НЕУСТОЙКА НЕ ЯВЛЯЕТСЯ СПОСОБОМ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
И. И. ПУЧКОВСКАЯ
Пучковская Ирина Иосифовна, доцент кафедры гражданского права N 1 Национального университета «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого», г. Харьков, кандидат юридических наук.
Статья посвящена выяснению сущности неустойки. Автор, считая основным признаком способов обеспечения исполнения обязательств наличие источника исполнения нарушенного обязательства, за счет которого кредитору предоставляется исполнение нарушенного обязательства в порядке защиты его нарушенных прав, возражает против признания неустойки одним из способов обеспечения исполнения обязательства. Сделанный вывод опровергает двойственную природу неустойки (как способа обеспечения исполнения обязательства и меры гражданско-правовой ответственности).
Ключевые слова: неустойка, способы обеспечения исполнения обязательств, обеспечение договора, меры ответственности, способы защиты.
Penalty is not a method of ensuring performance of obligations I. I. Puchkovskaya
The article is devoted to the problem of clarifying the essence of penalty. The author, considering the main feature of the methods of ensuring of the obligations fulfillment the presence of the breached obligation, through which the creditor is presented the fulfillment of the breached obligation as a protection of his violated rights, raises an objection against recognition of penalty one of the kinds of ensuring of the fulfillment of the obligation. This conclusion refutes the dual nature of penalty (as the method of ensuring of the obligation fulfillment and measure of the civil-legal liability).
Key words: penalty, kinds of ensuring of the obligations fulfillment, provision of the contract, measure of liability, method of protection.
Неустойка в ст. 546 ГК Украины (далее — ГК) <1> названа законодателем среди способов обеспечения исполнения обязательств наряду с залогом, задатком, поручительством, гарантией и удержанием. В доктрине гражданского права ее традиционно считают как способом обеспечения исполнения обязательств, так и мерой гражданско-правовой ответственности <2>. ——————————— <1> Так же, как и в ст. 329 ГК Российской Федерации. <2> Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. М.: Статут, 2002. С. 55; Хохлов В. А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти: Волж. ун.-т, 1997. С. 7; Цивiльне право Украiни: Пiдручник: У 2 т. Т. 2 / За заг. ред. В. I. Борисовоi, I. В. Спасибо-Фатеевоi, В. Л. Яроцького. К.: Юрiнком Iнтер, 2004. С. 33; Цивiльне право Украiни: Пiдручник: У 2 кн. Кн. 1 / За ред. О. В. Дзери, Н. С. Кузнецовоi. К.: Юрiнком Iнтер, 2002. С. 662; Иоффе О. С. Избранные труды: В 4 т. Т. III: Обязательственное право. СПб.: Юрид. центр «Пресс», 2004. С. 202; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Кн. первая: Общие положения. 3-е изд., стереотип. М.: Статут, 2001. С. 484.
Целью данной статьи является опровержение распространенного в науке гражданского права мнения о двойственной природе неустойки. Опираясь на результаты современных исследований в области мер гражданско-правовой ответственности, автор, занимаясь в течение длительного времени изучением способов обеспечения исполнения обязательств <3>, выступает против признания за неустойкой двойственной природы («двойной нагрузки»), поскольку неустойке присущи все признаки гражданско-правовой ответственности, а основной признак способов обеспечения исполнения обязательств — наличие источника исполнения нарушенного обязательства, за счет которого кредитору предоставляется исполнение в порядке защиты, — у нее отсутствует. ——————————— <3> Пучковская И. И. Залог недвижимости способ обеспечения исполнения обязательств: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 // Национальная юридическая академия Украины. Харьков, 1995.
Прежде чем обосновать свое мнение, хотелось бы отметить, что отнесение неустойки к способам обеспечения исполнения обязательств в теории гражданского права никогда не поддавалось сомнению. Более того, как верно подчеркивается в литературе, неустойка всегда считалась одним из наиболее распространенных и наиболее популярных способов обеспечения исполнения обязательства <4>. ——————————— <4> Цивiльне право Украiни: Пiдручник: У 2 кн. / О. В. Дзера (керiвник авт. кол.), Д. В. Боброва, А. С. Довгерт та iн.; За ред. О. В. Дзери, Н. С. Кузнецовоi. Кн. 1. К.: Юрiнком Iнтер, 2002. С. 662.
Осуществленное О. С. Иоффе деление способов обеспечения исполнения обязательств на такие, которые являются мерами гражданско-правовой ответственности (неустойка, задаток), и такие, которые ими не выступают (залог, поручительство, гарантия) <5>, и закрепление в законодательстве положений о неустойке как в гл. 23 ГК «Обеспечение исполнения обязательств», так и в гл. 25 ГК «Ответственность за нарушение обязательств» составили основу теории двойственной природы неустойки, которая сегодня является господствующей в науке гражданского права. Так, предлагается различать неустойку как способ обеспечения исполнения обязательства, который устанавливается с целью обеспечения исполнения определенного договора, и взыскание неустойки как меру гражданско-правовой ответственности, что имеет место при нарушении должником обеспеченного договора. ——————————— <5> Иоффе О. С. Избранные труды: В 4 т. Т. III: Обязательственное право. СПб.: Юридический центр «Пресс», 2004. С. 202.
С точки зрения двойственной природы неустойки последняя устанавливается как способ обеспечения исполнения обязательства и выполняет стимулирующую функцию, поскольку стимулирует должника к надлежащему исполнению обеспеченного ею договорного обязательства. Если же установление неустойки не достигло своей цели и обязательство все же было нарушено должником, то речь идет уже о привлечении виновного должника к гражданско-правовой ответственности и соответственно о взыскании неустойки. При этом, рассматривая неустойку как меру ответственности, исследователи подчеркивают ее штрафной и компенсационный характер, который присущ всем мерам гражданско-правовой ответственности, а о стимулирующей функции последних не упоминают. Посмотрим, чем же обосновывается двойственная природа неустойки, выяснив, что обозначает неустойка как мера ответственности и неустойка как способ обеспечения исполнения обязательства. Согласно понятию неустойки, закрепленному в ст. 549 ГК, неустойкой является денежная сумма или иное имущество, которое должник обязан передать кредитору в случае нарушения должником обязательства. Таким образом, если должник нарушит обязательство, то кредитор имеет право взыскать с него определенную денежную сумму или требовать передачи определенного имущества. А для должника соответственно передача этого имущества или этой суммы является обязанностью, которая характеризуется как дополнительная имущественная обязанность наряду с основной обязанностью — исполнить нарушенное обязательство. Проявляет ли себя неустойка еще каким-то образом? Нет, не проявляет. Если обязательство не будет нарушено, то права на взыскание неустойки кредитор иметь не будет. У кредитора есть лишь потенциальное право на взыскание неустойки, если она была предусмотрена на случай нарушения обязательства договором или законом и реализация этого права непосредственно связана с фактом нарушения обязательства. Взыскание неустойки возможно только в случае нарушения обязательства должником при наличии вины последнего, что свидетельствует в пользу признания неустойки мерой гражданско-правовой ответственности. Поясняя двойственную природу неустойки, О. Отраднова пишет: «С момента достижения сторонами договоренности о неустойке или подписания договора, который обеспечивается законной неустойкой, и до момента нарушения обязательства неустойка выступает способом обеспечения исполнения обязательства. После нарушения обязательства, т. е. в случае невыполнения неустойкой обеспечительной функции, она трансформируется в меру гражданско-правовой ответственности» <6>. Б. М. Гонгало, подчеркнув, что «чрезвычайно широко распространена точка зрения, в соответствии с которой неустойка есть одновременно и способ обеспечения обязательств, и мера гражданско-правовой ответственности», считает необходимым различать «неустойку как способ обеспечения исполнения обязательства и взыскание неустойки как меру ответственности. Наличие неустойки в законе или договоре стимулирует должника к исполнению своих обязанностей под страхом того, что в случае нарушения обязательства произойдет взыскание неустойки, т. е. наступит ответственность… Очевидно, когда говорится о стимулирующей функции, то речь идет о неустойке как способе обеспечения исполнения обязательства. Если же в качестве назначения неустойки указывается компенсация потерь кредитора, то имеется в виду взыскание неустойки, т. е. гражданско-правовая ответственность» <7>. А. Г. Карапетов, указав, что даже после нарушения неустойка в виде пеней, начисляясь на простроченный долг, стимулирует к скорейшему погашению долга, а следовательно, продолжает играть обеспечительную роль <8>, считает, что неустойка является способом обеспечения исполнения обязательства не только до нарушения обязательства должником, но и до ее уплаты кредитору, одновременно выступая и мерой гражданско-правовой ответственности <9>. ——————————— <6> Отраднова О. О. Неустойка в цивiльному правi: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Киiв, 2002. С. 3. <7> Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. М.: Статут, 2002. С. 54 — 55. <8> Карапетов А. Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2005. С. 61. <9> Там же. С. 60, 65.
Из приведенных высказываний можно сделать важный для данного исследования вывод: во-первых, специалисты в области способов обеспечения исполнения обязательств обеспечительной функцией последних признают стимулирующую функцию и считают ее необходимой и достаточной для характеристики определенной меры, в частности неустойки, в качестве способа обеспечения исполнения обязательства; во-вторых, допускают, что неустойка как мера ответственности не выполняет стимулирующей функции. По мнению автора, с таким выводом, учитывая современные достижения цивилистической науки в области мер гражданско-правовой ответственности и способов обеспечения исполнения обязательств, согласиться нельзя. Обобщив мнения исследователей о выполняемых мерами гражданско-правовой ответственности и способами обеспечения исполнения обязательств функциях, автор убедилась, что, несмотря на разные названия функций и их количество, как мерами ответственности, так и способами обеспечения исполнения обязательств осуществляется стимулирование должника с целью надлежащего исполнения обязательства, а в случае его нарушения — защита прав кредитора. И способами обеспечения исполнения обязательства, и мерами гражданско-правовой ответственности осуществляется стимулирующая и защитная функции. При этом, учитывая, что названные меры реализуются в связи с нарушением обязательства, т. е. проявляют себя именно как способы защиты прав кредитора, основной функцией как первых, так и вторых должна быть названа функция защитная. Применительно к мерам ответственности данная функция определяется исследователями как восстановительная (компенсационная) <10>; компенсационная <11>; компенсационно-восстановительная <12>. Исполнение данной функции мерами ответственности осуществляется путем возложения на ответственное лицо дополнительной (или новой) имущественной обязанности, которая по своему содержанию не совпадает с той невыполненной обязанностью, нарушение которой повлекло ответственность должника. О. С. Иоффе, поясняя содержание ответственности, писал, что она должна выражаться в каком-то дополнительном бремени, тем самым вызывая для нарушителя определенные отрицательные последствия, например обязанности помимо исполнения нарушенного договора возместить причиненные неисполнением убытки <13>. Таким образом, наличие дополнительной имущественной обязанности, вызванной нарушением договора, — по возмещению убытков, уплате неустойки — выделяет реализацию мер гражданско-правовой ответственности среди иных последствий нарушения договора. Возлагается данная обязанность на нарушителя при наличии его вины, а взыскание в пользу кредитора обозначает восстановление нарушенной имущественной сферы последнего. ——————————— <10> Канзафарова I. С. Теорiя цивiльно-правовоi вiдповiдальностi: Монографiя. Одеса: Астропринт, 2006. С. 131 — 132. <11> Луць В. В. Контракти у пiдприемницькiй дiяльностi: Навчальний посiбник. 2-е вид., стер. К.: Юрiнком Iнтер, 2001. С. 68; Примак В. Д. Цивiльно-правова вiдповiдальнiсть юридичних осiб: Монографiя. К.: Юрiнком Iнтер, 2007. С. 87. <12> Там же. С. 68. <13> Иоффе О. С. Указ. соч. С. 141.
Стимулирующая же роль неустойки пассивна. Она стимулирует должника к надлежащему исполнению обязательства самим фактом своего существования. Недаром О. С. Иоффе, указав, что «неустойка предназначена для стимулирования реального исполнения обязательства», подчеркивает, что «такую же функцию выполняет и обязанность по возмещению убытков» <14>. Таким образом, сам факт существования мер гражданско-правовой ответственности стимулирует должника к надлежащему исполнению обязательства, и стимулирует тем, что последние «сработают» в случае нарушения, возлагая на должника дополнительную имущественную обязанность. Нежелание нести дополнительные расходы в виде возмещения убытков, уплаты неустойки, потери задатка и стимулирует лицо к соответствующему поведению. Именно поэтому за мерами ответственности, бесспорно, признана стимулирующая (превентивная) функция <15>. ——————————— <14> Там же. С. 210. <15> Гражданское право: Учебник. Ч. I. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: Проспект, 1997. С. 525; Иоффе О. С. Избранные труды: В 4 т. Т. I: Правоотношение по советскому гражданскому праву. Ответственность по советскому гражданскому праву. СПб.: Юрид. центр «Пресс», 2003. С. 206 — 208.
При характеристике обеспечений защитная функция называется исследователями восстановительно-компенсационной <16>, обеспечительной <17>, компенсационной <18>, защитной <19>. ——————————— <16> Хохлов В. А. Обеспечение исполнения обязательств: Учеб. пос. Самара: Самарск. гос. экон. акад., 1997. С. 237. <17> Кiзлова О. С. Застава в цивiльному правi Украiни (концептуальнi засади та правова природа): Автореф. дис. … д-ра юрид. наук: 12.00.03. Одеса, 2011. С. 7. <18> Константинова В. С. Гражданско-правовое обеспечение исполнения хозяйственных обязательств: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Свердловск, 1989. С. 18, 19. <19> Латынцев А. В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М.: Лекс-Книга, 2002. С. 7; Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. М.: Статут, 2002. С. 9.
Исполнение данной функции осуществляется способами обеспечения исполнения обязательств путем предоставления кредитору исполнения нарушенного обязательства благодаря специально созданному для этой цели источнику исполнения нарушенного обязательства. Таким источником может выступать как определенное имущество (при залоге, удержании), так и обязанность третьего лица исполнить обязательство должника (при поручительстве, гарантии). Создается данный источник должником (за счет должника) по требованию кредитора в размере, который равен или превышает размер требования кредитора по обеспеченному обязательству. Наличие источника исполнения нарушенного обязательства позволяет способам обеспечения исполнения обязательств «гарантировать» кредитору исполнение договора: как надлежащее, осуществляя стимулирующее воздействие на должника, а когда не получилось — в порядке защиты нарушенных прав кредитора, что является их предназначением. Нетрадиционный взгляд на способы обеспечения исполнения обязательства как на способы защиты прав кредитора в договорном обязательстве позволил автору прийти к выводу о единой направленности данных мер с мерами гражданско-правовой ответственности, подчеркивая их стимулирующую функцию и имущественное содержание, но акцентируя внимание на особенностях осуществления данными мерами защитной функции. Возвращаясь к теории двойственной природы неустойки, посмотрим, что позволяет сомневаться в выполнении неустойкой как мерой гражданско-правовой ответственности стимулирующей функции. Автор не видит причин для сомнений. Ведь если неустойка является мерой ответственности, а последняя выполняет стимулирующую функцию, то логичным будет вывод о выполнении неустойкой стимулирующей функции. Какова же роль неустойки как одного из способов обеспечения исполнения обязательства согласно теории двойственной природы неустойки? Какую особенную стимулирующую функцию выполняет неустойка как способ обеспечения исполнения обязательства, если, будучи мерой гражданско-правовой ответственности, она стимулирующую функцию выполняет? Ответа на этот вопрос мы не найдем. И это закономерно, ведь неустойка проявляет себя путем осуществления не стимулирующей, а защитной функции, поскольку реализуется в связи с нарушением обязательства, а тогда она — мера гражданско-правовой ответственности. Неустойка как способ обеспечения исполнения обязательства согласно теории двойственной природы неустойки прекращает свое действие после нарушения обязательства. По мнению автора, такое объяснение не может считаться удовлетворительным. С позиции признания двойственной природы неустойки предназначение института способов обеспечения исполнения обязательств, мягко говоря, является непонятным. Ведь если неустойка-обеспечение прекращается при нарушении договорного обязательства должником, то для чего нужно такое обеспечение? И вообще, каким образом неустойка проявляет себя как способ обеспечения исполнения обязательства исключительно стимулированием должника к надлежащему исполнению обязательства, если стимулирующая функция выполняется неустойкой-ответственностью самой угрозой ее реализации в случае нарушения обязательства? Другими словами, где же место неустойки-обеспечения? По убеждению автора, неустойки-обеспечения не существует. Признание исследователями неустойки и способом обеспечения исполнения обязательства, и мерой ответственности подтверждает тождественное предназначение института мер гражданско-правовой ответственности и способов обеспечения исполнения обязательства. Если посмотреть на проявление (реализацию) данных мер и ее основание, то становится понятно, почему они близки до смешения. Меры гражданско-правовой ответственности и способы обеспечения исполнения обязательств реализуются только при нарушении договора и исключительно в интересах кредитора, выступая способами защиты прав кредитора. Стимулирующая же функция мер ответственности и способов обеспечения проявляет себя пассивно — само установление данных мер стимулирует должника и соответственно не может выступать критерием их размежевания. Исследователями всегда подчеркивается, что установление неустойки стимулирует должника к надлежащему исполнению обязательства. И это действительно так. Но для того, чтобы сделать вывод, осуществляется ли стимулирование неустойкой как способом обеспечения исполнения обязательства или же как мерой гражданско-правовой ответственности, необходимо рассмотреть механизм действия неустойки на случай, когда стимулирование должника не привело к надлежащему исполнению обязательства. Не может осуществлять стимулирования должника к надлежащему исполнению обязательства мера, которая при нарушении обязательства никак не проявляет себя, т. е. не будет реализована. Разграничить способы обеспечения исполнения обязательства и меры ответственности возможно лишь путем исследования проявления последними защитной функции. Если меры ответственности возлагают на должника дополнительную имущественную обязанность — уплатить неустойку, возместить убытки наряду с основной обязанностью — исполнить нарушенное обязательство, наказывая должника за виновное нарушение договора, то способы обеспечения исполнения обязательства предоставляют кредитору исполнение нарушенного обязательства за счет специально созданного для этого источника исполнения нарушенного обязательства (определенное имущество или обязанность определенного лица исполнить обязательство должника) независимо от вины должника в нарушении обязательства. Очевидно, что неустойка не предусматривает создания источника исполнения нарушенного обязательства, за счет которого будет осуществлена защита прав кредитора. Механизм действия неустойки — это механизм действия гражданско-правовой ответственности. Неустойка — это штраф, который, выступая имущественным наказанием для должника, частично компенсирует потери кредитора, вызванные нарушением обязательства. С момента установления неустойки и до ее уплаты (взыскания) неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности, которая применяется исключительно при нарушении договорного обязательства. Учитывая, что неустойке присущи все черты гражданско-правовой ответственности и у нее отсутствует основной признак способов обеспечения исполнения обязательства — наличие источника исполнения нарушенного обязательства, последняя не может быть причислена к способам обеспечения исполнения обязательства и соответственно не имеет двойственной природы. Природа неустойки — это природа гражданско-правовой ответственности, мерой (формой) которой она и является. Данный вывод никоим образом не уменьшает значения неустойки как в теории, так и на практике, поскольку не меняет сущности данной меры — обязанности должника передать кредитору денежную сумму или имущество в случае нарушения обязательства (ч. 1 ст. 549 ГК РФ). При этом позволяет увидеть различие между способами обеспечения исполнения обязательства и мерами гражданско-правовой ответственности как институтами, предназначенными для защиты прав кредитора в договорном обязательстве.
