФ не санкционирует правовые обычаи, а может их лишь применять в процессе толкования российского трудового права. В-третьих, толкование — это уяснение российского трудового права Пленумом Верховного Суда РФ для себя и разъяснение его для других, а не творение трудового права, правотворчество. Более подробно данная проблема будет исследована в других параграфах данной главы. В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю дополнить ТК РФ статьей «Обычаи, содержащие нормы российского трудового права» в следующей редакции: «Обычаи, содержащие нормы российского трудового права, — форма трудового права в России, вырабатывающегося в случае пробела в трудовом праве в России в процессе правоприменительной деятельности юридических и физических лиц, поддерживаемого и применяемого органами государственной власти, органами местного самоуправления или (и) юридическими и физическими лицами. Обычаи, содержащие нормы российского трудового права, не должны противоречить федеральным нормативным правовым актам, нормативным правовым актам субъектов Российской Федерации, нормативным правовым соглашениям, коллективным договорам и нормативным правовым актам работодателя, содержащим нормы трудового права».
