Гаврилов Э., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права НИУ ВШЭ.
В статье анализируются некоторые практические вопросы, касающиеся выплаты неустойки.
Ключевые слова: неустойка, «товарная» неустойка, уменьшение судом размера неустойки, неустойка и убытки, законная неустойка, отказ в иске о взыскании неустойки.
Some practical questions concerning penalty are analysed in the article.
Key words: penalty, «penalty-expressed-in-goods», reduction of the penalty by court, penalty and losses, legal penalty, rejection of action to collect penalty.
При чтении лекций по общей части гражданского права, обращаясь к теме обеспечения исполнения обязательств, я обычно отмечаю, что хороший, с точки зрения права, гражданский договор отличается от плохого тем, что в нем за каждое нарушение обязательства предусмотрена неустойка, то есть неблагоприятные имущественные последствия для стороны, которая не исполнила обязательство либо исполнила его ненадлежащим образом, в частности допустила просрочку исполнения. Действительно, неустойка — наиболее широко распространенный способ обеспечения исполнения договорных обязательств, причем применять его на практике намного легче, чем любой другой. Поскольку неустойка является традиционным способом обеспечения договорных обязательств (по российскому, а ранее — по советскому праву и по праву царской России), а на практике она встречается очень часто, естественно, что основные вопросы, касающиеся неустойки, полно и обстоятельно исследованы в доктрине <1>. ——————————— <1> Назову лишь одну из самых последних работ, содержание которой намного шире, чем ее название: Рожкова М. Изменение практики применения арбитражными судами ст. 333 ГК РФ: от Обзора Президиума ВАС РФ к Постановлению Пленума ВАС РФ // Хозяйство и право. 2012. N 7. С. 110. См. также указанную в данной статье литературу.
Но в сфере применения положений о неустойке постоянно появляются новые вопросы. Приходится вновь возвращаться и к некоторым ранее существовавшим проблемам, которые представлялись решенными. Настоящая статья посвящена тем и другим.
«Денежная» неустойка и «товарная» неустойка
Статья 330 ГК РФ определяет неустойку как денежную сумму. Иными словами, неустойка всегда должна быть выражена в деньгах — в рублях или в иностранной валюте (ст. 140 и ст. 317 ГК РФ). Когда в договоре, заключенном в советский период Ярославским шинным заводом с одним из его партнеров, суд обнаружил неустойку, выраженную в числе автомобильных шин, он гневно указал, что это — не неустойка. Между тем «товарная» неустойка встречается и в настоящее время. В п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 года N 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Постановление Пленума ВАС РФ N 81) указано следующее. Учитывая, что в силу положений ст. 329 ГК РФ перечень способов обеспечения исполнения обязательств не является исчерпывающим, установление в договоре условия, предусматривающего в случае нарушения должником обязательства передачу не денег, а иного имущества в пользу кредитора, не противоречит закону. Это чрезвычайно ценное разъяснение, прямо свидетельствующее о том, что «товарная» неустойка представляет собой способ обеспечения исполнения обязательств, соответствующий закону. Еще большее значение имеет положение, сформулированное в абз. 2 п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 81: в случае, когда в качестве меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должник обязуется передать кредитору вещи, определенные родовыми признаками, суд вправе уменьшить их количество применительно к ст. 333 ГК РФ. Если перевести это непривычное выражение (суд вправе действовать применительно к такой-то статье Кодекса), получившее широкое распространение в судебных актах, на более понятный язык, применяемый в ГК РФ, мы получим следующее разъяснение: если подлежащая уплате товарная неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, арбитражный суд вправе уменьшить ее размер, применяя по аналогии ст. 333 ГК РФ. В ст. 6 ГК РФ предусмотрены два вида применения гражданского законодательства по аналогии — аналогия закона (п. 1) и аналогия права (п. 2). Аналогия права используется в редчайших, необычных случаях. В Постановлении Пленума ВАС РФ N 81 подразумевается аналогия закона, которая применяется к прямо не урегулированным законодательством отношениям, сходным с отношениями, урегулированными действующим гражданским законодательством. Если говорить более конкретно, то в Постановлении разъяснено, что «товарная» неустойка сходна с «денежной» неустойкой и потому на нее распространяется норма, указанная в абз. 1 ст. 333 ГК РФ. Из этого разъяснения вытекает вывод, что к «товарной» неустойке по аналогии применимо и положение, содержащееся во втором предложении п. 1 ст. 330 (по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков), в п. 2 ст. 330 (если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, он не обязан уплачивать и неустойку), а также в ст. 331 (письменная форма соглашения о договорной неустойке под страхом его недействительности).
Уменьшение судом размера неустойки только по ходатайству ответчика
Статья 333 ГК РФ предусматривает право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. В течение длительного периода названное право понималось как дискреционное право суда, которое может применяться им по собственной инициативе. В доктрине раздавались робкие призывы применять указанное право только по ходатайству ответчика, что позволило бы истцу представить и заявить свои контраргументы <2>. ——————————— <2> См., например: Гаврилов Э. Некоторые предложения по совершенствованию раздела III ГК РФ «Общая часть обязательственного права» // Хозяйство и право. 2009. N 6. С. 22.
В настоящее время позиция ВАС РФ по этому вопросу изменилась: в п. 1 Постановления N 81 установлено: «Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика». Из этого разъяснения следует, что снижение судом размера неустойки по собственной инициативе противоречит основным началам гражданского законодательства, закрепленным в ст. 1 ГК РФ. В целях прямого отражения этой нормы в законодательстве в проекте Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — проект изменений ГК РФ) <3> предусмотрена новая редакция абз. 1 ст. 333: «Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе по заявлению должника уменьшить неустойку». ——————————— <3> ГК РФ с изменениями, предусмотренными проектом ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую ГК РФ, а также в отдельные законодательные акты РФ». М.: Проспект, 2012.
Неустойка и убытки
Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Ранее мною отмечалось, что приведенная норма выражена не очень удачно, поскольку в ней не содержится ответ на вопрос о том, подлежит ли взысканию неустойка при отсутствии у кредитора убытков <4>. При этом я полагал, что такие случаи вряд ли встречаются на практике. Мое мнение оказалось ошибочным. ——————————— <4> Гаврилов Э. Указ. соч. С. 22.
Весной этого года мне пришлось участвовать в качестве арбитра в третейском суде для разрешения экономических споров при частном учреждении «Центр третейского регулирования и правовой экспертизы». Суть спора состояла в том, что истец (покупатель уникального оборудования) требовал взыскания договорной неустойки с поставщика (ответчика), поставившего оборудование на несколько месяцев позже, чем было предусмотрено договором. Поставщик-ответчик просил по ст. 333 ГК РФ уменьшить размер неустойки, ссылаясь inter alia (среди прочего) на то, что истец закупил оборудование для последующей перепродажи и до сих пор (до момента рассмотрения спора в третейском суде) не продал его третьему лицу, что подтверждается сделанными ответчиком фотографиями, свидетельствующими о том, что оборудование все еще лежит на складе истца без движения. По мнению ответчика, это доказывает отсутствие у истца каких-либо убытков, вызванных просрочкой поставки, а потому ответчик просил уменьшить размер неустойки. Никаких контрдоводов по этому поводу истец не высказал, никаких документов не представил. Он ссылался лишь на то, что не обязан доказывать причинение ему убытков. Вынося решение по делу, третейский суд, руководствуясь Постановлением Пленума ВАС РФ N 81, снизил размер подлежащей взысканию неустойки, но полностью в иске не отказал, учитывая некоторые иные обстоятельства данного дела, которые выходят за рамки обсуждаемой темы. Между тем если в приведенном споре рассмотреть убытки истца в чистом виде, без учета иных обстоятельств спора, становится очевидным, что просрочка поставки действительно не причинила истцу никаких убытков. Напротив, если бы ответчик допустил просрочку поставки на более длительный срок, это освободило бы истца от излишних расходов по хранению данного оборудования на его складе. Правда, в доктрине указывается на то, что кредитор может требовать взыскания договорной неустойки и при отсутствии у него убытков, если был нарушен какой-либо иной его «интерес» <5>. ——————————— <5> Рожкова М. Указ. соч. С. 116, 119.
Полагаю, что при отсутствии у истца убытков и упомянутого интереса суд вправе на основе ст. 333 ГК РФ либо отказать во взыскании договорной неустойки вообще, либо уменьшить неустойку до одного рубля (но, конечно, не до одной копейки, поскольку монеты-копейки стали у нас нумизматической редкостью; в то же время в Великобритании суды присуждают в аналогичных случаях возмещение в размере «одного фартинга», хотя монеты такого достоинства давно не встречаются).
Законная неустойка
В соответствии с п. 1 ст. 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Таким образом, условие о законной неустойке может быть включено в текст договора либо, напротив, не фигурировать в нем. Это обстоятельство не должно оказывать никакого влияния на возможность взыскания неустойки, хотя ранее в судебной практике такие различия усматривались. По общему правилу (п. 2 ст. 332 ГК РФ) размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает, и тогда неустойка будет состоять из двух частей: законной неустойки и добавленной договорной неустойки. Вместе с тем законная неустойка не подлежит уменьшению в договоре. Полагаю, что это вытекает из п. 1 ст. 422 ГК РФ: договор должен соответствовать императивным нормам, действующим в момент его заключения. Однако в Постановлении Пленума ВАС РФ N 81 предусмотрены два случая уменьшения размера законной неустойки: 1) законная неустойка может быть снижена арбитражным судом в соответствии со ст. 333 ГК РФ по заявлению должника, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (абз. 1 п. 4); 2) размер законной неустойки может быть уменьшен сторонами при заключении мирового соглашения, если это не нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц (абз. 2 п. 4). Обоснованность и первого, и второго разъяснений вызывает у меня глубокие сомнения. Статья 333 ГК РФ о снижении размеров взыскиваемой неустойки не должна применяться к законной неустойке, поскольку последняя определяется императивной нормой. Судейское усмотрение допустимо по отношению к регулированию императивными нормами, только если на это прямо указано в законодательстве. Пример — норма ст. 1301 ГК РФ, в соответствии с которой за нарушение исключительных авторских прав может быть взыскана компенсация «в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда» (выделено мной. — Э. Г.). В остальных случаях к императивным нормам судейское усмотрение неприменимо. Проект изменений ГК РФ предусматривает дополнение ст. 333 ГК РФ абз. 3 следующего содержания: «Снижение договорной неустойки, подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, когда будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договоре размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды». В планируемой новой норме говорится только о договорной неустойке, а законная неустойка не упоминается, хотя и к ней существо нормы вполне применимо. Это можно объяснить лишь тем, что не предполагается распространение на законную неустойку действия ст. 333 ГК РФ. Уверен, что размер взыскиваемой законной неустойки нельзя уменьшить и мировым соглашением сторон, поскольку уменьшение размера законной неустойки всегда «нарушает права и законные интересы третьих лиц»: законная неустойка вводится в законодательство как раз для того, чтобы права и законные интересы участников нормального гражданского оборота не нарушались, соблюдались.
Отказ в иске о взыскании неустойки
В п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 81 указано: «При отсутствии оснований для привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства суд отказывает в иске о взыскании неустойки на основании ст. 401 ГК РФ, а не по ст. 333 ГК РФ». Полагаю, что наиболее близким и подходящим правовым основанием для отказа в иске в рассматриваемом случае является п. 2 ст. 330 ГК РФ: «Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства». В моей практике в упомянутом в прошлом примере третейском суде не так давно были два случая, когда ответчики просили суд отказать в исках о взыскании неустойки на том основании, что договоры якобы предусматривали освобождение их от уплаты неустойки. Поскольку случаи сходны, остановлюсь только на одном из них. Стороны заключили договор подряда, касающийся изготовления и передачи сложного, уникального оборудования <6>. В установленный договором срок заказчик должен был выплатить аванс (в размере 40% от стоимости оборудования), после чего исполнитель должен был в определенный срок поставить оборудование. На случай нарушения срока поставки договором была определена неустойка — пеня: за первый месяц просрочки — 0,03% в день, за второй месяц — 0,04% в день, за третий месяц — 0,05%, причем общая сумма неустойки не могла превысить 7% от цены оборудования. ——————————— <6> Фактически это был смешанный договор с элементами договоров подряда и поставки. Стороны в нем именовались «заказчик» и «исполнитель».
Другим условием договора было то, что в случае просрочки заказчиком выплаты аванса неустойка, закрепленная договором, взыскиваться не будет. При исполнении договора заказчик просрочил перечисление аванса, а исполнитель допустил просрочку передачи оборудования. Но продолжительность просрочек была разной: со стороны заказчика — на пять дней, а исполнителя — на пять с половиной месяцев. Заказчик обратился в третейский суд с иском о взыскании неустойки. Исполнитель в отзыве на иск указал, что, поскольку заказчик допустил просрочку в выплате авансовых платежей, неустойка с него не должна взыскиваться, и сослался, в частности, на то, что стороны именно так составили договор, исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Кроме того, ответчик утверждал, что «автором» договора является истец, а он, ответчик, только подписал его. Конечно, последний довод ответчика мог бы иметь значение, если бы в суде ставился вопрос о кабальности заключенной сделки (ст. 179 ГК РФ). Коль скоро этот вопрос не поднимался, следовало исходить из того, что «авторами» договора являются обе подписавшие его стороны. Именно это было разъяснено судом. Более сложным оказался вопрос о соотношении двух договорных условий: условия об уплате неустойки в случае просрочки поставки и условия об освобождении от уплаты неустойки при несвоевременной уплате аванса. Третейский суд, осуществляя толкование договора в соответствии со ст. 431 ГК РФ, пришел к выводу, что эти условия являются взаимозависимыми, что между ними существуют связи, аналогичные тем, которые регулируются ст. 328 ГК РФ «Встречное исполнение обязательств» <7>. ——————————— <7> Глубокий анализ этой статьи см.: Сарбаш С. Встречное исполнение обязательств // Приложение к журналу «Хозяйство и право». 2003. N 12.
Суд пришел к заключению, что стороны договора, внеся в него приведенные положения, по сути дела, исходили из того, что если заказчик допускает просрочку в выплате аванса, то на тот же период исполнитель вправе отсрочить поставку оборудования, причем неустойка с него за период просрочки не может быть взыскана. При этом сроки исполнения обязательств для обеих сторон автоматически «сдвигаются» на указанный период. Разумеется, просрочка внесения аванса заказчиком могла бы стать основанием для того, чтобы исполнитель обратился с требованием об изменении или расторжении договора (ст. 450 ГК РФ). В данном случае так вопрос не ставился. Поэтому третейский суд решил, что истец имеет право взыскать неустойку за период просрочки поставки оборудования за минусом того периода, на который была допущена просрочка выплаты аванса. Таким образом, третейский суд посчитал, что ответчик должен нести ответственность за ненадлежащее исполнение обязательства, и полностью удовлетворил исковые требования.
