(Пардилов Р. Х.) («Российский следователь», 2006, N 8)
О ЗАКОНОДАТЕЛЬНОМ РЕГУЛИРОВАНИИ УСЛОВИЙ ПРОВЕДЕНИЯ ОПЕРАТИВНОГО ЭКСПЕРИМЕНТА
Р. Х. ПАРДИЛОВ
Пардилов Р. Х., соискатель ВНИИ МВД России.
Оперативный эксперимент был впервые введен в перечень оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД) от 12 августа 1995 г. (п. 14 ч. 1 ст. 6). К сожалению, законодатель не определил сущность и содержание отдельных ОРМ, перечисленных в ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД, в том числе оперативного эксперимента. Фактически установление правового содержания таких мероприятий, детальная регламентация их организации и порядка проведения «отданы на откуп» заинтересованным правоохранительным органам и ведомствам, уполномоченным на осуществление оперативно-розыскной деятельности. В научной литературе, посвященной проблемам оперативно-розыскной деятельности, по поводу сущности оперативного эксперимента высказано немало интересных суждений, которые внесли определенный вклад в развитие теории и практики его применения. Анализ литературных источников, а также практики оперативно-розыскной деятельности показывает, что характерными признаками данного ОРМ в отличие от других ОРМ, перечисленных в ст. 6 Закона об ОРД, являются следующие: 1) наличие предварительно выдвинутых, четко сформулированных предположений (оперативных версий) относительно действий проверяемого лица и других обстоятельств предполагаемого преступного деяния; 2) воспроизведение действий, обстановки и иных обстоятельств противоправного события; 3) совершение необходимых опытных действий по созданию, воспроизведению и использованию искусственных условий, которые должны восприниматься изучаемым или проверяемым лицом как вполне естественные; 4) негласный контроль и оперативное сопровождение действий проверяемого в целях пресечения его преступных действий, а также установления причастных к ним лиц. Условия проведения оперативного эксперимента заключаются в следующем. Согласно ч. 7 и 8 ст. 8 Закона об ОРД проведение оперативного эксперимента проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД. Проведение данного ОРМ допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. По мнению В. А. Нетребы, В. С. Овчинского, А. Ю. Шумилова, вынесение постановления и его утверждение у руководителя оперативно-розыскного органа необходимы только в том случае, если опытные действия предполагают активную форму поведения объекта ОРМ и их направленность на совершение преступления, а также проведение этого ОРМ с использованием предметов, средств и веществ, свободная реализация которых запрещена либо гражданский оборот которых ограничен. Проведение рассматриваемого по уже совершенному преступлению как непроцессуальное экспериментальное действие для его обоснования не требует вынесения <*>. ——————————— <*> Оперативно-розыскная деятельность: Учебник. 2-е изд., доп. и перераб. / Под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского, Г. К. Синилова, А. Ю. Шумилова. М., 2004. С. 369.
Представляется, что с подобной трактовкой условия проведения данного ОРМ можно согласиться. В последнем случае объектом негласного изучения оперативным работником выступает не реакция конкретного человека (его поступки, поведение), а различные обстоятельства и возможность увидеть, услышать, зафиксировать те или иные конкретные действия, воспринятые и оцененные источниками их получения как преступные. Данная группа оперативных экспериментов получила название опосредованных, или модельных оперативных экспериментов. По своим целям и задачам, а также по своему механизму их проведения подобные оперативные эксперименты во многом схожи с аналогичными следственными экспериментами, проводимыми на стадии предварительного следствия для проверки аналогичных следственных версий. С точки зрения П. С. Дмитриева, необходимость подобной экспериментальной проверки выдвинутых версий возникает в силу различных обстоятельств. Такими обстоятельствами могут быть сомнения оперативных работников: — в возможности совершения тех или иных действий в тех конкретных условиях, о которых сообщалось в ранее полученной информации; — в возможности зафиксировать их в этих условиях; — в надежности источников получения такой информации; — по поводу возможной дезинформации со стороны источников получения таких сведений и т. п. <*>. ——————————— <*> Дмитриев П. С. О понятии оперативного эксперимента, его основных видах и отличии от понятия оперативной комбинации // Оперативный эксперимент: Вопросы теории и практики: Сборник научных трудов. М., 2005. С. 21.
С учетом приведенных суждений представляется целесообразным уточнить редакцию ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД. Предлагаем данную часть после слов «оперативный эксперимент» дополнить словами «в отношении проверяемого или изучаемого лица, которое может совершать действия противоправного характера, а также проведение этого мероприятия с использованием предметов, веществ, продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен», и далее по тексту. Как показывает анализ практики, оперативному эксперименту отводится существенная роль в борьбе со взяточничеством и другими преступлениями. В частности, оперативный эксперимент позволяет выявить конкретных должностных лиц, которые совершают противоправные действия с использованием своего служебного положения; организованные группы, связанные с должностными лицами и систематически совершающие их подкуп, и т. д. Вместе с тем на практике существуют определенные трудности в применении данного ОРМ. В определенной степени объясняются они несовершенством законодательного регулирования условий проведения оперативного эксперимента. Характеризуя остроту данной проблемы, следует отметить, что в УК РФ предусмотрена норма об ответственности за провокацию взятки. Статья 304 УК РФ «Провокация взятки либо коммерческого подкупа» определяет провокацию взятки либо коммерческого подкупа как попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Вполне прав Б. Волженкин, который, анализируя соотношение провокации взятки и оперативного эксперимента, пишет о правомерности действий оперативного сотрудника в ситуации, когда должностное лицо по своей инициативе требует или, более того, вымогает взятку. В этом случае последующие действия оперативных работников, имитирующих дачу взятки такому должностному лицу, — правомерное оперативно-розыскное мероприятие, преследующее цель выявления и пресечения тяжкого преступления, поскольку к моменту проведения оперативно-розыскного мероприятия должностное лицо без какого-либо подстрекательства провоцирующего характера совершило приготовление (покушение) к получению взятки <*>. ——————————— <*> Волженкин Б. Провокация или оперативный эксперимент // Законность. 1996. N 6. С. 27, 29.
Аналогичной позиции придерживаются и другие авторы. Так, В. Курченко, отграничивая провокацию от действий при пресечении преступлений, отмечает: «Главный вопрос здесь — от кого исходит инициатива. Например, если заподозренное лицо само требует, тем более вымогает взятку без какого-либо провоцирующего вмешательства, совершает действия, направленные на ее получение, то последующая деятельность оперативных работников правомерна. Совсем другое дело, когда в ходе оперативно-розыскного мероприятия лицу, заподозренному в преступной деятельности, различными способами предлагают либо даже навязывают взятку, создают условия, способствующие ее вручению, даже если лицо само никаких действий, направленных на получение взятки, не совершает. В подобных случаях оперативно-розыскное мероприятие проводится, так сказать, на грани преступления, и добытые с его помощью доказательства могут рассматриваться как полученные с нарушением закона» <*>. ——————————— <*> Курченко В. Отграничение провокации от действий при пресечении преступлений // Законность. 2004. N 1. С. 10.
Таким образом, основным критерием отграничения правомерности действий сотрудников оперативных подразделений от провокационного поведения в процессе выявления взяткополучателей и взяткодателей является установление противозаконных действий должностного лица, предшествовавших оперативному эксперименту и задержанию с поличным. Признание правомерности проведения оперативного эксперимента с имитацией дачи взятки после того, как неспровоцированное должностное лицо готовилось или уже покушалось на получение взятки, влечет следующие правовые последствия: — действия этого должностного лица необходимо квалифицировать как приготовления к получению взятки или как покушение на получение взятки; — гражданин, имитирующий дачу взятки с ведома органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, уголовной ответственности не подлежит, так как никакого преступления он не совершал; — материальные ценности, принадлежащие этому гражданину, используемые в ряде случаев для имитации дачи взятки, не обращаются в доход государства, а возвращаются гражданину <*>. ——————————— <*> Маторин М. А. Сущность и правовое регулирование оперативного эксперимента // Оперативный эксперимент: Вопросы теории и практики: Сборник научных трудов. М., 2005. С. 31.
В рамках обсуждаемой проблемы уместно привести разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2000 г. N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе». В частности, в п. 25 Постановления отмечается, что «не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе». Кроме того, Верховный Суд Российской Федерации постановил, что «не могут быть обращены в доход государства деньги и другие ценности в случаях, когда в отношении лица были заявлены требования о даче взятки или незаконной передаче денег, ценных бумаг, иного имущества в виде коммерческого подкупа, если до передачи этих ценностей лицо добровольно заявило об этом органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, и передача денег, ценных бумаг, иного имущества проходила под их контролем с целью задержания с поличным лица, заявившего такие требования. В этом случае деньги и другие ценности, явившиеся предметом взятки или коммерческого подкупа, подлежат возвращению их владельцу» (п. 24) <*>. ——————————— <*> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. N 4.
Из сказанного следует, что оперативный эксперимент отличается от провокации тем, что при проведении оперативного эксперимента оперативный сотрудник не инициирует преступное поведение изучаемого и проверяемого лица, а «вмешивается» в уже начавшуюся реализацию преступного умысла, удостоверяя внешние события и факты. Например, при вымогательстве взятки должностное лицо требует мзду, и она передается ему в целях его изобличения и задержания с поличным. При этом, как справедливо отмечают К. К. Горяинов и В. С. Овчинский, «допуская возможность совершения взяточничества, мы тем самым не создаем искусственных условий, способствующих предложению или получению взятки, не провоцируем эти действия, а создаем предпосылки для обнаружения уже имевших место фактов вымогательства взятки. Иными словами, такие действия не отражаются на решимости подозреваемых совершить преступление вообще. Создается лишь модель реальной ситуации, что позволяет взять под контроль ее развитие, получить изобличающие доказательства, задержать разрабатываемого с поличным» <*>. ——————————— <*> Оперативно-розыскная деятельность: Учебник. 2-е изд., доп. и перераб. / Под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского, Г. К. Синилова, А. Ю. Шумилова. М., 2004. С. 386.
Во-вторых, при проведении данного ОРМ изучаемое или проверяемое лицо совершает действия в соответствии со своими внутренними убеждениями, замыслами и планами и вправе добровольно отказаться от доведения преступления до конца. В-третьих, при оперативном эксперименте отсутствуют признаки подстрекательства к преступлению (ч. 4 ст. 33 УК РФ), под которым понимаются активные действия, связанные с уговором, подкупом, угрозой, направленные на возбуждение у исполнителя решимости совершить конкретное преступление. С учетом приведенных соображений, а также с целью исключения случаев провокации преступления, в ч. 8 ст. 8 Закона об ОРД целесообразно закрепить следующее положение: «В ходе проведения оперативного эксперимента недопустимо создание условий, при которых лицо, подозреваемое в совершении преступления, лишено возможности избирательности своего поведения, а также действий, в любых формах побуждающих указанное лицо к совершению конкретного преступления». Межведомственной рабочей группой, созданной в 2003 г. при МВД России для разработки предложений по совершенствованию законодательства в сфере оперативно-розыскной деятельности, был, в частности, разработан проект новой редакции ст. 8 Закона об ОРД. Разработчиками законопроекта предлагалось дополнить указанную статью новой частью, в которой предусмотреть проведение оперативного эксперимента по согласованию с прокурором. Представляется, что данное предложение достойно внимания. Его реализация будет служить гарантией соблюдения законности при проведении данного ОРМ, позволит исключить факты возможных провокаций преступлений. Другая правовая проблема применения оперативного эксперимента заключается в том, что законодатель допускает проведение данного ОРМ только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжких преступлений, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Ряд авторов считают оправданным названное ограничение проведения оперативного эксперимента, указывая, что данную оговорку закон делает, учитывая сложность и потенциальную опасность для охраняемых ценностей воспроизводства объективной стороны преступления (полностью или частично) и необходимость соблюсти баланс интересов охраны прав граждан, общества и государства. Поэтому по делам о преступлениях небольшой или средней тяжести эта методика применяться не должна. Однако далее утверждается, что если оперативный эксперимент все-таки был проведен и результаты получены, то вряд ли целесообразно не признавать за ними доказательственного значения <*>. ——————————— <*> Маршунов М. Н. Федеральный закон об оперативно-розыскной деятельности в схемах и таблицах. Постатейный комментарий. М.; СПб., 1998. С. 148.
Доля истины в подобных суждениях есть, так как оперативный эксперимент — это очень сложное ОРМ, которое в любую минуту может закончиться причинением вреда объекту оперативной заинтересованности и (или) трансформироваться в провокацию. Успешность его проведения зависит от правильной оценки и применения множества факторов, касающихся состояния проверяемого лица, подготовленности оперативных работников, организационной и технической оснащенности оперативного подразделения и т. д. Все это объясняет позицию законодателя и ряда авторов о допустимости проведения оперативного эксперимента только в случаях, связанных с тяжкими и особо тяжкими преступлениями. Вместе с тем мы полностью разделяем позицию авторов, по мнению которых законодательное ограничение применения оперативного эксперимента борьбой только с тяжкими преступлениями не позволяет эффективно бороться с другими опасными и распространенными посягательствами, например с коммерческим подкупом (ст. 204 УК РФ), получением и дачей взятки (ч. 1 ст. 290 и ч. 1 ст. 291 УК РФ), незаконной выдачей и подделкой рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ (ст. 233 УК РФ) и др. <*>. Поэтому было бы целесообразно снять указанное ограничение и предусмотреть в ч. 8 ст. 8 Закона об ОРД возможность проведения оперативного эксперимента в целях борьбы с преступлениями, отнесенными к компетенции оперативных подразделений уполномоченных государственных органов. ——————————— <*> Атмажитов В. М., Бобров В. Г. Оперативно-розыскные мероприятия: Актуальные вопросы теории и практики // Оперативно-розыскные мероприятия: Актуальные вопросы теории и практики. Материалы научно-практического семинара. М., 2005. С. 15; Маторин М. А. Сущность и правовое регулирование оперативного эксперимента // Оперативный эксперимент: Вопросы теории и практики: Сборник научных трудов. М., 2005. С. 27.
Данное предложение объясняется, во-первых, тем, что при проведении ОРМ по выявлению преступления зачастую невозможно заранее оценить характер и степень его общественной опасности. В УК РФ имеется много статей, в которых основной состав содержит признаки преступления средней тяжести, а квалифицированный и особо квалифицированный — тяжкого или даже особо тяжкого преступления. Грань между ними очень подвижна, а предугадать действия преступников не всегда представляется возможным. Например, в ч. 1 ст. 290 УК РФ («Получение взятки») предусмотрено преступление средней тяжести, в ч. 2 и 3 — тяжкое, а в ч. 4 — особо тяжкое. В ч. 1 ст. 163 («Вымогательство») предусмотрено преступление средней тяжести, в ч. 2 — тяжкое, в ч. 3 — особо тяжкое. Во-вторых, нельзя не учитывать и того, что при оперативном эксперименте, который разработан для выявления и установления лиц, совершивших тяжкое или особо тяжкое преступление, могут быть выявлены лица, совершившие преступление небольшой или средней тяжести. Безусловно, к таким лицам должны быть приняты предусмотренные законом меры, с реализацией которых (например, при задержании лица) оперативный эксперимент завершается. В этом отношении оперативный эксперимент нельзя однозначно считать более «острым» ОРМ, требующим особого режима осуществления, чем, например, контролируемая поставка предметов, оборот которых запрещен или ограничен. По мнению большинства опрошенных нами руководителей и оперативных сотрудников органов внутренних дел, достаточным условием законности оперативного эксперимента можно считать постановление руководителя на его проведение. Таким образом, оперативный эксперимент, на наш взгляд, следует применять в отношении любых преступлений, учитывая при этом целесообразность и ресурсную оправданность данного ОРМ. Оценка последних обстоятельств должна осуществляться должностным лицом оперативно-розыскного органа, утверждающим постановление о проведении оперативного эксперимента. На основании вышеизложенного представляется целесообразным в ч. 8 ст. 8 Закона об ОРД внести изменения, исключив предписания о проведении оперативного эксперимента только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления.
