Нередко работник, реализовавший свое право на ежегодный оплачиваемый отпуск в отсутствие согласия на это другой стороны трудового договора, оформленного в виде приказа или заветной резолюции на заявлении, оказывается перед лицом неприятной неожиданности — увольнения за прогул. В каких случаях такой шаг работодателя будет правомерным, а когда внесение в трудовую книжку работника дискредитирующей записи «обосновывается» неверно истолкованными предписаниями законодателя и разъяснениями Пленума ВС РФ?
Прогулом не считать
Пленум ВС РФ, ориентируя суды по вопросам применения трудового законодательства, разъяснил, что увольнение работника по подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за прогул может быть произведено, в частности, за «самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный)». При этом не будет являться прогулом «использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя» (подп. «д» п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).
Таким образом, уход работника в ежегодный оплачиваемый отпуск вопреки воле работодателя не должен рассматриваться в качестве прогула, если соблюдены два условия:
— работник имел право на использование такого отпуска;
— время, когда он фактически использовал отпуск, было определено в установленном законом порядке, а потому не могло зависеть от усмотрения работодателя.
Установление наличия или отсутствия у работника права на использование ежегодного оплачиваемого отпуска больших затруднений обычно не вызывает. Но в каких случаях можно считать время использования этого отпуска определенным и не подлежащим изменению по усмотрению работодателя? К сожалению, действующее трудовое законодательство не содержит исчерпывающего ответа на этот вопрос — далеко не любой конкретной ситуации может быть дана однозначная правовая оценка. Это не может не отражаться и на предсказуемости исхода трудовых споров, возникающих по соответствующим поводам.
График — всему голова
Определенность в вопросе о времени ухода конкретного работника в ежегодный оплачиваемый отпуск в предстоящем году имеет важное значение для обеих сторон трудового договора: работодателю она позволяет своевременно перераспределить трудовые ресурсы и не допустить «оголения» соответствующего участка работы, а работнику, не предполагающему проводить весь отпуск дома у экрана телевизора, — вовремя позаботиться обо всем необходимом (например, приобрести путевку в санаторий, забронировать билеты, согласовать поездку с возможными попутчиками и т. д.).
Основную роль в регулировании вопроса о распределении между работниками времени оплачиваемых отпусков ТК РФ отводит графику отпусков. Этот акт локального нормотворчества должен утверждаться работодателем ежегодно, не позднее чем за две недели до наступления календарного года и содержать планируемые даты отпусков работников (ч. 1 ст. 123 ТК РФ). При этом с момента принятия график отпусков становится обязательным для обеих сторон трудового договора (ч. 2 ст. 123 ТК РФ), из чего следует, что переносить зафиксированное в нем время отпуска в одностороннем порядке не вправе ни работодатель, ни работник. Для работника закон предусмотрел несколько оснований, при наличии которых такое требование он вправе выдвинуть, например, когда ему несвоевременно была произведена выплата отпускных или работодатель не уведомил его о времени начала отпуска в установленный законом срок. Но и в этих случаях работодатель обязан перенести время начала отпуска не на дату, определенную работником, а на ту, относительно которой между ними будет достигнуто соглашение (ч. 2 ст. 124 ТК РФ). Для работодателя соответствующие основания в законе и вовсе отсутствуют.
Таким образом, согласно ТК РФ, порядок документального подтверждения времени ежегодного оплачиваемого отпуска работника исчерпывается составлением и утверждением графика отпусков. Другие документы, служащие этой цели, трудовым законодательством не предусмотрены. Уведомление работника о времени начала его отпуска (ч. 3 ст. 123 ТК РФ) предназначено для информирования работника, но не может противоречить графику, являющемуся обязательным для обеих сторон трудового договора. Не упоминаемый в ТК РФ Приказ (распоряжение) о предоставлении отпуска (утв. Постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1) призван зафиксировать соответствующий факт для целей его учета.
Изложенное позволяет сделать вывод о том, что с момента утверждения графика отпусков время использования работником оплачиваемого отпуска не зависит от усмотрения работодателя, а всецело определяется содержанием этого документа, поэтому уход работника в отпуск согласно графику, но в отсутствие специального (дополнительно выраженного) согласия на это другой стороны трудового договора не является основанием для оценки такого поведения как неправомерного.
Между тем увольнение за прогул и при таких обстоятельствах — случай не из ряда вон выходящий. Дело в том, что, по убеждению отдельных работодателей, основанному на неправильном толковании норм трудового законодательства, график отпусков является не более чем декларацией о намерениях — даже при его наличии окончательное решение о времени отпуска работника все равно остается в ведении работодателя, который, если того потребуют интересы производства, может отложить его принятие до лучших времен.
С работодателем, придерживающимся именно таких взглядов, довелось столкнуться Центральному районному суду г. Воронежа, рассматривавшему иск работника об отмене незаконных приказов работодателя и о восстановлении на работе. Вина работника, уволенного за прогулы, сводилась к тому, что он ушел в очередной отпуск согласно утвержденному графику, не дождавшись специального дозволения на это работодателя. При этом работник не появился на рабочем месте и после того, как ему сообщили об отказе в предоставлении отпуска в связи с «производственной необходимостью».
Работник был восстановлен на работе, а работодателю было разъяснено, что «по смыслу положений ТК РФ уход работника в отпуск в строгом соответствии с утвержденным графиком отпусков в отсутствие соответствующего приказа (распоряжения) работодателя о предоставлении такого отпуска… не может… расцениваться как прогул без уважительных причин. В отличие от работодателя, не выполняющего свои обязанности, работник, самостоятельно использующий право на отпуск, соблюдая утвержденный работодателем график отпусков, действует правомерно» (решение Центрального районного суда г. Воронежа от 13.01.2011 N 2-21/11).
Нередко и работники, абсолютизирующие свое право на отпуск и не придающие должного значения требованиям закона к порядку его реализации, не рассматривают фиксацию в графике отпусков конкретной даты его начала и отсутствие консенсуса относительно ее переноса в качестве препятствия к использованию отпуска в другое время, более для них подходящее. Такое поведение работника является неправомерным и может послужить основанием для его увольнения за прогул. При этом уповать на то, что служители Фемиды встанут на его сторону, работнику вряд ли стоит — судебная практика серьезных поводов к тому не дает.
Исключения, подтверждающие правило
В ряде случаев «компетенция» графика отпусков в вопросах распределения времени ежегодных оплачиваемых отпусков между работниками ограничивается: трудовое законодательство либо предусматривает альтернативный период времени, когда работник вправе использовать свой отпуск, либо оперирует таким понятием, как отпуск в удобное для работника время.
В частности, ТК РФ установлено, что совместителям ежегодные оплачиваемые отпуска должны предоставляться одновременно с отпуском по основной работе (ч. 1 ст. 286 ТК РФ). Муж может потребовать предоставления ему ежегодного отпуска в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам (ч. 4 ст. 123 ТК РФ). В приведенных и некоторых других случаях время отпуска работника определяется графиком лишь постольку, поскольку им не выражено желание использовать отпуск в период, указанный в ТК РФ. При этом реализация работником своего права на отпуск в установленный ТК РФ период при отсутствии согласия на это работодателя не может быть основанием для его увольнения за прогул.
В удобное время «догулять» неиспользованные дни ТК РФ дает право работнику, отозванному из отпуска (ч. 2 ст. 125). В этом случае Кодекс явным образом исключает «посредничество» графика: время использования оставшихся дней отпуска всецело зависит от усмотрения работника, и работодателю остается лишь согласиться со сделанным работником выбором. Правда, благодарность работодателя за готовность работника пожертвовать своим отпуском ради интересов производства не всегда бывает безграничной, и судебная практика — наглядное тому подтверждение.
Ленинским районным судом г. Ульяновска был рассмотрен трудовой спор, который возник из-за того, что работодатель отказался предоставить работнику часть отпуска, из которого тот был отозван, в удобное для него время: непосредственно перед увольнением по собственному желанию. Работнику пришлось решать вопрос о времени отпуска самостоятельно, что послужило причиной его увольнения за прогул. Не согласившись с такой оценкой своих действий, работник обратился в суд с иском об изменении формулировки основания увольнения и компенсации морального вреда. Суд подтвердил, что по смыслу ст. 125 ТК РФ работодатель обязан предоставить работнику неиспользованные дни отпуска в любое время, и удовлетворил заявленные требования (решение Ленинского районного суда г. Ульяновска от 11.10.2010 N 2-5317/10).
Предоставление отпуска в удобное для работника время предусматривается и в других случаях. В частности, согласно ст. 267 ТК РФ, он должен предоставляться работникам в возрасте до 18 лет. Право на отпуск в удобное время для соответствующих категорий работников установлено также Федеральными законами от 12.01.1995 N 5-ФЗ «О ветеранах», от 15.05.1991 N 1244-1 «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС» и некоторыми другими. Однако нормативное регулирование в подобных случаях определенностью не отличается.
Предусмотрев право на отпуск в удобное для работника время, законодатель никак не оговорил порядок его реализации, следствием чего явилась невозможность с удовлетворительной степенью точности ответить на вопрос, означает ли это правомочие возможность для работника в любое время потребовать предоставления ему отпуска или оно предполагает только обязанность работодателя зафиксировать удобную для работника дату в графике отпусков. Ввиду такой неопределенности при возникновении спора решение о правомерности поведения работника, ушедшего в ежегодный оплачиваемый отпуск без учета графика, отражающего ранее высказанные им пожелания, и без согласия работодателя, во многом зависит от толкования законодательства, предпочитаемого юрисдикционным органом.
А если графика нет?
При наличии утвержденного графика отпусков отрицательный ответ на вопрос, совершил ли работник прогул, если ушел в отпуск в соответствии с графиком, но вопреки воле работодателя, не должен вызывать сомнений. Однако задача по оценке действий работника переходит в разряд нетривиальных в ситуации, когда в связи с отсутствием у работодателя графика отпусков первое условие выполнить невозможно.
Фактически при таких обстоятельствах образуется правовой вакуум, при котором самостоятельное решение работником вопроса о времени своего отпуска — дело довольно рискованное: перспектива увольнения за прогул вполне реальна, а положительный результат в случае обращения в суд не гарантирован. При неблагоприятном для работника развитии событий ему останется лишь надеяться, что служители Фемиды займут позицию, подобную сформулированной Никольским районным судом Вологодской области, который счел, что «отсутствие в организации графика отпусков следует рассматривать как предоставление работодателем работникам права самостоятельно определить удобное для них время использования отпуска», а «несогласие работодателя со временем отпуска, выбранным работником, при отсутствии графика не является препятствием для реализации права на отпуск» (решение от 13.11.2010 N 2-295/10).
Но и этого может оказаться недостаточно, о чем свидетельствует все то же решение, принятое в итоге не в пользу работника. По мнению Никольского районного суда, для того чтобы обеспечить равенство прав при самостоятельном определении работником времени отпуска, последний должен был предупредить работодателя о времени его начала не позднее чем за две недели, применив по аналогии положения ч. 3 ст. 123 ТК РФ.
Анализ действующего законодательства и судебной практики показывает, что графику отпусков отводится важное место в системе правовой регламентации использования работником ежегодного оплачиваемого отпуска. Вместе с тем нормоположения, регулирующие порядок составления этого документа, а также случаи использования отпуска в удобное для работника время не отличаются должной степенью проработанности. В частности, вполне предсказуемая ситуация — отсутствие графика отпусков — не удостоилась должного внимания законодателя, не предусмотревшего для этого случая адекватных юридических последствий, что позволило бы не допустить правовой неопределенности, чреватой возникновением трудового конфликта. Конечно, неутверждение работодателем в установленный законом срок графика отпусков является правонарушением и влечет административную ответственность, но для эффективного обеспечения предоставленного работнику права на отпуск этого явно недостаточно.
Необходима детальная процедура реализации указанного права, позволяющая устранить имеющиеся неясности и исключить произвольное толкование вопросов, связанных с использованием ежегодного оплачиваемого отпуска.
