Горячев Максим, юрист, генеральный директор юридической компании «Гид».
Увольнение по такому основанию — достаточно сложная и «скользкая» в правовом отношении процедура.
1. Общие положения. Среди прочих оснований для увольнения работника по инициативе работодателя действующее трудовое законодательство предусматривает несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. Это основание установлено п. 3 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ. Несоответствие занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации (далее — несоответствие по квалификации) можно определить как объективную неспособность работника по квалификации выполнять должным образом порученную работу. Неспособность качественно выполнять обусловленную трудовым договором работу проявляется в неудовлетворительных ее результатах, систематическом браке, невыполнении норм труда и т. д. Недостаточная квалификация выражается в неспособности работника качественно выполнять обусловленную трудовым договором работу. Состояние здоровья и недостаточная квалификация — две причины, в которых нет субъективной вины работника, но они могут служить критерием для признания его не соответствующим выполняемой работе, занимаемой должности.
Увольнение по такому основанию — достаточно сложная и «скользкая» в правовом отношении процедура. Очень уж много условий, предусмотренных законодательством, надо соблюсти, чтобы увольнение было правомерным.
Начнем с того что хотя в недостаточной квалификации нет вины работника, работодатель должен создать все условия для нормального осуществления работником его трудовой функции. Если же работник неудовлетворительно выполняет свою работу вследствие того, что администрацией предприятия не созданы нормальные условия труда, то это не может считаться несоответствием по квалификации.
Первым существенным моментом, если все-таки установлена недостаточная квалификация работника, следует считать его принадлежность к той или иной льготной категории работников. Существует несколько категорий работников, которых никак нельзя уволить по такому основанию. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 261 ТК РФ не допускается расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами, за исключением случаев ликвидации организации. Следовательно, какая бы низкая квалификация ни была у беременной женщины, уволить ее нельзя.
Также администрация не вправе уволить по причине недостаточной квалификации работников, не имеющих достаточного опыта из-за непродолжительного срока работы (молодых рабочих и специалистов), а также несовершеннолетних. Кроме того, нельзя увольнять в связи с несоответствием по квалификации лишь в связи с тем, что у работника нет диплома о специальном образовании, если по закону оно не требуется. Однако, если согласно закону наличие специального образования для данной работы обязательно, а из-за его отсутствия работник недоброкачественно выполняет работу, он может быть уволен по этому основанию.
Согласно ч. 6 ст. 81 ТК РФ не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателем — физическим лицом) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске. Это правило относится и к увольнению по причине несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации.
2. Участие профсоюза. Также в данном случае играет существенную роль факт принадлежности работника к профессиональному союзу — в таком случае процедура увольнения в связи с несоответствием по квалификации заметно усложняется. В соответствии с ч. 2 ст. 82 ТК РФ увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по данному пункту производится с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа. ТК определил специальную процедуру учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа при расторжении трудового договора по инициативе работодателя (ст. 373 ТК РФ). Эта процедура состоит в том, что при принятии решения о возможности расторжения трудового договора с работником — членом профсоюза по таким основаниям работодатель направляет в соответствующий выборный профсоюзный орган проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия решения об увольнении работника. Профсоюзный орган в течение семи дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает вопрос об обоснованности решения работодателя и направляет ему свое мотивированное мнение в письменной форме. Если мнение не представлено в семидневный срок или оно не мотивировано, работодатель его не учитывает. ТК не содержит разъяснений по поводу того, какое мнение профсоюзного органа следует считать немотивированным. Ответ на этот вопрос сможет дать только практика применения ст. 373 ТК.
В случае если профсоюзный орган выразил несогласие с предлагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней должен провести с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. Если общее согласие по результатам консультаций не достигнуто, работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в профсоюзный орган проекта приказа и копий документов, но не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения профсоюзного органа имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в государственной инспекции труда. Она в течение десяти дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула. Соблюдение этой процедуры не лишает работника или представляющий его интересы профсоюзный орган права обжаловать увольнение непосредственно в суд, а работодателя — обжаловать в суде предписание государственной инспекции труда.
3. Предложение другой работы. Следующее весьма принципиальное условие — наличие или отсутствие в организации другой работы, подходящей данному работнику, а также то, была ли предложена ему такая работа. Увольнение в связи с обнаружившимся несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации либо состояния здоровья, в соответствии с ч. 2 ст. 81 ТК, допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу. Без соблюдения этого условия увольнение по п. 3 ч. 1 комментируемой статьи не может быть признано законным — работнику в обязательном порядке должна быть предложена другая работа или должность (в том числе нижеоплачиваемая работа или нижестоящая должность).
Хотя о предложении другой должности в ТК РФ не упомянуто, эта позиция подтверждена Верховным Судом РФ (п. 31 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2): «Если работник был уволен по пункту 3 части первой статьи 81 Кодекса, то работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую работу в этой же организации».
Следует особо отметить, что предлагаемая работа обязательно должна быть подходящей для работника: предлагать недостаточно квалифицированному экономисту должность электрика, если у него никаких умений в этой области нет, просто бессмысленно. Стоит сказать и о том, что работник может и не согласиться на перевод на предложенную работу. Если предлагаемая работа по всем характеристикам ему подходит, но работник отказался на нее перевестись, его можно смело увольнять — никакой обязанности соглашаться на перевод у него нет.
4. Как определяется недостаток квалификации. Итак, из чего же следует исходить, устанавливая, достаточна ли квалификация работника для исполнения его трудовых обязанностей? Во-первых, квалификационные требования к различным должностям установлены единым Квалификационным справочником должностей руководителей, специалистов и других служащих, утвержденным Постановлением Минтруда России от 21.08.1998 N 37 (далее — ЕКСД). Постановлением Минтруда России от 09.02.2004 N 9 утвержден Порядок применения ЕКСД, п. 1 которого прямо указывает, что данный Справочник предназначен для решения вопросов, связанных с регулированием трудовых отношений, обеспечением эффективной системы управления персоналом организаций независимо от форм собственности и организационно-правовых форм деятельности. Если должность в организации называется как-то иначе, то при рассмотрении вопроса нужно ее «привязывать» к схожим должностям, установленным в ЕКСД.
Рассмотрим такой пример из практики. Работник протрудился секретарем на предприятии не один год. Директор приказал ему обучиться за свой счет на компьютерных курсах и пригрозил, что иначе уволит вследствие несоответствия по квалификации. Действительно ли можно уволить работника только за то, что он не знает некоторые компьютерные программы, хотя компьютером пользоваться на определенном уровне умеет, знает почтовые программы и текстовые редакторы?
Во-первых, нужно установить, как именно называется секретарская должность, какие именно трудовые обязанности записаны в трудовом договоре работника и как они согласуются с наименованием должности. ЕКСД предусматривает несколько секретарских должностей.
Согласно ЕКСД, секретарь руководителя использует компьютер следующим образом (раздел «Должностные обязанности»): «Выполняет различные операции с применением компьютерной техники, предназначенной для сбора, обработки и представления информации при подготовке и принятии решений», а также «печатает по указанию руководителя служебные материалы, необходимые для его работы, или вводит текущую информацию в банк данных». Примерно таковы же требования и к секретарю-стенографистке.
В трудовых договорах чаще всего указываются именно такие «рамочные» обязанности, а уточнения вроде того, с помощью каких именно программных продуктов работник будет выполнять свои обязанности, в них содержатся редко. Так что если секретарю руководителя или стенографистке необходимо научиться работать с каким-то программным обеспечением, то лучше научиться: сбор и обработка информации в наше время, как правило, производятся в каких-то других программах, нежели MS Word. К тому же знание каких-либо компьютерных программ вполне пригодится и при возможном последующем трудоустройстве.
А вот секретарю-машинистке уметь работать с банками данных не обязательно, ее задача — печатать документы по указанию начальника. Секретаря-машинистку можно обязать выучить что-то еще, если только корреспонденция, поступающая руководителю, систематизируется с помощью компьютерной программы; но только эту «секретарскую» программу.
Такая ситуация, безусловно, должна разрешаться иначе. В соответствии с ч. 1 ст. 196 ТК РФ необходимость профессиональной подготовки и переподготовки кадров для собственных нужд определяет работодатель. За примером далеко ходить не надо: решили на предприятии по каким-то причинам перейти на новую программу регистрации документооборота, и секретарь, в чьи должностные обязанности входит регистрация документов, ее, само собой, должен выучить.
Таким образом, если начальник решил, что работник чего-то не знает и должен идти учиться, то может издать соответствующий приказ или распоряжение и работник обязан выполнить волю руководства. В противном случае отказ от обучения можно рассматривать как дисциплинарный проступок со всеми вытекающими последствиями.
Другой вопрос в том, что та же статья ТК РФ предусматривает обязанность работодателя обеспечить повышение квалификации или переквалификацию, а также обучение другим профессиям своих работников. Руководство может либо повышать квалификацию работника в самой организации (в ряде случаев для этого у организации либо ее подразделений должны быть соответствующие лицензии), либо отправить его в какое-нибудь учебное заведение, создав при этом работнику возможность совмещать работу с обучением (ч. ч. 2 и 5 ст. 196 ТК РФ).
Таким образом, если квалификация работника была подтверждена при приеме его на работу (тем более если он проработал достаточно длительный период времени в организации), а уже в процессе работы выяснилось, что квалификация недостаточна для нормального выполнения трудовых обязанностей, сразу говорить о недостаточности квалификации не приходится. Закон предоставляет работодателю возможность повысить квалификацию работника, причем сделать это за счет организации, а не за счет работника.
Во-вторых, нужно помнить, в чем выражается несоответствие работе вследствие недостаточной квалификации. В систематическом браке или невыполнении норм труда. Следовательно, на предприятии вопросы нормирования должны быть четко урегулированы и не противоречить соответствующим нормам, установленным действующими подзаконными актами, ГОСТами и пр.
Когда нормы труда можно установить в количественном измерении, все проще, а если нет? Например, когда речь идет о несоответствии работника должности, требующей применения интеллектуального труда, как такового овеществленного результата труда нет. А потому сложно говорить о бракованной продукции, нарушениях норм труда и т. п. Приходит работник на рабочее место вовремя, уходит своевременно, изображает глубокий мысленный процесс, в Интернете не развлекается — к чему придираться-то?
На наш взгляд, здесь нужно анализировать качество исполнения конкретных поручений руководителя; случаи нарушения сроков выполнения заданий; как успешно справляется работник с общим объемом работы; соответствует ли его уровень профессионально-квалификационным требованиям. Если же нет никаких нареканий и тем более дисциплинарных взысканий, установить и обосновать некомпетентность сотрудника будет почти невозможно. Опять-таки нужно смотреть, насколько грамотно и четко ставятся руководством эти задания, равномерно ли распределяется объем работы между сотрудниками одного структурного подразделения… Во всех ли случаях это реально?
5. Аттестация работника. Наконец, мы подошли к самому сложному, неоднозначному моменту в процедуре увольнения в связи с несоответствием по квалификации. Несоответствие по квалификации должно быть доказано заключением аттестационной комиссии, создаваемой на предприятии, по результатам аттестации работника. Порядок и условия проведения аттестации определяются соответствующим положением, утвержденным руководителем организации, если относительно той или иной категории работников специальными нормативными актами не установлен какой-либо иной порядок. Например, руководители федеральных государственных унитарных предприятий аттестуются в соответствии с Положением о проведении аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 16.03.2000 N 234 (СЗ РФ. 2000. N 13. Ст. 1373). Федеральные государственные служащие — в порядке, установленном Положением о проведении аттестации федерального государственного служащего, утвержденным Указом Президента РФ от 09.03.1996 N 353 (СЗ РФ. 1996. N 11. Ст. 1036), и т. д.
Доказать несоответствие сотрудника поручаемой ему работе весьма и весьма сложно. Оценка того, насколько работник справляется с порученными заданиями, в первую очередь связана со спецификой выполняемой работы, сферой труда.
Большую роль играет вопрос, как и с чьим участием должна создаваться аттестационная комиссия. Во-первых, во многих негосударственных организациях положение об аттестационной комиссии просто отсутствует «за ненадобностью», а без него комиссию в частной организации в большинстве случаев не создашь. Во-вторых, имеет значение, насколько квалифицированные работники будут включены в комиссию, особенно в небольшой организации; в-третьих, какая профессия и специальность будут у членов этой комиссии.
Дело в том, что в случае обращения уволенного по такому основанию работника в суд при рассмотрении дела может возникнуть довольно неприятная для работодателя ситуация. Предположим, что аттестационная комиссия вынесла решение о несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации. Если же у самих членов комиссии квалификация ниже, чем у уволенного работника, в суде возникнет резонный вопрос: а с чего вы решили, что он не справляется с работой, если вашей квалификации рассуждать об этом не хватает? Другой вариант: уволили, например, экономиста, а в комиссии — электрики (или наоборот — неважно). Опять-таки последует вопрос: почему вы решили, что работник со своими обязанностями не справляется, если в его работе просто ничего не понимаете? Также непонятно, кто будет оценивать, достаточная или недостаточная квалификация у специалистов, которые вообще в организации в единственном количестве, — юриста, бухгалтера, секретаря и т. д.? Тут скорее не объективная оценка квалификации получится, а обсуждение личности аттестуемого и жалоб на него.
Так что оспорить решение аттестационной комиссии по таким основаниям вполне реально: выводы этой комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу (см. п. 31 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2). Такие нюансы при формировании аттестационной комиссии учитывать необходимо.
Особняком стоит увольнение сотрудников правоохранительных органов и государственных служащих в связи с признанием их аттестационной комиссией не соответствующими занимаемой должности. Помимо ТК РФ здесь действуют и специальные федеральные законы и нормативные акты (некоторые из них указаны выше). Для государственных органов, как правило, характерна более строгая и подробная регламентация правовых отношений, поэтому в качестве примера организации процесса аттестации интересно рассмотреть порядок прохождения аттестации сотрудников, допустим таможенных органов, и вынесения решения по ее результатам.
Возможность увольнения сотрудника таможенных органов в связи с признанием его не соответствующим занимаемой должности предусмотрена пп. 10 п. 2 ст. 48 Федерального закона от 21.07.1997 N 114-ФЗ «О службе в таможенных органах Российской Федерации» (в ред. от 29.06.2004).
В настоящее время действует Положение о прохождении аттестации сотрудников таможенных органов, утвержденное Приказом ГТК России от 29.10.2003 N 1215 (далее — Положение). Не будем рассматривать это Положение очень подробно, скажем только, что приказом соответствующего таможенного органа создается комиссия, подробно оговариваются процедуры, сроки и прочие важные моменты. Остановимся на некоторых особенностях. Во-первых, такую аттестацию проходят все сотрудники не реже одного раза в четыре года, но не чаще чем раз в два года. Здесь есть ряд исключений по срокам, может аттестация проводиться и досрочно — по инициативе начальника таможенного органа по согласованию с начальником вышестоящего таможенного органа.
В Положении четко прописаны действия непосредственного начальника аттестуемого сотрудника и кадрового подразделения таможенного органа по подготовке к аттестации. Например, непосредственный начальник дает объективную оценку деловым и личным (в отличие от ТК, где речь идет только о недостаточной квалификации, личные качества не рассматриваются) качествам сотрудника, его профессиональному уровню, организаторским способностям (тоже не всем профессиям нужны) и состоянию служебной дисциплины (в ТК трудовая дисциплина при аттестации также не рассматривается — это совсем другая история). После этого он определяет содержание характеристики и вывода по ней. То есть аттестационная комиссия уже перед заседанием имеет готовую характеристику (понятно, что не всегда объективную), при этом ее члены, кроме непосредственного начальника и сотрудника кадрового подразделения, могут на аттестации в первый раз в жизни увидеть аттестуемого, не то что знать результаты его работы, а готовое решение уже есть…
Теперь о составе комиссии. Пункт 9 Положения: «В состав аттестационной комиссии могут быть включены: первый заместитель начальника таможенного органа, заместитель начальника таможенного органа по кадрам, заместитель начальника таможенного органа по собственной безопасности, начальник правового подразделения, начальник отдела (отделения) кадров, психолог и другие должностные лица по решению начальника таможенного органа». То есть фактически любой сотрудник таможенного органа может определять уровень квалификации любого другого сотрудника — оговорок об уровне квалификации члена комиссии в Положении нет! Да, они могут задавать вопросы аттестуемому, он может отвечать на них, но как можно уверенно оценить, насколько человек одной профессии определит квалификацию представителя совсем другой профессии на основании характеристики в полстраницы и получасового общения?
Решается вопрос простым большинством голосов членов комиссии на открытом голосовании, при равенстве голосов сотрудник признается соответствующим должности. То есть может возникнуть и обратная ситуация: непосредственный начальник на все сто процентов уверен, что надо подчиненного увольнять, а для пары членов комиссии (ее количественный состав, кстати, не оговорен, только присутствовать должны хотя бы две трети) — он лучший друг. А если председатель комиссии (например, первый заместитель начальника таможенного органа — то бишь второй человек в организации) да при открытом голосовании проголосует, каждый ли супротив пойдет?
По результатам аттестации комиссия дает одну из трех оценок. Сотрудник: а) соответствует занимаемой должности; б) соответствует занимаемой должности при условии выполнения рекомендаций аттестационной комиссии по его служебной деятельности; в) не соответствует занимаемой должности. Руководитель же таможенного органа на основании результатов аттестации принимает уже одно из шести решений: 1) о повышении сотрудника в должности; 2) о включении сотрудника в резерв на выдвижение на вышестоящую должность; 3) об оставлении сотрудника на прежней должности; 4) об оставлении сотрудника на прежней должности с предупреждением о неполном служебном соответствии; 5) о понижении в должности или назначении на другую должность; 6) об увольнении. Таким образом, при самом негативном исходе аттестации с точки зрения комиссии у начальника таможенного органа диапазон действий очень широк — от четвертого до шестого варианта, а можно принять и любое другое «волевое» решение.
6. Выводы. Как видно из этого примера, особой смысловой нагрузки процедура аттестации зачастую не несет, а вот спорных, «тонких» моментов даже вроде бы в столь строгой организации немало. Какова ситуация с этим вопросом в большинстве частных фирм, можно только догадываться.
Представляется, что увольнение работника в случае его несоответствия занимаемой должности или выполняемой работе (особенно из частной организации) с соблюдением всех установленных законодательством правовых норм — дело очень сложное, трудоемкое и отчасти рискованное, поскольку оспорить здесь можно практически каждый шаг работодателя.
В конечном счете и решение об увольнении принимает, и отвечает за него все равно работодатель (членов аттестационной комиссии к ответственности за незаконное увольнение не привлечешь), так зачем создавать столько сложностей? Проще вспомнить еще раз, что неспособность качественно выполнять обусловленную трудовым договором работу вследствие несоответствия по квалификации проявляется в неудовлетворительных ее результатах, систематическом браке, невыполнении норм труда и т. д.
В то же время невыполнение норм труда, брак и т. п. фактически можно расценивать как ненадлежащее исполнение работником трудовых обязанностей, что является дисциплинарным проступком, за который можно вынести дисциплинарное взыскание в соответствии со ст. ст. 192 — 193 ТК РФ. За неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей при наличии дисциплинарного взыскания у работника его можно увольнять по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
С определенной долей условности можно сказать, что такое основание для увольнения работника по инициативе работодателя, как несоответствие по квалификации, является «смягченной» формой увольнения за неоднократное нарушение трудовых обязанностей. Фактические причины увольнения, как сказано выше, практически одинаковы, последствия и для работодателя, и для работника — те же. Запись в трудовой книжке об увольнении в связи с несоответствием ненамного престижнее, чем об увольнении по «виновным» основаниям. Так что гуманность тут ни при чем.
На наш взгляд, при невыполнении норм труда и прочих грехах работника нужно выносить ему дисциплинарное взыскание, при рецидиве ставить вопрос ребром: либо «по собственному», либо «по статье». Это намного проще и «безболезненней» и для работодателя (меньший риск нажить неприятности: поскольку процедура увольнения в связи с несоответствием по квалификации намного сложнее, то работнику восстановиться будет куда проще, чем при увольнении за нарушение трудовой дисциплины), и для работника — лучше получить возможность выбора, чем рисковать остаться с вечным пятном на деловой репутации.
Ведь суд не вправе менять основание увольнения, а может только решать, восстанавливать сотрудника на работе или нет. В п. 47 Постановления Пленума ВС РФ от 22.12.1992 N 16 указано: «При отказе в иске о восстановлении на работе лицу, обоснованно уволенному в связи с несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе, за нарушение трудовой дисциплины либо другие виновные действия, суд не вправе изменить формулировку причины увольнения на увольнение по инициативе работника».
Единственный нюанс состоит в том, что недостаточная квалификация при определенных условиях может быть расценена как уважительная причина некачественного исполнения трудовых обязанностей, но тут уже работнику придется доказывать этот момент, а не работодателю. Маловероятно, что в объяснении по поводу совершения дисциплинарного проступка работник укажет в качестве причины его совершения свою собственную некомпетентность. Если же укажет, то это облегчит доказывание обоснованности его увольнения в связи с несоответствием по квалификации.
Если уж руководству хочется проявить гуманизм при избавлении от плохого работника или не накалять ситуацию, лучше договориться с работником об увольнении в порядке ст. 78 ТК РФ по соглашению сторон с выплатой оговоренной компенсации.
Так что, прежде чем увольнять работника, организации зачастую придется потратить немало сил и времени, проделать огромную и, можно сказать, ювелирную работу, чтобы создать такую систему аттестации, которая исключит любую возможность последующего восстановления уволенного работника на работе со всеми вытекающими последствиями. Либо просто не стоит и пробовать…
