(Малиновский А. А.) («Международное уголовное право и международная юстиция», 2010, N 3)
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА КАК ИСТОЧНИК УГОЛОВНОГО ПРАВА (СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ) <*>
А. А. МАЛИНОВСКИЙ
——————————— <*> Malinovskiy A. A. Court practice as source of criminal law (comparative legal aspects).
Малиновский А. А., доктор юридических наук, профессор, заместитель декана международно-правового факультета МГИМО (У) МИД России.
Статья посвящена анализу роли и места судебной практики в системе источников уголовного права. При помощи сравнительно-правового метода исследуется вопрос о том, является ли судебный прецедент первичным или вторичным (производным) источником уголовного права в различных правовых семьях. Обоснован вывод о том, что в континентальной правовой семье судебная практика, ранее вообще не считавшаяся источником уголовного права, постепенно стала рассматриваться в качестве производного, вторичного по отношению к уголовному законодательству источника права. Причина этого заключается в том, что уголовное законодательство в результате усложнения общественных отношений не смогло эффективно справиться с той детализацией правового регулирования, которая требуется в вопросах регламентации преступности и наказуемости деяний.
Ключевые слова: источник уголовного права, прецедент, судебная практика, сравнительно-правовое исследование уголовного права, зарубежное уголовное право.
The article deals with the analysis of the role and place of court practice in the system of criminal-law sources. Using the comparative legal method the author studies the question whether a precedent is a primary or a secondary criminal-law source in different legal families. The author draws a conclusion that in the continental legal family court practice, which earlier wasn’t considered a criminal-law source, started gradually to turn into a secondary after criminal legislation law source. The reason for it is that as a result of more complicated social relations criminal legislation failed to cope efficiently with the detailed legal regulation which is needed in crime reglamentation and punishment for criminal actions.
Вопрос о том, является ли судебная практика источником уголовного права, в настоящее время уже не относится к числу спорных. Юридическая компаративистика, рассматривая судебную практику, не ограничиваясь рамками конкретно-исторического периода и какой-либо одной правовой системы, дает возможность положительно ответить на этот вопрос. Однако следующая проблема заключается в понимании места и роли прецедента в системе источников уголовного права. Иными словами, в настоящее время спор должен вестись о том, является ли судебная практика первичным (т. е. действующим наряду с законом) источником уголовного права или вторичным (производным) источником, в котором лишь уточняется и толкуется действующее законодательство. По мнению А. В. Наумова, судебный прецедент является вторичным и производным источником права по отношению к уголовному закону, подчинен ему, конкретизирует букву закона, наполняя ее реальным содержанием, и в конечном счете является необходимым условием реализации воли самого же законодателя <1>. ——————————— <1> См.: Наумов А. В. Российское уголовное право: Курс лекций. М.: Бек, 1996. С. 111.
Известный знаток прецедентного права Р. Кросс полагает, что в странах романо-германской правовой семьи прецедент не является источником права. В частности, Р. Кросс пишет: «С точки зрения строгой теории права во Франции вообще отсутствует прецедентное право. Считается, что гражданский и уголовный кодексы теоретически охватывают любую правовую ситуацию, с которой сталкиваются обычные суды. Поэтому можно утверждать, что во Франции прецедентное право, строго говоря, не является источником правовых норм потому, что судья не обязан учитывать его при вынесении решения» <2>. ——————————— <2> Кросс Р. Прецедент в английском праве. М.: Юрид. лит., 1985. С. 32 — 33.
Однако французский правовед П. Сандевуар рассматривает судебные решения в качестве источников права. По его мнению, прецедент является вторичным, производным источником права <3>. Сходную точку зрения выражает и отечественный компаративист М. Н. Марченко <4>. ——————————— <3> См.: Сандевуар П. Введение в право. М.: Интератэк-Р, 1994. С. 51. <4> См.: Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М.: Зерцало, 2001.
В Англии, как пишет Р. Кросс, законодательство и прецеденты являются первичными источниками права, действительность каждого из них не выводится из другого или других юридических источников, хотя, конечно, прецедент подчинен законодательству в том отношении, что закон всегда может его аннулировать <5>. Анализируя это внутренне противоречивое высказывание английского юриста, необходимо отметить определенное сходство позиций по вопросу самостоятельности прецедента как источника права. Вполне очевидно, что в Англии, Франции, России, да и в других государствах прецедент не может возникнуть на пустом месте, в той сфере, которая не регламентирована уголовным законодательством. В любом случае он производен от закона. ——————————— <5> См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М.: Юрид. лит., 1985. С. 167.
Не будет ошибкой утверждение, что в настоящее время закон всегда имеет верховенство над прецедентным правом. В свою очередь, судебный прецедент есть такое толкование неясного термина, установленного в законе, или разрешение сложной юридической ситуации, однозначно не решаемой посредством закона, которое имеет обязательную силу. Весьма интересным в этой связи представляется высказывание английского судьи лорда Деннинга. В частности, выступая по делу «Пейснер против Гудрича» (1955 г.), он говорил: «Когда судьи Апелляционного суда выносят решение по поводу интерпретации какого-либо парламентского акта, такое решение само по себе обязательно для них и их преемников… Однако мы не должны забывать, что единственная функция суда, интерпретирующего закон, заключается в применении используемых в законе формулировок к данной ситуации. Коль скоро вынесено интерпретирующее решение применительно к этой ситуации, то, согласно доктрине прецедента, формулировка закона должна применяться только к такой же, а не к другой ситуации. Во всякой новой ситуации, не охватываемой прежними решениями, суды должны руководствоваться не прежними формулировками судей, а конкретным законом» <6>. ——————————— <6> Цит. по: Кросс Р. Указ. соч. С. 171 — 172.
Таким образом, прецедент представляет собой такое судебное решение, в котором формулируется какое-либо правило, восполняющее пробел действующего законодательства (прецедент-правило), или содержится дефиниция уголовно-правового понятия (прецедент-дефиниция) либо толкование юридически значимого термина, не определенного в тексте применяемого закона (прецедент-толкования). Например, Правила Мак-Натена (1843 г.) содержат отсутствующие в английском законодательстве критерии невменяемости. В прецеденте по делу Кемплина (1978 г.) определяется понятие «разумный человек» (под которым понимается обычное лицо любого пола, не сильно впечатлительное и не сильно агрессивное, но имеющее такое самообладание, проявление которого от него вправе ожидать другие люди). В деле «Эванс против Кросса» (1938 г.) толкуется термин «другие дорожные указатели». Правотворческая роль судов в США сводится преимущественно к принятию таких прецедентов, которые толкуют законодательные термины и устанавливают правила применения отдельных норм. Так, в 1957 г. Верховный Суд США (обобщив ряд принятых ранее решений) постановил, что военные трибуналы не могут привлекать к уголовной ответственности матерей, жен и детей военнослужащих, а также гражданских лиц, работающих на военных базах, квалифицируя их противоправные действия по Кодексу военной юстиции. Данная категория граждан находится в сфере действия общеуголовного законодательства. В деле «Рот против США» (1957 г.) (о распространении непристойности при помощи прессы) судьей Бреннаном было сформулировано определение непристойности: «Непристойный материал — это материал, который представляет секс так, что он вызывает похотливый интерес». Этот прецедент (по мотивам которого был снят известный художественный фильм «Народ против Ларри Флинта») является ведущим при рассмотрении дел о распространении порнографии. Однако, как можно заметить, дефиниция, сформулированная в прецеденте, сама нуждается в уточнении. Что касается примерной схемы применения прецедентов (в рамках уголовно-правового регулирования общественных отношений по модели закон + прецедент), то в англо-американской правовой семье она выглядит следующим образом. Для правильной квалификации содеянного судья обращается к законодательной норме, устанавливающей преступность и наказуемость конкретного деяния. В целях уяснения общего смысла конкретной нормы судья изучает руководящий (ведущий) прецедент, в котором содержится общее для однородной группы преступлений правило понимания существенных признаков противоправного деяния. Затем для выяснения юридических тонкостей, скрытых в расплывчатых формулировках, судья использует многочисленные уточняющие прецеденты, непосредственно относящиеся к анализируемому случаю. Например, в ст. 1 английского Закона о краже (1968 г.) указывается, что лицо виновно в совершении кражи, если оно бесчестным путем присваивает имущество, принадлежащее другому лицу, с намерением навсегда лишить его данного имущества. Руководящим прецедентом, раскрывающим сущность данной дефиниции, является дело R. v. Ghosh (1982 г.). В соответствии с этой дефиницией «бесчестно» любое деяние, которое обычные люди (читай — присяжные заседатели), исходя из представлений о разумности и правильности, расценят как бесчестное. Данная формулировка универсальна и относится ко всем преступлениям против собственности (кража, ограбление, мошенничество и др.). В других (уточняющих) прецедентах дается толкование терминам, указанным в дефиниции, применительно к конкретному случаю. В частности, в деле R. v. Morris (1984 г.) под термином «присвоение имущества» понимается нарушение связи между вещью и собственником без его согласия. Однако кражей в соответствии с делом R. v. Lawrence (1972 г.) может считаться и такое присвоение имущества, которое осуществлено с согласия собственника. Со сравнительно-правовой точки зрения весьма показательно, например, Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2002 г. N 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» (с изменениями и дополнениями, внесенными Постановлением Пленума от 6 февраля 2007 г. N 7), которое, так же как и английский прецедент, дает толкование оценочным понятиям, описывающим состав кражи, разъясняя применительно к конкретному случаю диспозицию ст. 158 УК РФ. В частности, согласно п. 2 Постановления «как тайное хищение чужого имущества (кражу) следует квалифицировать действия лица, совершившего незаконное изъятие имущества в отсутствие собственника, или иного владельца этого имущества, или посторонних лиц либо хотя и в их присутствии, но незаметно для них». Признание прецедента источником уголовного права не противоречит основополагающему принципу «nullum crimen, nulla poena sine lege» («нет преступления, нет наказания, не указанного в законе»). В современном уголовном праве криминализация и пенализация деяния осуществляются только посредством законодательного акта. Прецеденты не создают новые нормы, устанавливающие уголовно-правовые запреты, а толкуют законодательные термины применительно к множеству вероятных ситуаций. В США, как правило, запрещено привлекать к уголовной ответственности на основании норм общего права. Требуется, чтобы преступность и наказуемость деяния первоначально были определены законом, а не прецедентом. Например, согласно п. «b» § 107 УК штата Пенсильвания (который называется «Отмена преступлений по общему праву») поведение является преступлением, если оно соответствует положениям данного титула или иных законов штата. Характеризуя уголовно-правовое значение прецедента, Ф. М. Решетников отмечал, что в большинстве штатов, где преступления общего права упразднены, законодательство содержит разного рода оговорки, дополнения или исключения, по существу, позволяющие считать общее право источником уголовного права. Так, например, в ст. 939.10 УК Висконсина наряду с положением об отмене преступлений общего права указывается, что правила общего права, не противоречащие Уголовному кодексу, сохраняются. Чаще всего оговорки касаются таких вопросов, как обстоятельства, исключающие уголовную ответственность (самооборона, принуждение, крайняя необходимость), возраст лица, подлежащего уголовной ответственности, невменяемость. Но даже в штатах, законодательство которых не содержит никаких оговорок, судьи для уяснения используемых в нем терминов (тяжкое или простое убийство, ограбление, нападение, изнасилование и др.) вынуждены прибегать к соответствующим положениям общего права. Другими словами, оно широко применяется для истолкования и практического применения уголовного законодательства, в частности для определения признаков конкретных преступлений, лишь названных, но не раскрытых в нем <7>. ——————————— <7> См.: Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира: Справочник. М.: Юрид. лит., 1993. С. 177.
Вместе с тем объективности ради необходимо отметить, что судебная практика иногда может играть и правообразующую роль. Например, Верховный Суд США, рассмотрев 24 июня 2002 г. дело Т. Ринга, принял решение о том, что право вынесения смертных приговоров должно быть предоставлено только присяжным. Таким образом, соответствующие изменения следует внести в уголовное и уголовно-процессуальное законодательство тех штатов (Аризона, Айдахо, Колорадо, Монтана, Небраска), где присяжные лишь выносят вердикт о виновности, а меру наказания назначает судья единолично. В странах романо-германской правовой семьи судебный прецедент не имеет столь широкого распространения, как в Англии и США. Отсутствуют и такие понятия, как «руководящий» и «уточняющий» прецедент. Во многом это объясняется спецификой юридической техники, а именно наличием дефиниций в тексте уголовного кодекса, а также особенностями правовой традиции. В то же время прецеденты по некоторым вопросам все же принимаются. В частности, во Франции крайняя необходимость была впервые признана обстоятельством, исключающим преступность деяния решением Кассационного суда в 1958 г. Как указывает Н. Е. Крылова, судебная практика выработала следующие критерии этого института: 1) опасность причинения вреда (физического, морального, материального) должна быть наличной, т. е. реально угрожать или начать осуществляться; 2) не существует никакого иного средства избежать опасности, кроме того, чтобы совершить деяние, запрещенное уголовным законом; 3) благо, принесенное в жертву, должно быть менее ценным, чем спасенное благо; 4) применение института необходимости предотвращения опасности исключается, если лицо само поставило себя в состояние необходимости совершения преступного деяния, до этого нарушив закон <8>. ——————————— <8> См.: Крылова Н. Е. Основные черты нового уголовного кодекса Франции. М.: Спарк, 1996. С. 65.
Верховный Суд ФРГ в своем решении дал определение соисполнительства, которое имеет место, «если участник преступления своим вкладом не просто желал и поддерживал чужое деяние, но его вклад был частью общей деятельности. При этом участник должен желать делать свой вклад как часть деятельности другого, и наоборот — чужое деяние видеть как дополнение к своей собственной части деяния» <9>. Сходную ситуацию можно наблюдать и в Голландии. Верховный Суд этой страны в своем решении указал признаки соучастия, которые отсутствовали в действующем кодексе. Таким образом, можно утверждать, что и суды континентальной правовой семьи принимают решения, содержащие предписания, восполняющие пробелы в действующем законодательстве. ——————————— <9> Цит. по: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. С. 629.
Что касается прецедентов толкования, то они также встречаются в романо-германской правовой семье. Весьма интересным с этой точки зрения является решение Верховного Суда ФРГ (1956 г.), в котором комментируется норма УК о юридической ошибке. В частности, в решении говорилось: «Человек, стоящий на почве свободного нравственного самоопределения, должен в любое время принимать ответственные решения, вести себя как член правовой общественной жизни и избегать несправедливости. При всех своих действиях и намерениях он должен ясно сознавать, согласуется ли то, что он делает или намерен делать, с положениями категорического правового императива. Сомнения он должен рассеять путем размышления или справок. Для этого необходимо напряжение совести, степень этого напряжения зависит от обстоятельств дела и от жизненных и профессиональных условий существования отдельного лица. Если он, несмотря на напряжение совести, к которому его можно считать способным, не смог осознать неправомерность своего деяния, ошибка была непреодолимой, действие для него — неизбежным. В таком случае на него не может быть возложено обвинение. Если же при значительном напряжении совести виновник мог осознать неправомерность своего действия, незнание запрета не исключает вины. Смотря по тому, в какой мере виновник допустил напряжение совести, вина его усиливается или ослабляется» <10>. ——————————— <10> Цит. по: Алексеев Н. С. Ответственность нацистских преступников. М.: Международные отношения, 1969.
В других решениях Верховного Суда ФРГ содержатся дефиниции вины (как упречности деяния), умысла (как воли к осуществлению состава преступления при осознании всех его обстоятельств) и иных понятий, не раскрытых в Уголовном кодексе. Необходимо отметить, что прецедент имеет большое значение для правоприменительной практики и считается источником права во многих других странах, например в Китае. По мнению С. Венга (профессора Пекинского университета), существует три разновидности судебных решений, имеющих обязательную силу. 1. Письменные ответы нижестоящему суду. Ответ дается Верховным Судом по конкретному делу в связи с запросом народного суда, а затем публикуется для ознакомления с ним других народных судей. 2. Толкование по наиболее трудным проблемам квалификации преступлений, которые актуальны в настоящее время. 3. Дела, рассмотренные по существу самим Верховным Судом КНР. В качестве примера прецедента С. Венг приводит решение Верховного суда Китая от 22 августа 1989 г., в котором указывается, что к спекулянтам, добровольно передавшим государству прибыль, полученную в результате преступления, смертная казнь применяться не должна, хотя она и предусмотрена санкцией соответствующей статьи. Проводя сравнительный анализ решений, вынесенных судами США, ФРГ и Китая, профессор Венг указывает, что китайский прецедент имеет ряд преимуществ. Главным отличием является то, что решения Верховного суда КНР представляются более четкими и краткими по сравнению, например, с пространными рассуждениями американских судей. Кроме того, китайские прецеденты толкования принимаются более оперативно, что позволяет судам решать возникающие проблемы без промедления <11>. ——————————— <11> См.: Wang S. The judicial explation in chinese criminal law // Am. J.Comp. Law. Vol. 43. 1995. P. 569 — 579.
Безусловно, прецедент имеет как положительные, так и отрицательные стороны. К достоинствам использования судебного прецедента в качестве источника права следует отнести возможность быстрого восполнения пробелов в законодательстве, точность дефиниций юридически значимых понятий, учитывающих требования правоприменительной практики. Кроме того, судебным решением конкретная уголовно-правовая норма может быть признана неконституционной, а следовательно, не применяться правоприменителем, несмотря на то что законодатель не отменил ее. В частности, в 2002 г. противоречащим Основному закону ФРГ был признан § 43а УК ФРГ, предусматривающий наказание в виде имущественного штрафа. Еще один плюс заключается в том, что принятие верховным судом любого государства решения, обязательного для всех нижестоящих судов, гарантирует единообразие правоприменительной практики. В США, например, для достижения этой цели было принято несколько решений в отношении назначения наказания в виде смертной казни. В частности, неконституционным объявлялось назначение смертной казни: за изнасилование (Coker v. Georgia (1977 г.)); лицу, признанному невменяемым (Ford v. Wainwright (1986 г.)); подросткам, не достигшим к моменту совершения деяния 16-летнего возраста (Thomson v. Oklaxoma (1988 г.)); лицу, признанному умственно отсталым (Penry v. Lynbaught (1989 г.)). Недостатки прецедента состоят в том, что суд, принимая решение, прежде всего учитывает конкретно-историческую обстановку в стране, а не руководствуется исключительно законодательством. Причем бывают случаи, когда такие решения в результате изменившейся обстановки прямо противоречат друг другу. Так, в 1972 г. Верховный суд США постановил (по делу Фурмана), что применение смертной казни является жестоким и необычным наказанием, противоречащим поправкам 8 и 14 к Конституции. А в 1976 г. Верховный суд решил (дело Грегга), что смертная казнь сама по себе не составляет нарушения Конституции <12>. ——————————— <12> См.: Фридмэн Л. Введение в американское право. М.: Прогресс-Универс, 1992. С. 176 — 179.
К другим достаточно очевидным недостаткам можно отнести фактическое выполнение судом законотворческих функций. Судебное решение в таком случае заменяет необходимые изменения или дополнения действующего законодательства, которое долгое время может оставаться пробельным и противоречивым. В целом, характеризуя судебную практику как источник уголовного права (со сравнительно-правовой точки зрения), отметим, что существенные различия между юридическим значением решений судов англосаксонской и романо-германской правовых систем, столь очевидные еще до середины XX в., постепенно стираются, становятся менее контрастными. Более того, сравнительный анализ текстов судебных решений различных стран дает возможность увидеть достаточно много сходных черт. Например, многие Постановления Пленума Верховного Суда РФ, в которых толкуются оценочные уголовно-правовые понятия, выражаясь английской терминологией, очень похожи на руководящие прецеденты. В качестве вывода следует констатировать, что в настоящее время судебная практика как в англосаксонской, так и в романо-германской правовой семье является вторичным источником уголовного права. Однако для анализируемых правовых семей такая ситуация сложилась различными путями. Эволюция англосаксонского уголовного права привела к постепенному умалению прецедента как первичного источника права, передвинув его на вторую позицию. Это произошло за счет усиления роли уголовного законодательства в регулировании общественных отношений, путем его совершенствования. В континентальной правовой семье судебная практика, ранее вообще не считавшаяся источником уголовного права, постепенно стала рассматриваться в качестве производного, вторичного по отношению к уголовному законодательству источника права. Причина этого заключается в том, что уголовное законодательство в результате усложнения общественных отношений не смогло эффективно справиться с той детализацией правового регулирования, которая требуется в вопросах регламентации преступности и наказуемости деяний. В результате судебная практика стала играть роль палочки-выручалочки, которую успешно играет и до сих пор.
