(Новикова А. А.) («Законы России: опыт, анализ, практика», 2011, N 2)
НЕДЕНЕЖНАЯ НЕУСТОЙКА: ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРАКТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ
А. А. НОВИКОВА
Новикова Анна Алексеевна, кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса Российской правовой академии Минюста России.
В статье предпринята попытка определить природу неденежной неустойки и ее место в системе способов обеспечения исполнения обязательств, а также предложены решения некоторых проблем, с которыми стороны могут столкнуться на практике, выбрав этот способ обеспечения.
Ключевые слова: обеспечение исполнения обязательств; неустойка; неустойка в неденежной форме; вещная неустойка; товарная неустойка; уменьшение неустойки судом; исполнение обязательства в натуре.
Non-monetary penalty: theoretical and practical problems of use A. A. Novikova
Novikova Anna Alekseevna, Candidate of Laws, associate professor of the entrepreneurial and civil law and arbitration process department of the Russian academy of law under the Ministry of Justice of the Russian Federation.
It this article we made an attempt to identify the nature of non-monetary penalty and its place in the system of means of security for obligations. Also we have suggested solutions for some problems, which parties of the contract may face in practice, if they have chosen this way of security for obligations.
Key words: securing of obligations’ execution; penalty; penalty in a non-monetary form; property penalty; commodity penalty; reduction of penalty by court; fulfillment of an obligation in kind.
Гражданский кодекс РФ оставляет открытым перечень способов обеспечения исполнения обязательств (п. 1 ст. 329). Это дает довольно большую свободу сторонам договорного обязательства в обеспечении его надлежащего исполнения. Общая финансовая нестабильность и неплатежи, вызванные банальным отсутствием у должников свободных денежных средств, заставляют кредиторов искать новые способы стимулирования к исполнению. В коммерческих отношениях таким способом может стать неустойка, выраженная в неденежной форме. Ее также называют вещной, или товарной. В этой статье предпринята попытка определить природу неденежной неустойки, ее место в системе способов обеспечения исполнения обязательств, а также предложены решения некоторых проблем, с которыми стороны могут столкнуться на практике, выбрав этот способ обеспечения.
Понятие и правовая природа неденежной неустойки
В самом словосочетании «вещная неустойка» выражается отличие данного способа обеспечения от неустойки, которая предусмотрена действующим гражданским законодательством. Состоит оно в том, что традиционная неустойка взимается в деньгах, а вещная (товарная) неустойка выражается в неденежном эквиваленте. Соответственно товарная (вещная) неустойка — это определенный договором товар (вещь), который должник обязан передать кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (в том числе в случае просрочки исполнения). В доктрине сложилось устойчивое мнение о том, что по действующему праву неденежная неустойка не является неустойкой в смысле ст. 330 ГК РФ, так как из ее текста следует, что неустойкой признается только денежная сумма <1>. Вместе с тем в законе содержится открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств, поэтому никаких принципиальных теоретических препятствий для использования товарной неустойки нет. Свобода договора, предоставляемая участникам гражданского оборота, подразумевает в том числе и свободу определения мер гражданско-правовой ответственности <2>. Поэтому следует признать, что товарная неустойка — это условный термин, в котором слово «неустойка» не подменяет природы традиционной неустойки, выраженной в деньгах. В остальном товарная неустойка полностью соответствует признакам способа обеспечения обязательств. Она устанавливается по соглашению сторон до нарушения основного обязательства и предусматривает имущественные последствия, наделяя кредитора правом получить определенные товары в качестве дополнительной меры за нарушение обязательства. А что касается наименования, то, как верно отмечает Б. М. Гонгало, оно весьма условно: «Ассоциативность мышления ведет к тому, что «изобретаемые» способы обеспечения обычно именуются аналогично чему-то уже имеющемуся в законодательстве (например, фидуциарный залог, условная продажа и т. п.)» <3>. ——————————— <1> См.: Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2004. С. 48; Карапетов А. Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2005; Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. 1996. N 5. С. 18 и др. <2> См.: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. М.: Юрайт, 2009. С. 753. <3> См.: Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М.: Статут, 2004. С. 48.
Такой способ названия непоименованных способов обеспечения привлекателен тем, что хоть как-то отражает суть предлагаемого института, хотя и влечет неизбежное сравнение с имеющимся аналогом и в итоге приводит к выводу, что поскольку новый способ не укладывается в модель, очерченную нормой права, применять его недопустимо. Поэтому при попытке выяснить сущность явления лучше брать за основу не его наименование, которое может быть не вполне удачным и отличается известной долей условности. Ведь в конечном итоге окончательная сущность неустойки состоит не в том, в чем она выражается, а в том порядке, в котором она начисляется и взыскивается. А чтобы исключить риск признания данного условия ничтожным в силу противоречия ст. 330 Гражданского кодекса РФ, нужно просто избегать употребления терминов «неустойка», «пени», «штраф» в соответствующих пунктах договора. Достаточно написать, что в случае нарушения такого-то обязательства нарушившая сторона передает контрагенту определенное имущество. Несмотря на господствующее в литературе признание товарной неустойки в качестве самостоятельного способа обеспечения, суды долгое время не признавали подобного способа обеспечения обязательств. Между тем наблюдение за товарным оборотом позволяет сделать вывод о том, что участники хозяйственной деятельности не спешат полностью отказаться от идеи применения товарной неустойки в договорной практике <4>. Это легко объяснимо: вещная неустойка выгодна как стороне, допустившей нарушение, так и ее контрагенту, если у последнего нет свободных денежных средств. Например, компания-нарушитель производит продукцию, которую контрагент использует в своей производственной деятельности в качестве сырья или может реализовать в ходе торгово-закупочной деятельности. Очевидно, что поставщику проще передать «лишнее» количество товара, чем расплатиться деньгами, а покупателю выгоднее, пусть и с опозданием, получить большее количество необходимого товара, чем затевать судебный спор о взыскании денежной компенсации. В любом случае при отсутствии денежных ресурсов вещная неустойка позволяет получить хотя бы какое-то реальное возмещение за нарушение обязательства. ——————————— <4> См.: Бевзенко Р. С. Неустойка, выраженная в неденежной форме // Законодательство. 2006. N 6.
Подходы судов к неустойке, выраженной в неденежной форме
Несмотря на очевидное удобство для сторон, данный способ обеспечения не получил широкого распространения ни раньше, когда он был разрешен законодательством (ст. 141 ГК РСФСР 1922 г.), ни сейчас. Видный отечественный юрист К. А. Граве отмечал, что ни в судебной, ни в арбитражной практике не удалось обнаружить ни одного случая, когда неустойка была бы установлена в качестве иной имущественной ценности, чем деньги. Единственный известный случай, касавшийся сделок по товарообмену, имел место в практике Высшей Арбитражной Комиссии при СТО: истец, купивший у ответчика автомобиль, уплатив за него 308 пудов сахара-рафинада, требовал возместить задаток, переданный им при заключении договора, в размере 154 пудов и уплатить неустойку в размере полученного задатка <5>. ——————————— <5> См.: Граве К. А. Договорная неустойка в советском праве. М.: Юрид. литература, 1950. С. 53 — 54. Цит. по: Гришин Д. А. Неустойка: теория, практика, законодательство. М.: Статут, 2005. С. 116.
В современной арбитражной практике можно найти небольшое количество примеров дел о взыскании вещной неустойки. В основном они относятся к периоду, когда в хозяйственном обороте были распространены так называемые бартерные отношения (договоры мены). Причем изначально позиция судов складывалась против этого вида обеспечения. Некоторые суды отказывали во взыскании пени или штрафов, выраженных в натуральном выражении, на том основании, что предметом неустойки могут быть только деньги (ст. 330 ГК РФ). Так, в Постановлении от 5 октября 2000 г. Федеральный арбитражный суд Поволжского округа прямо указал, что неустойка может представлять собой только денежную сумму, поэтому условия об уплате пени путем передачи сельхозпродукции «являются ничтожными как противоречащие закону» <6>. Сомнения в правомерности товарной неустойки выражены также в Постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 21 ноября 2000 г. по делу N А72-2927/2000-Ск208 <7>. Особый интерес представляет позиция Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 августа 1999 г. по делу N 1330 <8>. Суд, посчитав ничтожным условие о неденежной неустойке, отверг также довод истца о том, что в договоре был установлен не поименованный, но допустимый согласно п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса способ обеспечения. Суд посчитал, что в данном случае имелась в виду именно неустойка, а не иной способ обеспечения. Как отмечают некоторые авторы, «стереотип восприятия неустойки как денежной суммы прочно занял свое место в сознании хозяйствующих субъектов» <9>. ——————————— <6> СПС «КонсультантПлюс». <7> СПС «КонсультантПлюс». <8> СПС «КонсультантПлюс». <9> См.: Комиссарова Е. Г., Торкин Д. А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. М.: Аспект Пресс, 2008. С. 125.
Справедливости ради следует отметить, что позднее в судебной практике появились дела с другим подходом. Так, тот же Федеральный арбитражный суд Поволжского округа взыскал «неустойку в натуральном выражении» без каких-либо сомнений в ее законности <10>. Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа тоже счел, что вещная неустойка сама по себе не противоречит закону и основывается на п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса <11>. По условиям договора, из которого возник спор, в случае просрочки поставки пшеницы ее количество увеличивалось на 30% ежегодно. Ответчик пытался оспорить это условие как противоречащее ст. 330 Гражданского кодекса, однако суд отверг данный довод. Правда, он все-таки отменил решение нижестоящей инстанции о взыскании дополнительных 30% пшеницы, но по другим причинам. Ответчик не представил расчета взыскиваемого объема пшеницы (не указал, за какой период просрочки предъявлено требование в этой части и от какого объема неисполнения рассчитано 30-процентное ежегодное увеличение подлежащей поставке пшеницы). ——————————— <10> См.: Постановление Федерального арбитражного суда ПО от 18 сентября 2001 г. по делу N 3559/01-2 // СПС «КонсультантПлюс». <11> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22 апреля 2002 г. по делу N Ф08-1203/2002 // СПС «КонсультантПлюс».
Такая тенденция арбитражной практики говорит о том, что представления о незаконности вещной неустойки устарели. Современная судебная практика свидетельствует о том, что суды также воспринимают ее как иной способ обеспечения, не поименованный в Гражданском кодексе РФ.
Предмет вещной неустойки
Поскольку никаких специальных правил в законодательстве нет, предметом неденежной неустойки в торговых отношениях целесообразно признать товар, т. е. оборотоспособные, движимые, родовые вещи, обладающие свойством заменяемости. Если исходить из того, что оптимальной сферой применения данного способа является договор поставки, когда поставщик товара за допущенную просрочку будет уплачивать покупателю не денежную сумму, а допоставит большее количество товара в следующем периоде, то данное утверждение верно. Хотя нет никаких ограничений в том, чтобы предусмотреть в договоре в качестве неустойки передачу какой-либо индивидуально-определенной вещи, в том числе недвижимого имущества, работ или услуг <12>. Как верно отмечает Р. С. Бевзенко, понятие «товар» не является эквивалентом понятия «родовая вещь» или «движимая вещь», так как оно выражает хозяйственное назначение вещи, не определяя ее юридической характеристики <13>. В частности, законодательство прямо допускает неустойку в виде бесплатного оказания дополнительных услуг за нарушение медицинским учреждением сроков исполнения услуг <14>. ——————————— <12> См., например: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. М.: Юрайт, 2009. С. 755. <13> См.: Бевзенко Р. С. Указ. соч. <14> См.: пункт 17 Правил предоставления платных медицинских услуг населению медицинскими учреждениями, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13 января 1996 г. N 27 // СПС «КонсультантПлюс».
Вместе с тем в доктрине высказывается мнение о том, что принудительное исполнение подобных условий в отношении индивидуальных вещей по сравнению с родовыми является затруднительным <15>. Данный довод вряд ли можно считать верным. Дело в том, что анализ арбитражной практики свидетельствует о том, что при понуждении должника к выдаче родовых вещей суды также требуют от истца доказать, что данные вещи имеются в наличии у ответчика <16>. И в случае недоказанности наличия таких родовых вещей у ответчика суды считают, что это свидетельствует об отсутствии реальной возможности исполнить обязательство по их передаче <17>. В связи с этим для понуждения к уплате товарной неустойки не принципиально, в виде родовых или индивидуально-определенных вещей она была закреплена в договоре. ——————————— <15> См.: Карапетов А. Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2005; Гришин Д. А. Указ. соч. С. 117. <16> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 23 апреля 1996 г. N 7861/95 // Вестник ВАС РФ. 1996. N 7. <17> См., например: Постановления Федеральных арбитражных судов Волго-Вятского округа от 10 ноября 2000 г. N А31-2103/2; Московского округа от 31 октября 2006 г., 8 ноября 2006 г. N КГ-А40/10243-06; Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2009 г. N 05АП-2077/2008 по делу N А24-2163/2008 и др.
В связи с отсутствием специальных правил в законодательстве стороны могут выбрать любую модель начисления неденежной неустойки. В частности, это может быть модель штрафа, когда сторона, нарушившая обязательство, обязана передать конкретное количество вещей. Например, поставщик, просрочивший отгрузку товара, обязан передать покупателю в качестве штрафа дополнительно 20% от общего количества поставляемого по договору товара. Другой вариант неустойки — по модели пени, когда определенное количество вещей полагается за каждый день (или иной временной период) просрочки исполнения основного обязательства. То есть конечное количество можно определить только на день исполнения основного обязательства. Следует отметить, что соглашение о товарной неустойке в виде индивидуальной вещи позволяет взыскивать ее только по модели штрафа, т. е. должник единовременно передает кредитору указанное в договоре имущество в качестве неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение своего обязательства. Родовые вещи могут взыскиваться как по модели штрафа, так и по модели пени. В договоре может быть предусмотрено определенное количество родовых вещей, которые будут переданы кредитору единовременно, либо такие вещи будут передаваться в определенном в договоре количестве за каждый день просрочки. Когда товарная неустойка предусмотрена в договоре по модели штрафа, это наводит некоторых авторов на мысль о том, что она становится ближе по своей природе к отступному <18>: по соглашению сторон определенное имущество передается взамен исполнения (ст. 409 ГК РФ). Но это верно только в том случае, когда передача такой неустойки прекращает обязательства сторон. Если намерения прекратить договорные отношения не было, то вопрос о сходстве с отступным снимается сам собой. Если неисправный поставщик обязан по договору поставить дополнительные товары наряду с недопоставленными, то такое соглашение представляет собой меру ответственности и отступным не является <19>. Таким образом, в том случае, когда кредитор рассчитывает, что после уплаты товарной неустойки его отношения с должником будут продолжаться, можно говорить о способе обеспечения исполнения обязательств. ——————————— <18> См.: Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М.: Статут, 2004. С. 101. <19> См.: Комиссарова Е. Г., Торкин Д. А. Указ. соч. С. 123.
Возможность уменьшения вещной неустойки судом
Одним из основных доводов для сторон при выборе неденежной неустойки является надежда на то, что она не будет уменьшена судом. Логика сводится к следующему. Если товарную неустойку рассматривать как непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств, то правила ст. 333 Гражданского кодекса РФ о возможности уменьшения ее размера применяться не должны. Ведь термин «неустойка» используется лишь условно, чтобы подчеркнуть, что кредитор в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения получит в качестве компенсации не деньги, а какое-то имущество, указанное в договоре. Судя по тому, что к непоименованным способам обеспечения ст. 333 Гражданского кодекса РФ не применяется, то и тут она работать не должна. Это дает значительное преимущество для кредитора, поскольку представляет собой реальную гарантию как исполнения, так и возмещения. Однако на практике эта позиция не оправдывается. Суд все равно может уменьшить размер неустойки по аналогии закона (ст. 6 ГК РФ). Юридически условие договора о товарной неустойке представляет собой ответственность, предусмотренную договором, не в денежной, а в натуральной форме. Исходя из сказанного, терминология не является решающим фактором для определения правовой природы правоотношения и его юридической квалификации. Поэтому нет препятствий для того, чтобы суд по аналогии применил нормы об обычной неустойке, в том числе в части уменьшения ее размера. В арбитражной практике есть пример, когда суд счел возможным по ходатайству ответчика снизить вещную неустойку до величины основного долга в натуральном выражении <20>. ——————————— <20> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 31 января 2002 г. по делу N А57-3563/01-2 // СПС «КонсультантПлюс».
Если неустойка выражена в вещах, определенных родовыми признаками, то ее снижение означает только уменьшение их количества. Но если предметом неустойки является индивидуально-определенная вещь и договор не предусматривает возможности ее замены на денежную компенсацию, то явная несоразмерность стоимости данного имущества последствиям нарушения обязательства может привести к полному отказу во взыскании такой неустойки <21>. ——————————— <21> См.: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. М.: Юрайт, 2009. С. 758.
Проблема взыскания вещной неустойки и ее решение
Следует отметить важный аспект, который снижает привлекательность вещной неустойки. От контрагента, нарушившего основное обязательство и отказывающегося добровольно передать предмет вещной неустойки, в суде можно требовать передачи данного имущества в качестве исполнения обязательства в натуре (ст. 12 ГК РФ). Трудность в том, что в подобных спорах (например, об обязании поставщика исполнить обязательство по поставке товара в натуре) суды зачастую требуют от истцов доказательств фактического наличия спорного имущества у ответчика <22> и обязывают ответчика передать соответствующее имущество при наличии вышеуказанных доказательств <23>. Но нельзя сказать, что этот подход в судебной практике однозначно превалирует. Немало и таких примеров, когда суды обязывали поставщиков исполнить обязанность по передаче товара, не требуя доказательств его фактического наличия <24>. ——————————— <22> См.: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2006 г. по делу N 17АП-1299/2006-ГК // СПС «КонсультантПлюс». <23> См.: Постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 5 марта 2009 г. по делу N А57-13721/2008, от 31 января 2002 г. по делу N А57-3563/01-2 // СПС «КонсультантПлюс». <24> См.: Постановления Федеральных арбитражных судов Волго-Вятского округа от 28 декабря 2005 г. по делу N А43-6490/2005-4-144, Поволжского округа от 23 марта 2007 г. по делу N А12-15703/06-С32 // СПС «КонсультантПлюс».
В случаях, когда нарушитель отказывается передавать неустойку добровольно, контрагенту надежнее требовать в суде денежной компенсации. Поэтому на случай конфликтных ситуаций вещную неустойку лучше предусматривать в договоре в качестве альтернативного способа обеспечения наряду с денежной неустойкой. Право выбора между этими двумя вариантами можно предоставить как стороне, нарушившей обязательство, так и ее контрагенту. В любом случае это повысит шансы последнего на реальную компенсацию за нарушение договора. Если нарушитель откажется передать имущество, то в суде его контрагент может предъявить иск о взыскании денежной неустойки.
Библиографический список
1. Бевзенко Р. С. Неустойка, выраженная в неденежной форме // Законодательство. 2006. N 6. 2. Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002. 3. Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М.: Статут, 2004. 4. Граве К. А. Договорная неустойка в советском праве. М.: Юрид. литература, 1950. 5. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. М.: Юрайт, 2009. 6. Гришин Д. А. Неустойка: теория, практика, законодательство. М.: Статут, 2005. 7. Карапетов А. Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2005. 8. Комиссарова Е. Г., Торкин Д. А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. М.: Аспект Пресс, 2008. 9. Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. 1996. N 5.
