(Беликова К. М.) («Законодательство и экономика», 2006, N 9)
ПОДХОДЫ К ОХРАНЕ КОНКУРЕНЦИИ, ЗАКРЕПЛЯЕМЫЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ ЮЖНОАМЕРИКАНСКОГО ОБЩЕГО РЫНКА
К. М. БЕЛИКОВА
К. М. Беликова, преподаватель кафедры гражданского и трудового права Российского университета дружбы народов.
Одной из главных тенденций мирового развития в настоящее время является интеграция государств, основывающаяся на тесном сотрудничестве и приспособлении национальных хозяйств к новым мировым отношениям и представляющая собой коллективный механизм обеспечения экономической безопасности и конкурентоспособности. Примером интеграции в пределах целого континента в виде зоны свободной торговли является созданная Канадой, Мексикой и США в 1992 г. Североамериканская зона свободной торговли — НАФТА. Примерами интеграции в виде Общего рынка континентального масштаба являются: в Европе — Европейский союз (ЕС), в Южной Америке — МЕРКОСУР <*>. ——————————— <*> МЕРКОСУР — Южноамериканский Общий рынок — является примером региональной интеграции государств Южной Америки. В настоящее время в качестве полноправных членов в МЕРКОСУР входят Аргентина, Бразилия, Уругвай и Парагвай, ассоциированных — Боливия, Венесуэла, Колумбия, Перу, Чили и Эквадор. Применение первых законодательных актов, направленных на защиту конкуренции Бразилии (Указа-закона N 869, изданного в 1938 г., и Указа-закона N 4.407, изданного в 1942 г., которым была создана Комиссия по защите экономики), не имело каких-либо серьезных практических последствий. Закон N 4.137 от 10 сентября 1962 г. (утратил силу) впервые ввел запрет на злоупотребление предприятиями экономической властью, закрепил перечень действий, в которых оно может выражаться; установил штрафы в отношении правонарушителей и создал в рамках министерства юстиции Административный совет по защите экономики (Conselho Administrativo de Defesa Econфmica (CADE)) — орган, ответственный за применение этого Закона. Закон N 8.158 от 8 января 1991 г. о защите конкуренции (утратил силу) закрепил перечень действий, направленных на ее искажение и установил порядок, согласно которому Департамент по защите и охране экономики Секретариата экономического права министерства юстиции (Secretaria de Direito Econфmico do Ministйrio da Justiзa (SDE)) мог по собственной инициативе и под свою полную ответственность проводить предварительные расследования действий, решение о правомерности которых на основе полученных сведений принимал Административный совет. В настоящее время основополагающим законодательным актом является Закон 1994 г. N 8.884.
В странах — участницах МЕРКОСУР, как и в других странах, придерживающихся рыночной концепции развития экономики, действуют либо находятся в стадии развития или становления законодательные акты, нацеленные на охрану конкуренции. Имеются такие акты и в самом интеграционном объединении. Рассмотрим положения актов об охране конкуренции в МЕРКОСУР в контексте сравнения с законодательством полноправных его стран-участниц — Аргентины и Бразилии, имеющих значительный опыт в этой области <*>. Специальное законодательство об охране конкуренции в Парагвае и Уругвае на сегодняшний день отсутствует: регулирование осуществляется на основании положений нескольких комплексных законов (Уругвай) и Конституции 1992 г. (Парагвай) <**>, однако имеются и соответствующие законопроекты <***>. ——————————— <*> Действующий в настоящее время Закон Аргентины об охране конкуренции 1999 г. N 25.156 — четвертый по счету. Первый Закон, регулирующий отношения, складывающиеся в связи с монополистической деятельностью субъектов на рынке (Ley de Reprecion de los Monopolios) N 11.210, появился в 1923 г. В 1946 г. Законом N 12.906 в него были внесены изменения. В 1980 г. был принят Закон N 22.262 о защите конкуренции (Ley de Defensa de la Competencia), направленный не столько на запрещение монополистической деятельности, сколько на предотвращение и пресечение действий, нацеленных на ограничение или искажение конкуренции. <**> Впервые законодательные положения, направленные на защиту конкуренции, в Уругвае были закреплены в Законе 2000 г. N 17.243 от 29 июня 2000 г. и Законе N 17.296 от 21 февраля 2001 г. (Ley de Presupuesto). В Парагвае регулирование осуществляется на основании положений ст. 107 Политической Конституции Парагвая 1992 г. <***> Законопроект «О свободе торговли и охране конкуренции» («Libertad de Comercio y Preservaciуn de la Libre Competencia») находится в настоящее время на рассмотрении Генеральной Ассамблеи Уругвая. Подробнее см.: Mercant J. M. Conceptos claves para analizar las normas de defense de la competencia // Latinoamericano de Competencia (далее — BLC). 2006. Febrero. N 21. P. 117 — 134 // http://www. europa. eu. int/comm/competition/international/others; текст законопроекта о защите конкуренции Парагвая см. на оф. с. Сената Парагвая по адресу: http://www. senado. gov. py/proyectoley. php.
Согласно положениям Асунсьонского договора о создании Общего рынка <1> в тех областях, где это необходимо для достижения и укрепления интеграционного процесса, страны-участницы будут стремиться к гармонизации национального законодательства (ст. 1 Договора). Одна из таких областей — охрана конкурентной среды Общего рынка, которая осуществляется на основании Протокола о защите конкуренции в МЕРКОСУР <2> и приложения к нему, пока не ратифицированного Соглашения о регламенте указанного Протокола <3> и механизма взаимодействия антимонопольных органов стран — участниц МЕРКОСУР в сфере применения национальных законов, нацеленных на осуществление охраны конкурентной среды <4>. ——————————— <1> Tratado para la constitucion de un mercado comun entre la Republica Argentina, la Republica Federativa del Brasil, la Republica del Paraguay y la Republica Oriental del Uruguay // http://www. mercosur. org. uy/зagina1esp. htm — оф. с. МЕРКОСУР. <2> MERCOSUR/CMC/DEC. N 18/96 // http://www. mercosur. org. uy. <3> Acuerdo sobre el Reglamento del Protocolo de Defensa de la Competencia del MERCOSUR de 5 de diciembre de 2002 // http://www. sice. oas. org/trade/MRCSR/agcompos. asp. <4> Entendimiento sobre Cooperaciyn entre las Autoridades de Defensa de la Competencia de los Estados Partes del Mercosur para la Aplicaciyn de sus Leyes Nacionales de Competencia — MERCOSUR/CMC/DEC. N 04/04 // Bolet n Latinoamericano de Competencia (далее — BLC). 2004. N 19 (Parte 2). Noviembre. P. 140 — 145 // http://www. europa. eu. int/comm/competition/international/others.
Поскольку объектами соответствующего законодательного регулирования являются различные виды нежелательной хозяйственной деятельности, наиболее удобным способом их группировки представляется существующее в доктрине зарубежных стран <*> деление запрещаемой деловой практики по принципу установления контроля за рыночным поведением предприятий («polhticas de сomportamiento») и структурой рынка («polhticas estructurales»). Контролирование рыночного поведения предполагает запрет антиконкурентных соглашений — горизонтальных и вертикальных ограничений торговли и злоупотребления доминирующим положением на рынке (или монополизации рынка); контролирование структуры рынка нацелено на предотвращение антиконкурентных слияний и приобретений крупных партий имущества. ——————————— <*> См., например: Melgar N., Rovegno L. La Defensa de la Competencia en Uruguay: un debate necesario — Monografias. 2004 // www. ccee. edu. uy/bibliote/demos/oct04/monograf. PDF; Oliveira G. Competition policy in Brazil and Mercosur: Aspects of de Recient Experience // BLC. 1998. N 3-B. P. 2 — 23; Monta o T. D. Abuso de posicion dominante // BLC. 2003. Julio. N 17. P. 62 — 74; Carrano Tarrillo I. F. La ley antiminopolios y antioligipolios del sector electrico: deben controlarse las fusiones y adquisiciones en el mercado de la electrisidad? // BLC. 1998. N 3-B. P. 48 — 52; Coloma G. Defensa de la Competencia. Editorial Ciudad Argentina. Mayo 2003. Pginas 13 y siguientes. Цит. по: Mercant J. M. Conceptos claves para analizar las normas de defense de la competencia // BLC. 2006. Febrero. N 21. P. 117 — 134 и др.
Нарушающими нормы основополагающего акта — Протокола о защите конкуренции, направленного на охрану конкурентной среды в МЕРКОСУР, признаются независимо от вины осуществляемые в любой форме индивидуальные и согласованные действия (actos) экономических агентов (agentes economicos), целью или следствием которых является предотвращение, ограничение или подмена конкуренции или доступа на рынок, либо злоупотребление доминирующим положением, занимаемым на рынке товаров или услуг в пределах МЕРКОСУР, которые могут причинить ущерб торговле между странами-участницами (ст. 4 Протокола). Протокол закрепляет следующий примерный перечень действий (conductas), признаваемых ограничивающими конкуренцию (practicas restrictivas de la competencia): 1) установление, введение или применение в любой форме — прямо или косвенно, по соглашению с конкурентами или самостоятельно — цен и условий купли-продажи товаров или оказания услуг; 2) достижение или влияние на применение единообразной или согласованной конкурентами торговой практики; 3) установление контроля за рынками товаров или услуг путем заключения соглашений об ограничении инвестиций, технологического развития, производства товаров или предоставления услуг либо соглашений, затрудняющих вложение капитала в производство товаров, оказание услуг или их распространение; 4) разделение рынков услуг, товаров, готовых или полуфабрикатов, а также источников добычи сырья или получения материалов; 5) ограничение или запрет доступа на рынок новым предприятиям; 6) достижение соглашений о ценах или условиях, которые могут нарушить конкуренцию на публичных торгах; 7) установление для третьих лиц неравных условий при предоставлении одинаковых товаров или услуг и создание им тем самым неравных конкурентных условий; 8) постановка продажи одного товара в зависимость от продажи другого либо от предоставления услуги, а также постановка предоставления одной услуги в зависимость от предоставления другой либо от продажи товара; 9) препятствование приобретению конкурентами вкладов, сырья, оборудования или технологий, а также каналов их распространения; 10) получение эксклюзивного доступа к средствам массовой информации; 11) подчинение покупки или продажи условиям не использовать, не сдавать в аренду, не продавать и не поставлять товары или услуги, оказываемые, потребляемые, распространяемые или продаваемые третьими лицами; 12) продажа товаров по цене ниже себестоимости по не обоснованным коммерческой практикой причинам; 13) необоснованный отказ в продаже товаров или оказании услуг; 14) приостановка или значительное сокращение производства без обоснованных причин; 15) разрушение, неиспользование или неосуществление добычи сырья, полуфабрикатов или конечных продуктов, так же как разрушение, неиспользование или препятствование функционированию оборудования, предназначенного для их производства, распространения или транспортировки; 16) оставление, понуждение к оставлению или уничтожение сельскохозяйственных культур или посадок без обоснованных причин; 17) манипулирование рынком для установления цен (ст. 6 Протокола) <*>. ——————————— <*> Статья 6 Протокола об охране конкуренции в МЕРКОСУР.
Сравнительный анализ вышеприведенного перечня с положениями, регулирующими указанные отношения в странах — участницах МЕРКОСУР, показывает, что Протокол гармонично сочетает в себе положения, закрепленные в национальном законодательстве стран, обладающих наиболее развитым среди полноправных участниц МЕРКОСУР законодательством в рассматриваемой области: Аргентины и Бразилии (соответственно Законы о защите конкуренции от 25 августа 1999 г. N 25.156 <*> (см. приложение 1) и N 8.884 от 11 июня 1994 г. <**> (см. приложение 2)). ——————————— <*> http://infoleg. mecon. gov. ar — оф. с. Центра информатизации и документации министерства экономики и производства Аргентины. <**> http://www. cade. gov. br/legislacao/leis. asp — оф. с. Административного совета по защите экономики Бразилии.
В качестве примера можно выделить такие общие для обеих стран положения, как: установление в любой форме по согласованию с конкурентами цен и иных условий купли-продажи товаров или предоставления услуг и манипулирование ценами (см. п. «а» и п. 1 Законов соответственно Аргентины и Бразилии); раздел рынков услуг или готовых товаров (полуфабрикатов) либо источников получения сырья или промежуточных продуктов его переработки (см. п. 3 Закона Бразилии) и раздел рынков, сфер деятельности, клиентов и источников снабжения (см. п. «с» Закона Аргентины); регулирование рынка товаров или услуг соглашениями об ограничении или установлении контроля за научными исследованиями и технологическим развитием, производством товаров или предоставлением услуг, либо соглашениями о затруднении вложения инвестиций, предназначаемых на производство товаров или услуг, либо их распространение (см. п. «h» и «x» соответственно Законов Аргентины и Бразилии). В Протоколе нашли отражение положения, характеризующие особый подход обеих стран. В качестве примера отметим, что п. 9, 14 и 15 Протокола закрепили положения соответственно п. 7, 15 и 17 Закона Бразилии, а п. «x» — п. «j» Закона Аргентины. На наш взгляд, все означенные в перечне действия можно отнести к вертикальным ограничениям торговли, они могут осуществляться предприятиями, как в индивидуальном порядке, так и согласованно с иными предприятиями. В последнем случае правомерно рассматривать их в качестве горизонтальных ограничений торговли. Злоупотребление доминирующим положением также может выразиться в совершении каждого из указанных в перечне действий. Существующая разница в подходах к установлению факта злоупотребления доминирующим положением в Аргентине и Бразилии заключается в том, что в этих странах на законодательном уровне соответственно не закрепляется (ст. 5 Закона N 25.156) и закрепляется (§ 3 ст. 20 Закона N 8.884) рыночная доля предприятия в качестве показателя его доминирования на соответствующем рынке. Так, в Аргентине для установления факта существования доминирующего положения на рынке антимонопольному органу надлежит принимать во внимание следующие обстоятельства: 1) степень, в которой товары или услуги, являющиеся предметом рассмотрения, взаимозаменяемы на товары или услуги другого вида, как отечественного, так и иностранного производства; условия, на которых возможна такая замена, и период времени, необходимый для ее осуществления; 2) степень, в которой ограничения, устанавливаемые на законодательном уровне, сокращают возможность доступа товаров, продавцов либо потребителей на рассматриваемый рынок; 3) степень, в которой предполагаемый нарушитель способен в одностороннем порядке оказывать влияние на ценообразование или ограничивать рыночное предложение или спрос, и степень, в которой его конкуренты способны противостоять такой власти (ст. 5 Закона N 25.156). В Бразилии доминирование имеет место тогда, когда предприятие или группа предприятий контролирует существенную часть соответствующего рынка в качестве поставщика, агента, покупателя или финансиста определенного вида товара, услуги или технологии (§ 2 ст. 20 Закона). Факт установления доминирующего положения, как оно определено выше, презюмируется, когда предприятие или группа предприятий контролирует 20% соответствующего рынка. П. Бишоф-Эвердинг <*> высказал опасение, что эта разница может выразиться в непоследовательности правоприменительной практики в рамках МЕРКОСУР, поскольку Протокол не содержит каких-либо положений, преодолевающих ее. ——————————— <*> Bischoff-Everding P. MERCOSUR in the field of restrictive business practices // BLC. 2002. N 14. Abril. P. 113 — 126.
Необходимые положения нашли отражение в регламенте к Протоколу, выражающем подходы обеих названных стран при квалификации злоупотребления доминированием. Так, для цели установления факта злоупотребления доминирующим положением на соответствующем рынке товаров или услуг в пределах МЕРКОСУР надлежит учитывать следующие обстоятельства: a) долю предприятия на соответствующем рынке; б) степень, в которой товары или услуги, являющиеся предметом рассмотрения, взаимозаменяемы на товары или услуги другого вида отечественного, регионального или иностранного производства; условия, на которых возможна такая замена, и период времени, необходимый для ее осуществления; в) степень, в которой ограничения, устанавливаемые на законодательном уровне, сокращают возможность доступа товаров, продавцов либо потребителей на рассматриваемый рынок; г) степень, в которой предполагаемый нарушитель способен в одностороннем порядке оказывать влияние на ценообразование или ограничивать рыночное предложение или спрос, и степень, в которой его конкуренты способны противостоять такой власти (ст. 11 регламента). Таким образом, первое из приведенных выше обстоятельств отражает подход Бразилии; остальные три — подход Аргентины. Одновременно в Протоколе указывается на необходимость принятия странами-участницами в течение двух лет (из текста статьи неясно, с какого момента начинает исчисляться указанный срок) общих норм, направленных на установление контроля за осуществляемыми в любой форме действиями и соглашениями, способными ограничивать или иным образом причинять ущерб свободной конкуренции или выразиться в доминировании на соответствующем региональном рынке товаров или услуг, включая такие, которые являются следствием экономических концентраций, в целях предотвращения их возможных антиконкурентных последствий в пределах МЕРКОСУР (ст. 7 Протокола). Указание на необходимость установления контроля над экономическими концентрациями представляет, на наш взгляд, намерение сосредоточить внимание не только на антиконкурентном поведении предприятий, но и на контроле над рыночными структурами. Бывший руководитель Бюро экономической политики министерства финансов Бразилии К. Алкимин <*> отмечает твердую решимость членов Технического комитета по защите конкуренции (структурного подразделения Комиссии по торговле МЕРКОСУР) <**> вплотную заняться разработкой положений, нацеленных на установление контроля за слияниями, приобретениями крупных партий имущества и деятельностью совместных предприятий, способных оказать негативное воздействие на рынки, по меньшей мере, двух стран — участниц МЕРКОСУР. ——————————— <*> Alckimin С. The Defence of Competition in Mercosur. Цит. по: Andrade M. C. Competition law in MERCOSUR: recent development // BLC. 2003. N 17 (Parte 1). Julio. P. 11 — 15. <**> Комиссии по торговле МЕРКОСУР — орган, осуществляющий надзор за выполнением соглашений по общей торговой политике стран МЕРКОСУР, и соглашений со странами, не входящими в МЕРКОСУР, и международными организациями (ст. 16 и 19 Протокола Оуро Прето) // Protocolo Adicional al Tratado de Asuncion sobre la estructura institucional del MERCOSUR. Protocolo de Ouro Preto // http://www. mercosur. org. uy/pagina1esp. htm.
И Аргентина (ст. 7 Закона N 25.156), и Бразилия (ст. 54 Закона N 8.884) считают необходимым регулирование структуры рынка, устанавливая обязательный предварительный контроль со стороны антимонопольных органов этих стран, выражающийся в уведомлении соответственно Комиссии по защите конкуренции Аргентины и Административного совета по защите экономики Бразилии о совершении действий, направленных на создание экономических концентраций. Приведенные законодательные положения свидетельствуют, что в основу регулирования отношений в сфере конкуренции в МЕРКОСУР положено правило разумности, когда нарушающая конкуренцию практика в виде антиконкурентных соглашений и доминирования на рынке запрещается не сама по себе в силу факта ее включения в перечень запрещенных действий (доктрина «per se»), а только в случае причинения ущерба торговле между странами-участницами в результате злоупотребления доминирующим положением или заключения соглашения, ограничивающего торговлю. При этом особым образом оговаривается, что занятие экономическими агентами доминирующего положения на рынке и вытеснение с него конкурентов вследствие более эффективной, чем у конкурентов, хозяйственной деятельности не составляет правонарушения в смысле сказанного выше (ст. 5 Протокола). Данное положение отражает подход, закрепленный в Бразилии на законодательном уровне, где доминирование на соответствующем товарном рынке или рынке услуг вследствие эффективной хозяйственной деятельности экономических агентов по отношению к их потребителям не является противоправным в смысле рассмотренных выше положений § 2 рассматриваемой статьи (§ 1 ст. 20 Закона N 8.884). Механизм взаимодействия антимонопольных органов стран — участниц МЕРКОСУР в сфере применения национальных законов, нацеленных на осуществление охраны конкурентной среды, заключается в уведомлении каждой стороной остальных о применении соответствующего национального законодательства в случаях выявления антиконкурентного поведения, начале соответствующего расследования либо начале процедуры, проводимой в случае анализа действий предприятий, направленных на создание экономических концентраций. Уведомление необходимо, когда его предметом выступает: a) действие, осуществляемое одной из сторон, имеющее существенное значение для правоприменительной деятельности другой стороны; б) иное, чем слияние или приобретение крупных партий имущества, антиконкурентное поведение, осуществляемое на всей или на существенной части территории другой стороны; в) слияние или приобретение крупных партий имущества, в котором одной или обеими сторонами сделки либо одним предприятием, контролирующим одну или обе стороны сделки, является предприятие, учрежденное по законам другой стороны; г) поведение, требуемое, рекомендуемое или одобренное к совершению другой стороной; д) принятые на основании закона государством меры, которые явно обязывают или запрещают совершение определенных действий на территории другой стороны либо подлежат применению каким-либо образом на территории другой стороны; е) запрос о предоставлении информации, находящейся на территории другой стороны (ст. 1 приложения к механизму взаимодействия) <*>. ——————————— <*> Ст. 1 приложения к механизму взаимодействия антимонопольных органов стран — участниц МЕРКОСУР в сфере применения национальных законов, нацеленных на осуществление охраны конкурентной среды.
Под антиконкурентным поведением (practicas anticompetitivas) понимается любое действие или поведение (conducta o acto), способное повлечь наступление ответственности по законодательству любой из стран-участниц. Под законодательством — законодательство, действующее в полноправных странах — участницах МЕРКОСУР (Аргентине, Бразилии, Уругвае и Парагвае); под антимонопольными органами — соответствующие органы этих стран. Таким образом, можно сделать следующие выводы. 1. Правовые акты МЕРКОСУР на сегодняшний день регламентируют только рыночное поведение предприятий и не содержат положения, регламентирующие структуру рынка, однако декларируют такое намерение. 2. Понятие «рыночное поведение» раскрывается через термины «действие и поведение» (acto, conducta) и «антиконкурентная практика» (practicas anticompetitivas), включая в себя антиконкурентные соглашения и злоупотребление доминирующим положением. 3. В основу регулирования отношений в сфере конкуренции в МЕРКОСУР положено правило разумности, а не доктрина «per se». 4. Наднациональные органы МЕРКОСУР конструктивно используют опыт, накопленный законодательными органами Аргентины и Бразилии в сфере соответствующего регулирования, гармонично сочетая подходы обеих стран.
