(Мартынчик Е. Г.) («Адвокатская практика», 2011, N 5)
АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ КАК ИНСТИТУТ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА <*>, <1>
Е. Г. МАРТЫНЧИК
——————————— <*> Martynchik E. G. Advocate’s investigation as an institute of criminal procedure. <1> В издательстве ИГ «Юрист» в 2009 г. вышла в свет книга Е. Г. Мартынчика «Адвокатское расследование в уголовном процессе». Наш журнал приступает к публикации избранных глав.
Мартынчик Евгений Григорьевич, адвокат, доктор юридических наук, профессор.
Автором данной статьи проводится анализ адвокатского расследования как одной из неотъемлемых составляющих института уголовного процесса.
Ключевые слова: адвокат, уголовно-процессуальное право, институт права, адвокатское расследование.
The author of the article makes analysis of advocate’s investigation as one of integral elements of the institute of criminal procedure.
Key words: advocate, criminal-procedure law, institute of law, advocate’s investigation.
В науке российского уголовно-процессуального права как отрасли юридических знаний особое место занимают институты уголовного процесса, неразрывно связанные с его структурой и позволяющие раскрыть наиболее важные стороны построения судопроизводства, функциональное предназначение их для решения задач и целей уголовного процесса, охраны и защиты прав, свобод и законных интересов личности. Исходной базой для исследования адвокатского расследования как института уголовного процесса являются, с одной стороны, положения общей теории государства и права об институтах права, а с другой — преломление их к концептуальным основам теории институтов права и судопроизводства в отраслях юридических знаний, в том числе и в уголовном процессе. Следовательно, в исследовании институтов права и судопроизводства отчетливо выделяются два уровня: общеправовой и отраслевой. Первый уровень институтов права разрабатывается в общей теории права и государства. Осуществляемые здесь разработки имеют фундаментальное, методологическое значение для институтов права в отраслевых юридических науках, в том числе процессуального права. Исследования институтов права в отраслях юридической науки призваны раскрыть общее и частное, характерное для соответствующих институтов. Одна из особенностей институтов процессуального права видится в том, что они являются как институтами права, так и одновременно институтами судопроизводства, т. е. выступают в качестве составных частей системы процессуальной деятельности. Естественно, деятельности, предусмотренной законодательством, и в первую очередь конституционным. Последнее эту деятельность определяет через виды судопроизводства: конституционного, административного, гражданского, уголовного (ч. 2 ст. 118 Конституции Российской Федерации). Поскольку институциональная принадлежность права относится и к системе права, и к отдельным его отраслям, то вполне закономерно, что институты права и его отраслей охватывают также и разработку названных категорий. В российской теории государства и права традиционно исследуют вопрос об институтах права. Так, А. Б. Венгеров подчеркивает, что на основе правовых норм в теории выделяются правовые институты как объединения норм по общему предмету регулирования <2>. Далее автор раскрывает значение правового института, состоящее в том, что он позволяет юристам отыскивать в правовых массивах нормы, относящиеся к предмету регулирования <3>. Другие авторы лишь применительно к структуре права называют и такую составляющую, как институт права <4>. ——————————— <2> Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 2000. С. 379 — 380. <3> Венгеров А. Б. Теория государства и права. С. 380. <4> Теория государства и права / Под ред. В. К. Бабаева. М., 2002. С. 390.
Тем не менее приведенных суждений вполне достаточно для того, чтобы утверждать следующее. Правовой институт представляет собой структурную часть права, основу которой составляет совокупность норм, объединенных общим предметом регулирования. Естественно, что перечисленные критерии распространяются также и на институты права различных его отраслей: уголовного, гражданского, гражданско-процессуального, уголовно-процессуального и других. Более того, общетеоретические концепции о правовом институте надлежит трактовать как теоретико-методологические основы для научной разработки особенностей правовых институтов в отраслевых юридических науках. Между тем приходится констатировать, что последние пятьдесят лет в отечественной науке уголовно-процессуального права проблема его институтов не попала в поле зрения ученых-юристов, не стала объектом обстоятельных исследований. К сожалению, многие процессуалисты, касаясь предмета и основных категорий, понятий уголовно-процессуального права и уголовного судопроизводства, тоже не включают в них такую составную часть, как отраслевые институты права, несмотря на то что подобные научные изыскания имеют и теоретическое, и практическое значение. В подтверждение сказанного приведем соответствующие доктринальные положения, высказанные различными авторами и в разное время, но объединяет их один и тот же недостаток: пробел информации относительно институтов уголовно-процессуального права. Так, М. С. Строгович, выдающийся советский и российский ученый-юрист, очерчивая предмет науки уголовного процесса, в него включал: нормы действующего уголовно-процессуального права; деятельность суда, прокуратуры и органов следствия, основанную на процессуальном законе; уголовно-процессуальные отношения <5>. Менее детально, но в таком же ключе предмет научного изучения в уголовном процессе определяет и П. А. Лупинская, включая в него нормы права, процессуальную деятельность и отношения в сфере уголовного судопроизводства <6>. Много лет спустя П. А. Лупинская, освещая вопросы уголовно-процессуального права, по-прежнему даже не коснулась его структуры, в том числе институтов, хотя очень обстоятельно рассмотрела ценностный аспект российского уголовно-процессуального права <7>. ——————————— <5> Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 75. <6> Советский уголовный процесс / Под ред. Л. М. Карнеевой, П. А. Лупинской, И. В. Тыричева. М., 1980. С. 44. <7> Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П. А. Лупинской. М., 1997. С. 30 — 31.
Такое освещение структуры и институтов отечественного уголовно-процессуального права существовало при советской власти и сохранилось в последующий период, вплоть до наших дней. В этом убеждают труды современных процессуалистов. Так, К. Ф. Гуценко уголовно-процессуальное право понимает как совокупность норм, правил поведения, санкционированных государством и предназначенных для регламентации производства по уголовным делам <8>. Между тем не только для регламентации производства, но и основополагающих начал судопроизводства и правосудия, процессуального статуса субъектов уголовного процесса, его стадий, институтов и т. д. Однако о перечисленных составных предмета и структуры уголовно-процессуального права и упоминания нет. ——————————— <8> Уголовный процесс / Под ред. К. Ф. Гуценко. М., 1997. С. 15; Уголовный процесс / Под ред. К. Ф. Гуценко. М., 2000. С. 13.
Подобный недостаток присущ и суждениям других ученых-юристов. Выделяя предмет и объект уголовно-процессуального права, они ни в тот, ни в другой не включили институты права, полагая, что, с одной стороны, основными объектами науки уголовно-процессуального права служат: деятельность суда, прокуроры, органы расследования и иные субъекты при возбуждении, расследовании и разрешении уголовных дел; нормы действующего уголовно-процессуального права, регулирующие производство по уголовным делам; уголовно-процессуальные правовые отношения, возникающие между субъектами рассматриваемой деятельности <9>. ——————————— <9> Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н., Донценко А. Д. и др. Уголовный процесс. М., 2002. С. 1 — 2.
С другой стороны, ссылаясь на М. С. Строговича, авторы пишут, что наука уголовно-процессуального права изучает принципы и задачи деятельности суда, прокуратуры, органов расследования по уголовным делам, порядок и практику данной деятельности, правовые нормы, в которые облекаются действия суда, прокуратуры и органов расследования, их отношения со всеми участниками уголовного процесса, права и обязанности граждан, на которых распространяется деятельность перечисленных властных субъектов <10>. При этом авторы не только ссылаются на своих маститых предшественников, но и повторяют их ошибки в том, что касается предмета и объекта науки уголовно-процессуального права, в который они не включают целый ряд весьма важных составных, ранее нами названных. ——————————— <10> Там же. С. 2.
Только сейчас наметились и предприняты меры к устранению имеющихся пробелов, касающихся полноты и совершенствования знаний о предмете науки уголовно-процессуального права. Во-первых, это выражается в том, что применительно к названному предмету приоритетные позиции отведены: сущности и назначению уголовного процесса, его принципам, организации и осуществлению; содержанию основных понятий уголовного процесса (естественно, одним из них являются институты права и процесса. — Е. М.); правовому положению в производстве по уголовным делам суда, прокуратуры, следователя, органа дознания, дознавателя, иных участников уголовного процесса <11>. Кроме того, в предмет науки включены и другие не менее важные составляющие <12>. ——————————— <11> Кузнецов Н. П. Наука уголовного процесса. Предмет и система курса // Уголовный процесс России / Под ред. З. Ф. Ковриги, Н. П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 15 — 16. <12> Уголовный процесс России / Под ред. З. Ф. Ковриги, Н. П. Кузнецова. С.
Во-вторых, появились труды, в которых прямо и непосредственно указано на то, что предметом науки уголовного процесса служат объективные закономерности развития общественных отношений, выражающиеся в нормах уголовно-процессуального законодательства, частные теории, объясняющие сущность различных уголовно-процессуальных институтов, совершенствование науки уголовного процесса и пути восполнения пробелов в законодательстве <13>. ——————————— <13> Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 11.
Таким образом, актуальность исследования проблемы институтов российского уголовно-процессуального права и уголовного процесса сомнений не вызывает. Сложнейшая задача — охарактеризовать эту процессуально-правовую категорию в нескольких аспектах: понятийном, содержательном и системно-структурном и тем самым хотя бы частично восполнить существующий пробел. Итак, что же представляет собой институт уголовно-процессуального права и какими особенностями он обладает? В первую очередь следует отметить, что институт процессуального права относится к нормативно-регулятивным категориям, так как его нормы закреплены в уголовно-процессуальном законе и предназначены для регулирования соответствующих отношений, возникающих, развивающихся и прекращающихся при возбуждении дела, предварительном расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел как между органами и должностными лицами государства, так и между иными участниками уголовного судопроизводства, выступающими на стороне обвинения и стороне защиты. Институт уголовно-процессуального права представляет форму, наполненную конкретным содержанием — соответствующим набором норм, регулирующих наиболее близкие, родственные правоотношения. Совокупность такого рода норм объединяет предмет регулирования, т. е. совокупность однородных правовых отношений. Таковыми являются нормы, регламентирующие процессуальное положение участников уголовного судопроизводства, возбуждение уголовного дела, функцию обвинения, функцию защиты, функцию рассмотрения и разрешения уголовного дела, апелляцию и кассацию и т. д. По охвату норм, регулирующих родственные правоотношения, правовой институт может включать как несколько статей, так и значительное их число. Здесь, надо полагать, роль играют не только количественные, но и качественные показатели: наличие в уголовно-процессуальном праве норм, позволяющих прийти к выводу, что они регулируют наиболее близкие, родственные правоотношения, следовательно, могут быть объединены в самостоятельную группу по объекту правового регулирования. В рассматриваемом нами случае в группу правоотношений, так или иначе относящихся к уголовно-процессуальной деятельности, осуществляемой адвокатом и именуемой адвокатским расследованием. Отсюда можно сформулировать следующий вывод: институт уголовно-процессуального права — это научно-практическая категория, ибо обслуживает и теорию, и практику, где реализуются нормы уголовно-процессуального закона (исполняются, соблюдаются, применяются). В теоретическом плане такой институт права, как адвокатское расследование, представляет собой совокупность правовых норм, различных по источнику и отраслям, но все-таки увязанных в единое целое предметом регулирования. С одной стороны, названный правовой институт основывается на нормах УПК Российской Федерации. В частности, на наш взгляд, к регламентации адвокатского расследования имеют отношение следующие статьи УПК: п. п. 1, 9, 20, 32, 34, 35, 45, 46 ст. 5, п. 2 ч. 1 ст. 6, ч. 3 ст. 7, ч. 3 ст. 14, ч. ч. 1, 2, 4 ст. 15, ст. 16, ч. 2 ст. 17, ст. 22, ст. 27, п. п. 2, 4, 8 ч. 2 ст. 42, ст. 45, п. п. 2, 3, 4, 6 ч. 4 ст. 46, п. п. 3, 4, 8 ч. 4 ст. 47, ч. 1 ст. 49, ст. 53, п. п. 2, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 54, ст. 72, ст. 73, ст. 75, ч. ч. 1, 2 ст. 81, ст. 84, ст. 85, ч. 3 ст. 86, ч. 3 ст. 88, ст. 90, ч. ч. 1, 2 ст. 119, ст. 159, ст. 194, ст. 198, ст. 217 УПК. Таким образом, прямо или опосредованно к институту адвокатского расследования в российском уголовном судопроизводстве относится более шестидесяти предписаний федерального уголовно-процессуального закона. Кроме того, рассматриваемый институт адвокатского расследования регламентируют также и нормы Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. <14> Прямо и непосредственно деятельности адвоката в сфере выявления, собирания и фиксации доказательств посвящены пп. 1, 2, 3, 4, 6, 7 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. ——————————— <14> Российская газета. 2002. 5 июня.
Наряду с этим имеются нормы, гарантирующие адвоката от вмешательства в его деятельность по доказыванию либо имеющие цель воспрепятствовать осуществлению ее или использования полученной им информации во вред исполнению профессиональных функций. Такими гарантиями являются следующие предусмотренные законом запреты: вызывать и допрашивать адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с оказанием ее; проводить оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия в отношении адвоката без судебного решения; использовать в качестве доказательств сведения, предметы, документы, которые входят в производство адвоката по делам его доверителей; адвокату негласно сотрудничать с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (пп. 5 п. 4 ст. 6, п. п. 2, 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Все перечисленные запреты составляют содержание принципа адвокатской тайны (п. 1 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Различные стороны деятельности адвоката детально урегулированы и ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката, который принят первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. <15>. Однако адвокат не отвечает за достоверность сведений и документов, полученных от доверителя, которые адвокат использует в своей профессиональной деятельности (в том числе при проведении адвокатского расследования. — Е. М.), если ему не было заведомо известно о недостоверности таких сведений и подложности документов (ст. 15 Кодекса профессиональной этики адвоката). ——————————— <15> Адвокатская практика. 2003. N 1. С. 5 — 6.
Все изложенное позволяет прийти к выводу о том, что адвокатское расследование — это межотраслевой правовой институт, основывающийся на совокупности норм права двух отраслей: уголовно-процессуального и адвокатского права, обоснованно выделяемого в науке об адвокатуре в самостоятельную отрасль знаний, именуемую адвокатологией, адвокатским правом <16>. Это право существует давно и объективно сформировалось в отдельную отрасль юридических знаний, имеет свой особый предмет правового регулирования. ——————————— <16> Лубшев Ю. Ф. Адвокатура в России. М., 2001. С. 10 — 11.
При этом в закономерности существования адвокатского права еще больше убеждаешься на фоне выделения в последние годы таких отраслей, как оперативно-розыскное право <17>, частное детективное и охранное право <18> (на мой взгляд, в данном названии столько несуразности — «детективное право» и «охранное право», и его все-таки отпочковывают как самостоятельную отрасль. — Е. М.). ——————————— <17> Чувилев А. А. Оперативно-розыскное право. М., 1999. <18> Шумилов А. Ю. Частное детективное и охранное право. М., 1999.
В связи с тем что адвокатское расследование является межотраслевым институтом, благодаря данной особенности его следует рассматривать, с одной стороны, как институт российского уголовно-процессуального права и уголовного судопроизводства, а с другой — как институт адвокатского права и адвокатской профессиональной деятельности. Обе стороны рассматриваемого межотраслевого правового института теснейшим образом взаимосвязаны и представляют единое целое особенно в деятельностном плане, поскольку теоретический аспект адвокатского расследования — это всего лишь часть проблемы. В полном объеме она предстает только в единстве теории и практики, правоприменения и правоисполнения предписаний законодательства как об уголовном судопроизводстве, так и адвокатской деятельности. Итак, в нормативно-регулятивном плане адвокатское расследование наибольший интерес представляет как правовой институт и институт уголовного процесса. В таком качестве он может конкурировать с такими институтами уголовного судопроизводства, как дознание, предварительное следствие, представительство, реабилитация, помилование и другие. Кроме того, адвокатское расследование как институт права и процесса представляет интерес еще и в системно-структурном плане. Эта его особенность мне видится в следующем. Одна из существенных черт адвокатского расследования как института права и процесса состоит в том, что его допустимо и возможно осуществлять и на досудебном, и на судебном производстве, хотя прежде всего и больше всего оно привязано к дознанию и предварительному следствию. Таким образом, адвокатское расследование может быть использовано на различных стадиях уголовного процесса, если только возникает необходимость выявить, собрать, исследовать доказательства, которые могут повлиять на выводы обвинения либо решения, сформулированные в приговоре. Тем более что УПК и Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре не предусматривают ограничений по собиранию доказательств путями, не противоречащими законодательству. А это значит, что, используя предусмотренные ч. 3 ст. 86 УПК пути, адвокат вправе выявлять и собирать доказательственную информацию на любом этапе уголовного судопроизводства. В этом смысле проводимое им расследование как вид публично-правовой деятельности всегда выступает в качестве составной части уголовного процесса, его структурного образования. В зависимости от задач и целей в осуществлении адвокатского расследования прослеживаются следующие ситуации. Первая связана с собиранием и исследованием доказательств на досудебном производстве в целях опровержения обвинения, его отдельных частей, а также выявления обстоятельств, смягчающих участь подзащитного или свидетельствующих в защиту интересов доверителя. Вторая складывается после назначения судебного заседания, когда возникла необходимость провести адвокатское расследование с тем, чтобы обосновать заявленное ходатайство об исключении доказательств, предъявленных в судебном разбирательстве (ст. 235 УПК); использовать принадлежащее стороне защиты равное право на представление доказательств и участие в их исследовании (ст. 244 УПК); представить на судебном следствии в суде первой инстанции доказательства стороны защиты (ч. 2 ст. 274 УПК). Третья ситуация обусловливает проведение адвокатского расследования после постановления по делу судебных решений, которые адвокат, осужденный или потерпевший считают неправосудными. В таких случаях адвокатское расследование проводится для того, чтобы закрепить и представить апелляционной или кассационной инстанции доказательства, подтверждающие или опровергающие доводы, приведенные в жалобе или представлении, в том числе новые материалы (п. п. 4, 5 ч. 1, ч. 3 ст. 363 УПК) или дополнительные материалы (ч. 5 ст. 377 УПК). Выявленные в ходе адвокатского расследования доказательства в подтверждение позиции адвоката, изложенной в апелляционной или кассационной жалобе, вполне можно трактовать как новые либо дополнительные в зависимости от характера содержащейся в них информации по отношению к уже имеющейся в материалах уголовного дела. Представляется, что к собранным и представленным адвокатом суду второй инстанции доказательствам неприменимы предписания ч. 6 ст. 377 УПК о том, что дополнительные материалы не могут быть получены путем производства следственных действий. Ведь дополнительные материалы, а они могут быть и новыми, которые адвокат вправе представить кассационной инстанции, он получил путем производства иных процессуальных (п. 32 ст. 5 УПК), но не следственных действий. Однако адвокат, представивший суду второй инстанции дополнительные материалы, не освобождается от обязанности указать, каким путем они получены и в связи с чем возникла необходимость их представления (ч. 6 ст. 377 УПК). Естественно, что во исполнение приведенного предписания закона адвокату надлежит сообщить суду, что: а) он провел адвокатское расследование, в ходе которого совершал иные процессуальные действия, дозволенные п. 32 ст. 5 УПК; б) дополнительные материалы выявил и собрал в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК путем опроса лиц с их согласия или получения предметов, документов, иных сведений или истребования документов органов местного самоуправления; в) необходимость представления дополнительных материалов вызвана обязанностью привести доводы, подтверждающие обоснованность кассационной жалобы и наличие оснований для отмены или изменения судебного решения (п. 4 ч. 1 ст. 375, ст. 379 УПК). Наконец, на основании представленных дополнительных материалов адвокат вправе ходатайствовать о проведении кассационной инстанцией судебного следствия в соответствии с ч. 4 ст. 377 УПК и включении в процесс непосредственного исследования доказательств, также собранных им при проведении адвокатского расследования по уголовному делу, по которому он является защитником или представителем.
